ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº1373282014-9
TRIBUNAL PLENO
Recorrente:ENERGISA BORBOREMA–DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: SUBGERÊNCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GERÊNCIA REGIONAL DA 1ª REGIÃO
Autuantes:EDUARDO SALES COSTA /JOAO ELIAS COSTA FILHO
Relator  VOTO ORIGINÁRIO:CONS.JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES
Relatora 1º VOTO DIVERGENTE(VENCEDOR): CONS.ª THAIS GUIMARAES TEIXEIRA
Relatora VOTO CONVERGENTE AO 1º VOTO DIVERGENTE:CONS.ª SUPLENTE MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS
Relator 2º VOTO DIVERGENTE:CONS.º ANISIO CARVALHO COSTA NETO

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ESTABELECIMENTO DE PRODUTOR RURAL. NÃO INCIDÊNCIA. DEMAIS CONSUMIDORES LOCALIZADOS NA ZONA RURAL. ILIQUIDEZ E INCERTEZA. COMPROVAÇÃO PARCIAL DE ESTABELECIMENTO DE PRODUTOR RURAL. RECONHECIMENTO DE PARTE DA DENÚNCIA. MULTA APLICADA NA FORMA DA LEI. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

#A desoneração do ICMS alcança, apenas, as operações que contemplam o fornecimento de energia elétrica para consumo em estabelecimento de produtor rural, não sendo admitida a interpretação generalizada do critério geográfico sobre o critério econômico, em razão de estarem domiciliados em área rural para enquadramento dos consumidores a serem beneficiados pela não incidência do ICMS, na forma prevista pelo art. 4°, inciso XIII, da Lei n° 6.379/96. Todavia, a impossibilidade de ajuste no crédito tributário em razão de provas balizadas através de informações prestadas por órgão oficial competente e chanceladas pela SER/PB que comprovaram a condição de estabelecimento de produtor rural para parte dos consumidores relacionados como não agraciados pela exoneração tributária acarretaram a iliquidez e incerteza do crédito remanescente.
Reconhecimento de parte da denúncia diante da quitação do crédito tributário reconhecido como devido, mediante processo de adesão ao programa REFIS/PEP.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno  de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, V O T O - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito pelo provimento parcial, para reformar a sentença exarada na instância monocrática, e julgar parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001462/2014-95, lavrado em 28/8/2014, contra a empresa ENERGISA BORBOREMA – DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A., inscrição estadual nº 16.003.839-1, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 149.653,83 (cento e quarenta e nove mil, seiscentos e cinquenta e três reais e oitenta e três centavos), sendo R$ 85.516,48 (oitenta e cinco mil, quinhentos e dezesseis reais e quarenta e oito centavos) de ICMS, por infração aos artigos 2º, I, § 6º c/c art. 3º; art. 60, I, “b” e III, “d” e “l” e 106, III, “a”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 64.137,35 (sessenta e quatro mil, cento e trinta e sete reais e trinta e cinco centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, IV, da Lei n° 6.379/96.

Ao tempo em que cancela por indevido o montante de R$ 8.005.548,14 (oito milhões, cinco mil, quinhentos e quarenta e oito reais e quatorze centavos), sendo R$ 4.574.598,90 (quatro milhões, quinhentos e setenta e quatro mil, quinhentos e noventa e oito reais e noventa centavos) de ICMS e R$ 3.430.949,24 (três milhões, quatrocentos e trinta mil, novecentos e quarenta e nove reais e vinte e quatro centavos) de multa por infração.

Ressalta, por oportuno, que o contribuinte efetuou o recolhimento de crédito tributário, com os benefícios instituídos pelo REFIS/PEP, conforme consulta ao Sistema ATF.
 

P.R.E

 
Tribunal Pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 23 de novembro  de 2018.

 

                                                                                          THAIS GUIMARAES TEIXEIRA
                                                                                                  Conselheira Relatora 

 
                                                                            GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                       Presidente

 
´Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno, posicionando-se na votação da seguinte forma: A CONS.ª ÁUREA LÚCIA DOS SANTOS SOARES VILAR(SUPLENTE) procedeu a leitura do voto do CONSº  JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES; o CONS.º ANISIO DE CARAVLHO COSTA NETO apresentou voto divergente, sendo acompanhado pelos CONSELHEIROS  CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ(SUPLENTE), e FRANCISCO ALEKSON ALVES (SUPLENTE) e acompanharam o voto da relatora do voto divergente as CONSELHEIRAS MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS (SUPLENTE),MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES e DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES. 

                                                                                                Assessora Jurídica

#PROCESSO N° 1373282014-9 (Sustentação Oral Adv. Erick Macedo e outros)

Recurso HIE/VOL nº 54/2015

TRIBUNAL PLENO

 

 Recorrente         : ENERGISA BORBOREMA – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A.

 Recorrida            : GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP.

 PREPARADORA      : RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE.

 AUTUANTES           : JOÃO ELIAS COSTA FILHO E EDUARDO SALES COSTA.

 RELATOR                 : CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES.

 

PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS.INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACERCA DE DILIGÊNCIA NEGADA. INEXISTÊNCIA DE APLICAÇÃO DE NOVO CRITÉRIO JURÍDICO E DE PRÁTICAS REITERADAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INSUBISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO APLICADA AO CASO DOS AUTOS. CONSULTA. ATO ADMINISTRATIVO VÁLIDO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INOCORRÊNCIA DE ANALOGIA PARA EXIGÊNCIA DO IMPOSTO. LEGITIMIDADE PASSIVA COMPROVADA. ESTABELECIMENTO DE PRODUTOR RURAL. NÃO INCIDÊNCIA. IMUNIDADE CONSTITUCIONAL COM NORMA NÃO AUTO APLICÁVEL. INAPLICABILIDADE DA RESOLUÇÃO DA ANEEL PARA MATÉRIA TRIBUTÁRIA. DEMAIS CONSUMIDORES LOCALIZADOS NA ZONA RURAL. INCIDÊNCIA COMPROVAÇÃO PARCIAL DE ESTABELECIMENTO DE PRODUTOR RURAL. RECONHECIMENTO DE PARTE DA DENÚNCIA. MULTA APLICADA NA FORMA DA LEI. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

Preliminares de nulidade e de insubsistência – rejeitadas as alegações de falta de apreciação de provas acostadas, de falta de prova da ocorrência do ilícito fiscal ao negar pedido de diligência, da aplicação de novo critério jurídico a fatos pretéritos pela fiscalização, bem como de que há evidencia de práticas reiteradas realizadas pelas autoridades administrativas atraindo aplicação do art. 100, III, parágrafo único do CTN. Da mesma forma não se vislumbra hipótese de presunção imprópria aplicada ao caso presente e de que havia inadequação do ato administrativo pela rejeição da consulta formulada.

Impertinente, também, é a solicitação de nova diligência e/ou realização de exame pericial, diante dos elementos probantes inseridos nos autos com evidente conhecimento dos fatos apurados e rebatidos pela recorrente com juntada de provas pertinentes ao tema tratado acerca da qualificação de produtores rurais, objeto da celeuma processual, razão pela qual não prevalece a alegação de cerceamento do direito de defesa e ao contraditório, descaracterizando a preliminar de nulidade pretendida.

No mérito, a desoneração do ICMS alcança, apenas, as operações que contemplam o fornecimento de energia elétrica para consumo em estabelecimento de produtor rural, não sendo admitida a interpretação generalizada do critério geográfico sobre o critério econômico, em razão de estarem domiciliados em área rural para enquadramento dos consumidores a serem beneficiados pela não incidência do ICMS, na forma prevista pelo art. 4°, inciso XIII, da Lei n° 6.379/96.

“In casu” não há dúvidas de que o benefício fiscal não se aplica de forma indiscriminada para todos os consumidores que estejam na “zona rural”, em função da não auto-aplicabilidade da norma esculpida no art. 159, II, §5°, II, “d”, da CE/PB, além de que o regramento previsto na Resolução n° 414/2010- ANEEL, invocado pela recorrente, trata sobre questões tarifárias e não tributárias, sendo inócua para convalidar a hipótese de não incidência pretendida ao caso presente.

Inocorrência de emprego de analogia para exigência de imposto estadual não previsto em lei, bem como de erro no próprio conceito de produtor rural.

Não acolhimento do pleito de improcedência do lançamento inicial por ilegitimidade passiva arguida pela recorrente por ser impertinente ao caso dos autos.

Não se caracteriza a ocorrência de majoração indevida da base de cálculo do ICMS para as operações de fornecimento de energia elétrica pois não se não se pode confundir a subvenção com o desconto incondicional, não podendo servir de condão para reduzir a base de cálculo do imposto, muito menos ser confundido o valor da operação com o valor da tarifa reduzida.

No entanto, provas balizadas através de informações prestadas por órgão oficial competente e chanceladas pela SER/PB, comprovaram a condição de estabelecimento de produtor rural para parte dos consumidores relacionados como não agraciados pela exoneração tributária, acarretando a parcialidade da denúncia fiscal, na forma preconizada pela legislação vigente.

Inexistência de afronta aos princípios da boa-fé objetiva, da segurança jurídica e da confiança legítima.

Regularidade na aplicação da penalidade prevista na lei, tendo em vista o princípio da legalidade ao qual se submete o agente administrativo.

Reconhecimento de parte da denúncia diante da quitação do crédito tributário reconhecido como devido, mediante processo de adesão ao programa REFIS/PEP.

 

 

 

 

Examina-se, neste Colegiado, o recurso voluntário, na forma prevista pelo artigo 77 da Lei nº 10.094/13, diante da sentença prolatada na instância prima que julgou procedenteo Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000001462/2014-95, lavrado em28/8/2014.

 

O Auto de Infração acima citado aponta que a recorrente cometeu a seguinte infração:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

NOTA EXPLICATIVA:

O CONTRIBUINTE DEIXOU DE RECOLHER O IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS, PROVENIENTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA A CONSUMIDORES DIVERSOS, NO PERÍODO DE AGOSTO DE 2009 A DEZEMBRO DE 2013, OPERAÇÕES ESTAS SUJEITAS À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL E QUE FORAM INDICADAS ERRONEAMENTE COMO SENDO ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS. O CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEVIDO FOI LEVANTADO A PARTIR DA AUDITORIA NOS ARQUIVOS MAGNÉTICOS E DOCUMENTOS FISCAIS APRESENTADOS PELA AUTUADA, CUJO DETALHAMENTO ENCONTRA-SE NOS DEMONSTRATIVOS (DEMONSTRATIVO RESUMO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO; DEMONSTRATIVO ANALÍTICO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO; DEMONSTRATIVO ANALÍTICO DAS OPERAÇÕES), INTEGRANTES DO ARQUIVO NÃO TRIBUTADOS_EBO.ACCDB, DEVIDAMENTE AUTENTICADO COM O ALGORÍTIMO HASH MD5 (MESSAGE DIGEST 5) DE DOMÍNIO PÚBLICO, GRAVADO EM MÍDIA (DVD-R). ALÉM DO MEMORIAL AUXILIAR DE ACUSAÇÃO, TUDO COM VISTAS A GARANTIR O PLENO ENTENDIMENTO DAS ACUSAÇÕES IMPUTADAS E QUE INTEGRAM O PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO. ACRESCENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS POR INFRINGIDOS O ART. 52, ART. 54, E §2º, I E II, ART. 2°, I, §6° E ART. 3°, ART. 60, I, “B” E III, “D” E L. TODOS DO RICMS/PB, APROV. P/DEC. 18.930/97. (sic)

 

 

                                      Foram dados como infringidos os artigos já relatados na acusação, pertinentes ao RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97. Com proposição da penalidade prevista no artigo 82, IV, da Lei n° 6.379/96.

                                     

O lançamento indiciário evidencia um crédito tributário no valor de R$ 8.155.201,97, sendo R$ 4.660.115,38, de ICMS e R$ 3.495.086,59, de multa por infração, com ciência proferida, de forma pessoal, em 29/8/2014. (fl. 7)

Em juntada aos autos, os Auditores Fiscais incluíram os seguintes documentos:

- Termo de Início de Fiscalização (fls. 03);

- Memorial Auxiliar de Acusação (fls. 08 a 16);

- DVD contendo os demonstrativos integrantes do Auto de Infração (fls. 17);

- Termo de Integridade de Arquivos Eletrônicos referente à mídia DVD de que trata o item acima (fls. 18);

- Demonstrativo Resumo do Crédito Tributário – Auto de Infração nº 93300008.09.00001462/2014-95 (fls. 19 a 25);

- Anexo I – Ofício DD/007/98 (fls. 27 a 31);

- Anexo II – Ofício nº 49/98 CT (fls. 32);

- Anexo III – Consulta sobre a formação da base de cálculo (fls. 33 e 34);

- Decreto nº 7.981, de 23 de janeiro de 2013 (fls. 35 a 40);

- Cópia de segurança da mídia (DVD) de que trata o item “3” acima;

- Relação das cópias de notas fiscais por amostragem (fls. 42); e

- Cópias de notas fiscais por amostragem relacionadas (fls. 43 a 86).

                                     

Inconformada com a autuação, a autuada apresentou reclamação, em 29/9/2014 (fls.227/271), alegando, em síntese, as seguintes razões:

- que o auto de infração padece de nulidade em decorrência dos efeitos de resposta de consulta fiscal recebida em orientação formulada por setor competente da SER/PB;

- que ocorreu adoção de novo critério jurídico a fatos pretéritos, onde a mudança não poderia alcançar fatos ocorridos no passado;

- que a fiscalização levantou um auto de infração precário e nulo, com base em suposição sem participação nos trabalhos que envolvem inúmeros consumidores de energia, desqualificando o princípio da razoabilidade necessária ao caso, comprometendo o direito de defesa do contribuinte;

- que o auto de infração peca por ignorar completamente o art. 159, II, § 5º, II, “d” da Constituição do Estado da Paraíba;

- que existem erros cometidos pela fiscalização no enquadramento dos consumidores no seu próprio conceito de “produtor rural”;

- que a empresa concessionária de energia elétrica não tem qualquer interesse na redução da carga tributária repassada aos consumidores;

- que a fiscalização majorou indevidamente a base de cálculo do ICMS;

Por fim, clama pela acolhida de nulidade em razões dos fatos citados, ou a improcedência do Auto de Infração em tela.

 

                                      Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 250), os autos foram conclusos e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foi distribuído para o julgador fiscal, Sidney Watson Fagundes da Silva, que decidiu pela PROCEDÊNCIA do feito fiscal, conforme ementa abaixa transcrita:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. INDICAR COMO ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL.

- A fruição do benefício de que trata o artigo 4º, XIII do RICMS/PB somente se aplica ao fornecimento de energia elétrica para consumo em estabelecimento de produtor rural.

- Inexistência nos autos de documentação comprobatória da regularidade da aplicação do benefício, por parte da Autuada, capaz de produzir o efeito impeditivo da constituição do crédito tributário lançado no Auto de Infração.

- Interpretação literal da legislação tributária que dispõe sobre outorga de isenção, nos termos do artigo 111 do CTN.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

                                      Cientificada da decisão de primeira instância, em 29/12/2014, por via postal, com AR (fl.288), vindo a autuada, através de advogado, protocolar recurso voluntário em 28/1/2015 (fls. 289-366), tecendo, incialmente, uma síntese da autuação, da decisão prolatada e dos argumentos apresentados em fase de reclamação fiscal para depois questionar a decisão recorrida com as seguintes alegações abaixo sintetizadas:

- que há razões plenas para a decretação de nulidade e/ou improcedência do auto de infração em decorrência dos efeitos de resposta de consulta fiscal recebida em orientação formulada por setor competente, sendo utilizada por mais de 16(dezesseis) anos, na qual não foi respeitada pela fiscalização quanto à aplicação da não incidência do ICMS para os consumidores da classe rural, onde esta desoneração não representa nenhum tipo de benefício fiscal para a recorrente, visto que a matéria foi disciplinada pela própria SER/PB no Ofício n° 49/98/CT, sendo apta e legal não podendo a fiscalização julgá-la como imprópria e contrária a lei;

- que a decisão recorrida não se manifestou sobre a arguição de que o fiscal autuante violou regra competência e agiu com excesso de poder a desconsiderar a consulta fiscal respondida em ato do Secretário de Estado e de aspectos relacionados a decadência tratado pela Lei n° 9.874/99, e da aplicação dos postulados de boa-fé e da segurança jurídica dos atos administrativos, citando vasta posição doutrinária e de jurisprudência relacionados aos temas abordados;

- que deve ser decretada a improcedência e/ou nulidade do lançamento em decorrência da aplicação, pela fiscalização, de novo critério jurídico a fatos pretéritos, na dicção do art. 146 do CTN, visto expressar a existência de vedação legal, onde a mudança não poderia alcançar fatos ocorridos no passado, devendo ser assegurado, também, ao contribuinte a adoção de práticas reiteradamente que foram observadas ao longo de 16 anos pelas autoridades administrativas no tocante a classificação tarifária adotada para os consumidores da faixa “rural”, não podendo, agora, ser aplicada penalidade, juros ou atualizações monetárias;

- que há uma flagrante inversão do ônus da prova com utilização de presunção não prevista em lei para fins de exigência do imposto, quando se imputa a recorrente o dever de provar a classificação tarifária dos consumidores que atendem a qualificação de “produtor rural”, donde se conclui que a fiscalização não produziu provas materiais de que os consumidores não atendiam a condição imposta para usufruto da isenção de ICMS no fornecimento de energia elétrica para produtor rural;

- que incide uma nulidade na decisão recorrida pelo indeferimento da diligência fiscal requerida por cerceamento de defesa quando se juntou documentos que vários consumidores cujas provas da qualificação de produtores rurais foram apresentadas em anexo a impugnação, merecendo reforma no intuito de afastar a glosa da isenção e a correlata cobrança do ICMS;

- que o auto de infração é improcedente por ignorar completamente a norma maior estampada no art. 159, II, § 5º, II, “d” da Constituição do Estado da Paraíba e que a lição constitucional paraibana se adequa a ênfase normativa prevista no art. 4°, XIII do RICMS/PB por desonerar da incidência do imposto toda a “energia elétrica rural”, entendendo essa conceituação tal qual aquela fornecida à classe rural, disciplinada na Resolução da ANEEL n° 414/2010, estando fora do alcance do ICMS, de modo a ser improcedente o auto de infração;

- que há outra situação que inquina de improcedência o auto de infração em função de complexidade na aplicação do disposto legal do artigo 4°, XIII do RICMS/PB, de que trata a não incidência do ICMS para o conceito de estabelecimento de produtor rural, ratificando a posição da SER/PB quando vinculou a isenção disciplinada na norma retrocitada à classe de consumo rural, vindo a decisão recorrida a admitir o uso de analogia para determinação do conceito de “estabelecimento produtor rural” legitimando a exigência de ICMS, situação expressamente vedada no §1° do art. 108, do CTN;

- que existem erros cometidos pela fiscalização no enquadramento dos consumidores no seu próprio conceito de “produtor rural”, citando exemplos de consumidores nesta situação com cadastro classificado como sendo de atividade “rural residencial”, mas que, na verdade, trata-se de produtor rural;

- que a fiscalização considerou apenas os estabelecimentos voltados diretamente à atividade agropecuária como enquadrados na isenção disciplinada no art. 4º, XIII do RICMS/PB e questiona o porquê da exclusão do conceito de produtor rural de todo e qualquer consumidor de energia elétrica dedicada à atividade de aquicultura;

- que há impossibilidade de se exigir ICMS ao caso presente visto que a concessionária de energia elétrica não tem qualquer interesse, seja na majoração, seja na redução da carga tributária repassada aos consumidores, haja vista se revestirem, estes últimos, dos únicos beneficiários da isenção do ICMS, situação já pacificada em precedentes de julgados do STJ sobre a condição de contribuinte “de direito” da concessionária de energia elétrica que é meramente formal, sendo o contribuinte efetivo o consumidor da energia elétrica;

- que sob o ponto de vista da incidência do ICMS, a operação de fornecimento de energia elétrica assume a estrutura de operação sujeita a substituição tributária, comportando a concessionária como uma substituta tributária;

- que a fiscalização majorou indevidamente a base de cálculo do ICMS, afirmando que os descontos custeados pela Conta de Desenvolvimento Energético – CDE devem ser retirados da estrutura tarifária das concessionárias de distribuição e que, na prática, os descontos a que se refere o Decreto nº 7.891/2013 caracterizam efetiva redução da tarifa de energia elétrica cobrada aos consumidores a título de descontos concedidos;

- que essas parcelas não integram a tarifa, diante da natureza jurídica diversa e que suas operações não perfazem o fato gerador do tributo, citando jurisprudência acerca do tema;

Por fim, requer que seja julgado totalmente improcedente o Auto de Infração, caso contrário declarar a nulidade da decisão recorrida com acolhimento das razões e fundamentações apresentadas, na forma discorrida pela peça recursal, com solicitação de pauta para realização de sustentação oral.

Consta termo de juntada (fls. 370), de petição recursal com apresentação de parecer produzido pelo tributarista e professor titular da PUC/SP, Dr. Paulo de Barros Carvalho, sobre o tema guerreado nos autos, opinando pela improcedência da exigência fiscal.

 

Remetidos os autos processuais a esta Casa, estes foram distribuídos para apreciação e decisão, oportunidade em que, após breve exame das considerações tecidas, fi-los retornar em diligência, mediante o despacho de fls. 448, requisitando o pronunciamento dos autuantes acerca das alegações recursais e da peça aditiva ao recurso apresentada pela recorrente, no fito de conhecimento destas e, sendo o caso, promover a averbação de esclarecimentos mediante parecer sobre os fatos alegados pela recorrente, ou, caso entenda pela necessidade de reconhecimento da temática abordada pela recorrente.

 

Em atendimento, os autuantes se manifestaram às fls. 454/458 dos autos.

Às fls. 462 consta Termo de Juntada protocolada pela recorrente na qual se posiciona em reconhecer parte da denúncia formulada pela fiscalização, no tocante a classificação indevida de alguns consumidores com o benefício fiscal porque foram equivocadamente enquadrados na “classe rural”, com juntada de processo de parcelamento com quitação efetuada e cópias de DAR, ratificando, no entanto, sua discordância para as demais situações apuradas por considerar ser devida quanto ao benefício fiscal contido no artigo 4°, XIII, do RICMS/PB.

 

Por fim, reafirma que não se manifesta concordância com o entendimento da fiscalização, apenas e unicamente, reconhece haver uma má aplicação, em pouquíssimos casos, da orientação exarada pela SER/PB no Ofício 49/1998, vindo a anexar cópias de DAR, diante da adesão ao REFIS/PAP, conforme Processo n° 1782722016-9, constante às fls. 469/489 dos autos.

 

Consta, ainda, Termo de Juntada relativo a uma petição protocolada pela recorrente em 30/8/2016, com juntada de cópia de Parecer emitido pela GT/SER acerca de resposta de Consulta relacionada ao tema em debate, bem como da expedição de Ofício n° 155/2016 acerca da existência de dados cadastrais fornecidos em mídia digital com reconhecimento de diversos estabelecimentos de produtores rurais abrangidos pelo benefício fiscal em debate, conforme fls. 491/508 dos autos.

 

Em vista de pedido de sustentação oral e pelo que reza o artigo 20, inciso X do Regimento Interno do CRF/PB, aprovado pela Portaria 75/2017, aliado a complexidade que o tema retrata foram os autos encaminhados para parecer da Assessoria Jurídica, com questionamento a serem respondidos a luz da legislação pertinente.

 

Em retorno definitivo, foi acostado parecer circunstanciado sobre os aspectos formais e materiais da demanda processual, com resposta aos questionamentos suscitados, conforme fls. 515 a 532 dos autos.    

 

Remetidos, os autos, a este Colegiado, com retorno a esta relatoria.

 

Consta Termo de juntada protocolada pela recorrente pertinente a tomada de “vista” com ciência e requerimento de cópia das peças processuais produzidas às fls. 509 a 532 dos autos.

 

Em data de 24 de novembro de 2017, foi juntada peça de manifestação da recorrente, acerca da informação fiscal oferecida nos autos além de considerações sobre os pontos abordados no Parecer da Assessoria do CRF/PB, motivado por esta relatoria, conforme fls. 535 a 592 dos autos.

 

        Encontra-se relatado.

 

                                                  

 

Em análise, o recurso voluntário, diante da decisão proferida pela GEJUP que julgou procedente os lançamentos indiciários, ao retratar a ocorrência de irregularidades fiscais já relatadas.

 

Antes de adentar nas questões preliminares e de mérito, vale frisar que o presente lançamento de ofício foi procedido com as cautelas da lei, a natureza da infração e a pessoa do infrator estão meridianamente determinadas nos autos, e a relação processual devidamente estabelecida com a regular ciência do contribuinte, em consonância com o regramento contido na Lei n° 10.094/2013.

 

Oportuno destacar que o crédito tributário objetivado teve reconhecimento parcial por parte da empresa recorrente, acerca de equívoco no enquadramento de consumidores finais quanto à hipótese de não incidência do ICMS na chamada “classe rural”, fato evidenciado na petição protocolada às fls. 462 dos autos, resultando no processo de adesão ao REFIS/PEP com pagamento a vista no importe principal de ICMS no valor total de R$ 85.516,48, distribuídos nos meses de agosto de 2009 a dezembro de 2013, situação devidamente comprovada no relatório analítico de situação dos débitos fiscais emitidos pela Gerência de Arrecadação, da parte incontroversa da lide, conforme se vê na tabela abaixo transcrita:

 

 

Neste sentido, vislumbro que, apesar da recorrente debruçar extensa tese recursal no sentido da plena improcedência da peça acusatória, denota-se aceitação de parte dos lançamentos indiciários, fato que evidencia a legitimidade da denuncia formulada, donde passo a analisar a questão de fundo na sequência dos fatos abordados pela peça recursal e da decisão recorrida, senão vejamos:

 

1)      DAS PRELIMINARES:

 

De início, necessário enfrentar as questões incidentais apresentadas pela recorrente, que reitera quase os mesmos argumentos já enfrentados pelo juízo singular em sua decisão e outros contrários ao feito fiscal, quando requer a decretação de nulidade e/ou improcedência do auto de infração sob a alegação, em suma, de várias situações comprometedoras dos lançamentos indiciários ao ponto de fragilizar a exigência fiscal em sua origem. Desse contexto, passo a analisar cada fato arguido:

 

1.1)            Da nulidade do Auto de Infração em decorrência dos efeitos de resposta da consulta fiscal:

 

Com efeito, é de conhecimento amplo que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. Da análise primária do lançamento indiciário é de se vislumbrar que o libelo acusatório atende, de forma regular, o comando normativo da legislação ao indicar, corretamente, a pessoa do infrator, a natureza da infração cometida, as provas materiais do delito fiscal, a capitulação da infração e a propositura adequada da penalidade, não existindo na análise de formalização da denúncia elementos capazes de provocar a nulidade, por vício formal ou material quanto à imputação formulada pela fiscalização, diante da dicção dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Sobre os questionamentos de nulidade da recorrente de que a fiscalização desprezou os efeitos de resposta da consulta fiscal recebida em orientação formulada por setor competente da SER, através de uma suposta consulta contida no Ofício DD/007/98 e que teve como resposta o Ofício nº 49/98/CT, se faz necessário uma análise detalhada dos efeitos produzidos por aquele ato administrativo expedido pela então Coordenadoria de Tributação.

 

É fato incontroverso que o arcabouço jurídico tributário brasileiro é complexo e bastante vasto. O conjunto normativo que abarca este ramo do Direito exige daqueles que nele militam uma atenção prodigiosa, seja pelo aspecto quantitativo, seja pela dificuldade interpretativa.

 

Neste sentido, não resta dúvida que as normas tributárias, muita vezes, possuem características próprias que dificultam o cumprimento fiel e ordeiro das obrigações tributárias inerentes, sendo, por isso, que se fez estabelecer a necessidade de criação de canais de comunicação para que os contribuintes possam acionar os sujeitos ativos no sentido de requerer informações acerca da legislação tributária.

 

Um destes canais é a Consulta Fiscal que se constitui em elemento de extrema relevância na relação sujeito passivo versus sujeito ativo, constituindo-se em tipo de processo administrativo através do qual o contribuinte indaga formalmente à autoridade tributária competente sobre a aplicação da legislação tributária a fato determinado, permitindo agir em consonância com a legislação, evitando equívocos e sanções.

 

Sendo assim, para ter validade, essa consulta deve conter alguns requisitos, dentre eles: ser exarada em forma de parecer pela autoridade competente; ter sido a consulta formulada mediante petição escrita dirigida ao Secretário Executivo da Secretaria de Estado da Receita; a consulta deve referir-se a matéria específica e determinada, devendo identificar o dispositivo da legislação tributária sobre cuja aplicação necessite esclarecimentos.

 

Apesar de todos esses requisitos exigíveis, esta relatoria entende que toda a celeuma trazida pela fiscalização e acolhida na decisão recorrida acerca da invalidade do ato administrativo representado no Ofício n° 49/98/CT, constituiria ou não em uma consulta, é por demais desnecessária e infrutífera, diante da validade jurídica do ato administrativo realizado, vez que, de fato, não se pode negar que a administração tributária, representada pela Secretaria das Finanças do Estado da Paraíba, através de seu representante legal competente, acolheu e recepcionou o Ofício de n° DD/007/98 e deu tratamento tributário como uma consulta válida ao objeto motivador da dúvida provocada pelo contribuinte então denominado de SAELPA S/A, à época, o que, de pronto, me faz discordar do posicionamento de nulidade apresentado pela recorrente, como também da posição de invalidade do ato consultivo pela fiscalização e acolhido pelo julgador singular.

Esmiuçando o conteúdo e a forma dos Ofícios DD/007/98/SAELPA e 49/98/CT/SEFIN, torna-se clara a identificação de que se tratava de dúvida quanto à forma de tributação da energia elétrica em diversas situações, com objetivo intrínseco de obter informações do sujeito ativo, onde a essência do ato consultivo superou a forma rígida prevista na norma ordinária, pois vislumbro a presença da presunção de legalidade dos atos da administração pública, ao formalizar uma resposta à expectativa do administrado, cabendo sua aplicação ao objeto da consulta, na forma da lei.

Assim, quanto a esta preliminar entendo ser imprópria qualquer medida de nulidade e/ou de improcedência dos lançamentos, visto que os fatos tipificados pela fiscalização não devem estar vinculados à eficácia ou não do ato administrativo contida no Ofício n° 49/98-CT. Em verdade, a forma de tributação da energia elétrica fornecida pela recorrente foi claramente disposta na tabela do citado ofício, de acordo com o disciplinamento tributário da Lei n° 6.379/96 e RICMS/PB, fato este contido na coluna “dispositivo legal”, onde se vislumbra que na denominada “classe rural”, a hipótese de não incidência, apenas, contempla o fornecimento da energia elétrica para as hipóteses de consumidores classificados na categoria de “estabelecimento de produtor rural”, nos termos do art. 4º, inciso XIII, da Lei nº 6.379/96, acrescentado pela Lei nº 6.573/97, conforme norma infra:

 

Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XIII - o fornecimento de energia elétrica para consumo em estabelecimento de produtor rural.

 

Portanto, a resposta da Coordenadoria de Tributação é clara quanto ao alcance da não incidência do ICMS, que conforme tabela apresentada no Ofício n° 49/98/CT, somente é aplicada aos consumidores que estão classificados na categoria de ESTABELECIMENTO DE PRODUTOR RURAL e não para qualquer outro consumidor que esteja localizado na zona rural.

 

Neste sentido, não vejo objeto para acatamento de nulidade na forma pretendida pela recorrente, muito menos acolhimento dos questionamentos balizados em sua última manifestação processual, acerca da adoção do princípio da confiança legítima, não existindo, como consequência, qualquer mácula aos princípios da boa-fé objetiva e/ou da segurança jurídica, muito menos encontro razões para aplicação da decadência do ato administrativo, na forma apregoada na tese recursal, pois em meu sentir o ato administrativo não se encontra viciado, haja vista que a denúncia, em consonância com a consulta fiscal, retrata que a hipótese de não incidência do ICMS, somente deverá ser aplicada no fornecimento de energia elétrica para consumo em estabelecimento de produtor rural, e não sobre base ampla e irrestrita de consumidores localizados em área ou classe rural.

Além do mais, não compete aos tribunais de justiça administrativa tributária analisar se o contribuinte, ou responsável pelo recolhimento do imposto, agiu ou não de má-fé, pois, no Direito Tributário, prevalece a responsabilidade objetiva, que independe da intenção do agente, da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, na forma delineada pelo art. 136, do CTN.[1].

Tal matéria também se encontra contemplada em nossa legislação, no art. 173, §2º da Lei nº 6.379/96, in verbis:

Art. 173. Constitui infração toda a ação ou omissão voluntária ou involuntária, que importe em inobservância, por parte de pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida por lei, por regulamento ou pelos atos administrativos de caráter normativo destinados a complementá-los.

(...)

§ 2º A responsabilidade independe da intenção do agente ou responsável e da efetividade, natureza ou extensão dos efeitos do ato.

 

Rejeito, também, por falta de objeto a arguição de que os auditores fiscais teriam violado regra de competência ao agir com excesso de poder em seu mister de fiscalizar e de interpretar as normas tributárias e os atos administrativos pertinentes ao caso presente, ou que caberia a aplicação de medida disciplinar para apuração de conduta funcional imprópria, por não ser objeto dos autos.

 

Portanto, não cabe a nulidade da autuação em epígrafe sob a alegação de ter havido violação aos princípios da boa-fé, segurança jurídica e da confiança legítima, pelos fundamentos acima expostos.

 

1.2)            Da nulidade e/ou improcedência do lançamento em decorrência da aplicação de novo critério jurídico a fatos pretéritos pela fiscalização, na dicção do art. 146 do CTN e de práticas reiteradas pelas autoridades administrativas, atraindo aplicação do art. 100, III, parágrafo único do CTN:

 

Nesta argumentação, a recorrente entende haver mudança ou aplicação de novo critério jurídico aos fatos pretéritos apurados pela fiscalização e de existência de práticas reiteradamente observadas pela administração tributária.

 

 Em verdade, não vejo como acatar a hipótese de que houve aplicação de novo critério jurídico ao caso presente e, como consequência, ofensa ao primado da segurança jurídica, afrontando o comando legal disposto no artigo 146 do CTN, vez que não denoto qualquer mudança de critério jurídico acerca da orientação emanada no Ofício n° 49/98-CT, pois, de fato, o que se denota é que a empresa recorrente, então SAELPA, aplicou entendimento ou interpretação extensiva aos fatos explicitados naquele ato administrativo que, como já foi discorrido no tópico acima, possui plena eficácia e validade no sentido da orientação fornecida pela Coordenação de Tributação - CT, ao disciplinar que o alcance da norma tributária de não incidência do ICMS deveria, especificamente, contemplar, apenas, os consumidores-clientes estabelecidos na classe tarifária “RURAL” desde que se enquadrassem no dispositivo legal do art. 4°, inciso XIII, da Lei n° 6.379/96, acrescentado pela Lei n° 6.573/97, fato especificado na tabela informativa no campo DISPOSITIVO LEGAL que passo a reproduzir, conforme fls. 32 dos autos, senão vejamos:

 

 

 

Neste sentido, decai por terra a tese de que ocorreu mudança no critério jurídico no ato administrativo contido no Ofício n° 49/98-CT, ou que o Estado teria ficando inerte nos últimos 16(dezesseis) anos em relação aos fatos geradores ora em debate, pois a informação disposta pela Coordenadoria de Tributação não desvincula o ente tributante ou qualquer contribuinte a um entendimento diverso ou contrário ao que é estabelecido, claramente, na norma tributária vigente. No entanto, isso não quer dizer que o fato de não ter havido qualquer glosa tributária nos períodos auditados ao longo dos anos retrataria uma prática reiterada das autoridades administrativas que impediria a autoridade tributária da obrigação de ofício de alcançar fatos tributantes exequíveis de incidência, respeitando, sempre, os períodos superiores aos últimos 05 anos dos lançamentos glosados, em razão da decadência tributária, fato este devidamente observado pela auditoria fiscal quando da determinação temporal dos fatos geradores denunciados na peça vestibular.

 

Diante de tais considerações, concluo em rechaçar os argumentos de que teria ocorrido “aplicação de novo critério jurídico aos fatos apurados” na forma do art.146 do CTN, pois não vislumbro adoção de entendimento jurídico contrário ao que foi disposto pela SER/PB com base no Ofício 49/98-CT sobre o alcance da não incidência da energia elétrica na hipótese ventilada no art. 4°, inciso XIII da Lei n° 6.379/96.

 

Da mesma forma, não verifico adoção de um comportamento tributário do contribuinte por orientação imprópria da Administração tributária, ou mesmo de que os fatos geradores ocorridos no passado estariam vinculados à hipótese de orientação fiscal do Ofício 49/98/CT, diante da inexistência de autuação fiscal quando das auditorias realizadas apontadas na última petição juntada aos autos do processo n° 1373272014-4, o que, com máxima vênia, não atrairia a adoção da chamada “práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas”, referente ao fornecimento de energia elétrica em classe ou zona rural, visto que a orientação contida no ato administrativo vinculou a exoneração fiscal ao comando do art. 4°, XIII da Lei n° 6.379/96, inexistindo razões plausíveis para invocação do dispositivo do art. 100, inciso III, parágrafo único do CTN para afastamento da incidência de multa, juros de mora e atualização monetária, onde concluo por rejeitar os pleitos pretendidos, na forma requerida pela defesa da recorrente neste tópico.

 

1.3)            Da improcedência do auto de infração por lançamento com base em presunção não prevista em lei:

 

Neste tópico, a recorrente se insurge no sentido de evidenciar uma flagrante inversão do ônus da prova com utilização de presunção não prevista em lei para fins de exigência do imposto, quando, na sua ótica, foi imputado ao contribuinte o dever de provar que a classificação tarifária dos consumidores deveria atender à qualificação de “produtor rural”, donde se conclui que a fiscalização não produziu provas materiais de que os consumidores não atendiam à condição imposta para usufruto da isenção de ICMS no fornecimento de energia elétrica para produtor rural.

Neste contexto, vejo que toda a denunciação, em princípio, foi bem apontada no auto de infração, com definição dos fatos geradores, da base de cálculo e das respectivas fontes de informações colhidas dos consumidores agraciados pela guerreada não incidência do imposto estadual, fato que se encontra demonstrada na mídia digital(CD) constante às fls. 16, como também no campo de amostragem das notas fiscais de faturamento relativo ao fornecimento de energia elétrica na classe rural inserida às fls. 42 a 86 dos autos. 

É obvio que não basta simplesmente acusar! O auto de infração tem que ser motivado, e para tal propósito foi feito na forma da lei, situação inclusive reconhecida em parte pela recorrente ao recolher parte do crédito tributário.

 

Vislumbra-se, portanto, que todo o procedimento fiscal teve lastro dentro dos ditames legais disciplinadores, onde a recorrente forneceu seus arquivos e documentos, apontando inúmeros consumidores contemplados com a desoneração do ICMS em seu consumo de energia elétrica, portanto, não se trata de presunção aleatória, muito menos presunção não prevista em lei como entendeu a douta tese de defesa, e sim de fato concreto que foi lastreado em prova documental ao denunciar erro na forma de tributação quando das operações de fornecimento de energia elétrica indicada como isentas do ICMS nos períodos analisados.

Outrossim, não comungo com a tese de que houve inversão do ônus da prova por perversa subversão da lógica que rege o processo administrativo como pretende demonstrar a douto causídico. Os Auditores Fiscais apresentaram um arcabouço probatório como forma de demonstrar que a recorrente estaria empregando o benefício da isenção de forma ampla (baseando-se, apenas, no critério geográfico).

Sabe-se que, no sistema processual brasileiro, a distribuição do ônus da prova incumbe:

a)             Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

b)            Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Como bem foi fundamentado na sentença recorrida, segundo doutrina de Carnelutti, “O ônus de provar recai sobre quem tem o interesse em afirmar”[2]. Nesse sentido inverter o ônus da prova significa distribuí-lo de forma diversa da regra geral, o que só pode ocorrer sob três aspectos:

a)        Convencional (por acordo de vontade entre as partes);

b)        Legal (nos casos de presunção); e

c)        Judicial (por decisão do juiz)

Para o caso concreto, vislumbro não se encaixar a nenhuma das hipóteses acima citadas, seguindo, portanto, a regra geral, onde reconheço que o procedimento fiscal que derivou o auto de infração encontra-se válido e de acordo com o critério de legalidade dos atos administrativos com provas acostadas que evidenciam os fatos apurados na sua origem de lançamento pertinente. Rejeito, portanto, a tese de improcedência.

1.4)            Da nulidade na decisão recorrida pelo indeferimento da diligência fiscal requerida por cerceamento de defesa quando se juntou documentos cujas provas demonstram a qualificação de produtores rurais:

Neste tópico, a recorrente questiona a falta de apreciação das provas apresentadas e de indeferimento de diligência, cerceando o direito a ampla defesa. Partindo para o questionamento acerca da diligência, em prima facie, a negativa do pleito requerido na peça de reclamação e desprovido pelo julgador singular, não caracteriza, em si, um ato de cerceamento de defesa ao ponto de motivar a decretação de nulidade da decisão recorrida. Na verdade, vejo que a decisão recorrida enfrentou todos os pontos abordados na reclamação, inclusive citando razões para o indeferimento da diligência, consoante se vê em trecho às fls. 269 dos autos, motivo que me faz rechaçar, de pronto, este pleito de nulidade.

Entendo que a decisão singular fundamentou as razões do não acatamento de diligência ao caso concreto, diante da existência de materialidade necessária da imputação fiscal, aliada à regularidade nos procedimentos fiscais adotados pela fiscalização, onde cabe à parte ré produzir a prova contrária ao fato constitutivo do autor, e não em forma contrária como deseja a recorrente, pois os fatos que comprovariam o direito de isenção nas operações fiscais glosadas recaem como ônus a cargo do acusado. Também é notório que os pontos contestados pela recorrente encontram-se claramente dispostos nos autos, sendo mais que suficientes para a elucidação da controvérsia, não havendo, portanto, razão de motivar diligência para identificá-los.  Neste sentido, a acusada incumbe o direito de provar fatos de natureza impeditiva, modificativa ou extintiva deve fazer; em caso de não o fazer, suportará as consequências daquilo que afirma não ser contrária a lei.

 

Ademais, vejo, também, como imprópria a alegação de que a decisão recorrida não analisou as provas trazidas na reclamação fiscal. Em verdade, é patente a análise tomada pelo julgador singular sobre a questão de fato abordada, situação evidenciada no fragmento copilado da sentença às fls. 267/268, senão vejamos, infra:

 

“O que de fato ocorre – conforme se depreende, por exemplo, do extrato da consulta emitida pela Empresa do cliente Uziel Alves de Lyra (fls. 207), onde consta a classificação “RURAL RESIDENCIAL”, porém a empresa afirma que se trata de “PRODUTOR RURAL”, é que o cadastro da Energisa Borborema é inconsistente.

Reconhecendo a falta de confiabilidade no próprio cadastro de clientes, a Empresa pretende desconstituir a acusação subvertendo a lógica probatória. A auditoria, conforme apontado pela defesa, pode e deve realizar diligências para confirmar a situação cadastral de clientes da empresa, porém cabe à concessionária indicar quais os clientes que se encontram como beneficiários da isenção do ICMS e apresentar a comprovação de que os mesmos estão enquadrados legalmente no dispositivo isentivo”.

 

Reitero, portanto, que o contribuinte teve o conhecimento pleno da acusação que lhe foi imputada, inclusive com todos os documentos acessíveis no processo público e, ainda, procedeu com impugnação e recursos administrativos extensos, abrangendo questões de fato e de direito inclusive, reconhecendo parte dos lançamentos indiciários, de modo que descabe a proposição de nulidade de qualquer ato do procedimento do lançamento por cerceamento do direito de defesa ou em razão de vício formal.

 

Assim, repiso que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais essenciais a sua validade, bem como a decisão recorrida encontra com fundamentação precisa em suas conclusões, não sendo possível acatar as preliminares de nulidade, por falta de objeto.

 

2)      DO MÉRITO:

 

Vislumbra-se que o ponto central da discórdia processual recai no fato de considerar ou não a ocorrência de não incidência de ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica para consumidores classificados na faixa tarifária “RURAL” com base em resposta concedida no Ofício 49/98/CT, expedido à época pela Coordenadoria de Tributação, quando se sabe que a resposta emanada fazia menção ao disposto da Lei nº 6.379/96, de 02 de dezembro de 1996, instituidora do ICMS neste Estado da Paraíba, alterada pela Lei nº 6.573/97, em seu Livro Primeiro, Capítulo I – Do Imposto, Seção II – Da Não Incidência, Art. 4º, inciso XIII, assim determina:

 

“Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XIII - o fornecimento de energia elétrica para consumo em estabelecimento de produtor rural.” (grifo nosso)

 

A norma tributária acima não deixa dúvida de que a exoneração tributária atinge o fornecimento de energia elétrica, DE FORMA EXCLUSIVA, em consumo de estabelecimento de produtor rural.

Verifica-se, do texto legal acima que a recorrente evidencia uma dificuldade interpretativa da norma e destaca que vem cumprindo o entendimento obtido em resposta à “consulta fiscal” da qual discorremos anteriormente.

O inciso XIII do art. 4º do RICMS/PB, acima transcrito, de leitura aparentemente simples, possui conteúdo interpretativo que requer do hermeneuta cuidados especiais.

Três definições devem ser buscadas para se compreender a intenção do legislador ordinário quanto ao alcance da norma de não incidência no fornecimento de energia elétrica quanto as termos: “consumo”, “estabelecimento” e “produtor rural”.

No contexto da definição de ESTABELECIMENTO, temos a lição do doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, que assim leciona, “Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica. Compreende os bens indispensáveis ou úteis ao desenvolvimento da empresa, como as mercadorias em estoque, máquinas, veículos, marcas e outros sinais distintivos, tecnologia etc. Trata-se de elemento indissociável à empresa. Não existe à exploração de qualquer atividade empresarial, sem a organização de um estabelecimento.”

O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1.142, traz a seguinte redação:

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

 

O conceito de estabelecimento, também, encontra definição em nossa legislação, consoante art. 46 do RICMS/PB:

 

Art. 46. Estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, onde pessoas físicas ou jurídicas exercem suas atividades, em caráter temporário ou permanente, bem como se encontrem armazenadas mercadorias, ainda que o local pertença a terceiros.

 

§ 2º É autônomo cada estabelecimento do mesmo titular.

 

§ 3ºConsidera-se autônomo cada estabelecimento produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica, industrial, comercial e importador ou prestador de serviços de transporte e de comunicação do mesmo contribuinte.

 

§ 4ºConsidera-se como estabelecimento autônomo, em relação ao estabelecimento beneficiador, industrial, comercial ou cooperativo, ainda que do mesmo titular, cada local de produção agropecuária ou extrativa, vegetal ou mineral, de geração, inclusive de energia elétrica, ou de captura pesqueira, situado na mesma área ou em áreas diversas do referido estabelecimento.

 

Conforme se vê nas lições supra, percebe-se que há a necessidade do pleno exercício de uma atividade para que se possa caracterizar a figura de um estabelecimento.

 

No contexto do termo PRODUTOR RURAL contido na norma supra, se evidencia uma condição de existência de um estabelecimento que seja produtor rural para gozo do benefício fiscal, onde se verifica a condição de sua natureza definida e conceituada no RICMS/PB, conforme artigos abaixo:

 

Art. 47. O estabelecimento, quanto à natureza, pode ser:

I - comercial;

II - industrial;

III - produtor;

IV - prestador de serviços;

V - outros.

 

Art. 48. Os estabelecimentos adotarão os códigos de atividades econômicas que compõem a Classificação Nacional de Atividades Econômicas- Fiscal - CNAE – Fiscal, disponível no “site” http://www.cnae.ibge.gov.br, aprovada por resolução do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE e da Comissão Nacional de Classificação – CONCLA, e enquadrar-se-ão em uma das seguintes classes, na sua atividade principal, e uma ou mais, na sua atividade secundária (Ajuste SINIEF 02/99):

 

I – agricultura, pecuária, silvicultura e exploração florestal;

II – pesca[...]

 

Ao ser caracterizada a existência de uma atividade, e, por conseguinte, na consolidação de um estabelecimento de produtor rural, verificar-se-á sua natureza econômica para se enquadrar nas hipóteses de: agricultura, pecuária, silvicultura, exploração florestal ou pesca.

 

Por fim, temos a verificação do termo CONSUMO que, analisando isoladamente, é de natureza cristalina: aquilo que foi consumido (registrado no medidor da concessionária).

 

Diante desses três pilares é que se deve interpretar a norma de exoneração, ou seja, tem-se que a junção de ESTABELECIMENTO, PRODUTOR RURAL E CONSUMO para efeito de materializar que somente a energia consumida na atividade de estabelecimento de produtor rural é que atrairá a não incidência do ICMS. Vejo assim, que se estabelece uma condição “sine qua non” na presença destas condicionantes para a subsunção do fato à norma exonerativa. Ausente um deles, não há que se falar em beneplácito tributário.  

 

Dos autos, vejo que a recorrente vem adotando, de forma equivocada, o critério geográfico para enquadramento dos seus clientes como beneficiários da não incidência do ICMS no fornecimento de energia elétrica, bastando que estes estejam domiciliados em área rural. Tal fato revela um erro crasso de entendimento da recorrente, visto a norma vigente condicionar o benefício pelo cunho econômico e não por classificação geográfica, pois, tal fato, encontra-se delineado na resposta da Coordenadoria de Tributação que evidenciou o alcance da não incidência do ICMS, conforme tabela disposta no Ofício n° 49/98/CT, que somente deveria ser aplicada aos consumidores que estão classificados como ESTABELECIMENTO DE PRODUTOR RURAL e não para qualquer outro consumidor que esteja na zona rural.

 

 Como bem já foi discorrido no enfrentamento das preliminares, o que se denota é que a empresa recorrente, então SAELPA, aplicou entendimento ou interpretação extensiva aos fatos explicitados naquele ato administrativo, porém, como dito no tópico acima, a orientação foi no sentido de que a não incidência do ICMS contida na norma tributária deveria, especificamente, alcançar, apenas, os consumidores-clientes estabelecidos na classe tarifária “RURAL” desde que se enquadrem no dispositivo legal do art. 4°, inciso XIII, da Lei n° 6.379/96, acrescentado pela Lei n° 6.573/97, especificado na tabela informativa que volto a reproduzir, senão vejamos:

 

 

Assim, somente os consumidores que estejam inseridos na condição de estabelecimento de produtor rural é que farão jus ao beneplácito fiscal, fato inclusive reconhecido pela recorrente ao promover o recolhimento do imposto devido na autuação fiscal a consumidores que não atenderam os requisitos legais estabelecidos na norma tributária exonerativa.

 

Como não poderia deixar de ser, quanto à linha jurisprudencial vigente, é que trago a colação decisão da Juíza da 2º Vara da Fazenda Pública da Capital, Dra. SILVANA PIRES BRASIL LISBOA, no Processo nº 200.2007.735.559-8, que posteriormente foi corroborado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba[3] em apreciação ao recurso de apelação interposto, que pleiteava o reconhecimento da não incidência de ICMS pelo fornecimento de energia elétrica a imóvel localizado em zona rural, onde extraio trecho abaixo transcrito da sentença que convalida o entendimento de que a não incidência somente alcança àquelas propriedades em área rural, caso se comprove a condição de produtor rural, senão vejamos:

 

“Todavia, o fato de ser proprietário de imóvel que se situa em área rural, por si só, não comprova a condição de produtor rural do autor, exigida pelo dispositivo legal:

 

Art. 4º. O imposto não incide sobre:

....

 

XIII – Fornecimento de energia elétrica para consumo em estabelecimento de produtor rural.

 

Logo, para configuração da hipótese de não-incidência do ICMS sobre a energia consumida no imóvel localizado na zona rural, nele deve ser desempenhada atividade rural, o que não logrou demostrar o promovente, deixando de cumprir o que determina o art. 333, do CPC.

Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DA PRESENTE AÇÃO, o que faço com arrimo nas disposições do Regulamento do ICMS da Paraíba, Dec. nº. 18.930/97.”

  

Com base neste entendimento judicial, vejo como precária a tentativa da recorrente de evidenciar que a Agência Nacional de Energia Elétrica tenha disciplinada a matéria e tratado o aspecto tributário da norma exonerativa na Resolução 414/2010, ao estabelecer o tratamento tarifário das classes e subclasses da chamada ZONA RURAL, contida no art. 5º, §4º, da citada, senão vejamos:

 

Art. 5º. A aplicação das tarifas deve observar as classes e subclasses estabelecidas neste artigo.

(...)

§ 4º A classe rural caracteriza-se pelo fornecimento à unidade consumidora que desenvolva atividades de agricultura, pecuária ou aquicultura, dispostas nos grupos 01.1 a 01.6 ou 03.2 da CNAE, considerando-se as seguintes subclasses:

 

I – agropecuária rural: localizada na área rural, onde seja desenvolvida atividade relativa à agropecuária, inclusive o beneficiamento ou a conservação dos produtos agrícolas oriundos da mesma propriedade e o fornecimento para:

a) instalações elétricas de poços de captação de água, para atender finalidades de que trata este inciso, desde que não haja comercialização da água; e

b) serviço de bombeamento de água destinada à atividade de irrigação.

II – agropecuária urbana: localizada na área urbana, onde sejam desenvolvidas as atividades do inciso I, observados os seguintes requisitos:

a) a carga instalada na unidade consumidora deve ser predominantemente destinada à atividade agropecuária, exceto para os casos de agricultura de subsistência; e

b) o titular da unidade consumidora deve possuir registro de produtor rural expedido por órgão público ou outro documento hábil que comprove o exercício da atividade agropecuária.

III – residencial rural: localizada na área rural, com fim residencial, utilizada por trabalhador rural ou aposentado nesta condição;

IV – cooperativa de eletrificação rural: localizada em área rural, que detenha a propriedade e opere instalações de energia elétrica de uso privativo de seus associados, cujas cargas se destinem ao desenvolvimento de atividade classificada como rural nos termos deste parágrafo, observada a legislação e os regulamentos aplicáveis;

V - agroindustrial: independente de sua localização, que se dedicar a atividades agroindustriais, em que sejam promovidos a transformação ou beneficiamento de produtos advindos diretamente da agropecuária, mesmo que oriundos de outras propriedades, desde que a potência disponibilizada seja de até 112,5 kVA;

VI – serviço público de irrigação rural: localizado na área rural em que seja desenvolvida a atividade de irrigação e explorado por entidade pertencente ou vinculada à Administração Direta, Indireta ou Fundações de Direito Público da União, dos Estados, Distrito Federal ou dos Municípios;

VII – escola agrotécnica: estabelecimento de ensino direcionado à agropecuária, localizado na área rural, sem fins lucrativos e explorada por entidade pertencente ou vinculada à Administração Direta, Indireta ou Fundações de Direito Público da União, dos Estados, Distrito Federal ou dos Municípios.

VIII – aquicultura: independente de sua localização, onde seja desenvolvida atividade de cultivo de organismos cujo ciclo de vida em condições naturais se dá total ou parcialmente em meio aquático, sendo que o titular da unidade consumidora deve possuir registro de produtor rural expedido por órgão público, registro ou licença de aquicultor, exceto para aquicultura com fins de subsistência”.

Como se observa no caput do dispositivo acima transcrito, as classes e subclasses estabelecidas pela ANEEL, por meio de sua Resolução nº 414/2010, devem ser observadas pelas distribuidoras de energia elétrica para efeito de tarifação, em nada se relacionando com a incidência ou não do ICMS no âmbito do Estado da Paraíba.

Para ilustrar os fatos equivocados da tese recursal, de forma errônea as concessionárias, geralmente, utilizam a classificação da ANEEL para fins de tributação, esquecendo-se de aplicar o que estabelece a legislação tributária quanto ao ICMS, onde destaco o item 4 do Relatório da 4ª Reunião Jurídica Tributária promovida pela Associação Brasileira de Companhias de Energia Elétrica – ABCE[4], realizada em Recife nos dias 25 e 26 de novembro de 2004, ao editar o seguinte pronunciamento:

4. DIFERIMENTO CONSUMIDOR RURAL – CLASSIFICAÇÃO ANEEL E

SEFAZ/ESTADOS (CONVÊNIO CONFAZ)

Tem-se constatado que os critérios de diferimento do ICMS para os consumidores da classe rural e urbana nem sempre são os mesmos adotados pelas Concessionárias e pelos respectivos Fiscos dos Estados Membros da Federação. A princípio, as Concessionárias raciocinam com base na classificação dada pela ANEEL e em relação a Tarifa a ser aplicada, esquecendo as regras dispostas na Legislação do ICMS do Estado, que nada tem a ver com a classificação da ANEEL.

Existem Estados Membros da Federação que a legislação do ICMS prevê o diferimento para os consumidores cadastrados como Rurais que utilizam a energia elétrica para consumo na exploração de atividade econômica no setor rural-agropecuário. Não é apenas por estar localizado na área rural que o Consumidor detém o direito ao diferimento do ICMS, precisa, sim, que a energia elétrica seja consumida em atividade econômica no setor rural-agropecuário. Por exemplo: uma chácara de lazer não teria direito ao diferimento do ICMS. Uma indústria, só porque está na área rural não teria o direito ao diferimento do ICMS. A propósito, em se tratando de consumidor rural, tratando-se de pessoa jurídica o CNPJ - CNAE pode sinalizar em que atividade a energia será consumida. Se pessoa física, a declaração do ITR, pode ajudar a esclarecer se o ICMS será diferido ou não.

O cadastro de consumidores e respectiva classificação de consumidores Rurais com ICMS diferido (feita pela Concessionária) resiste a uma fiscalização em relação à classificação que o Fisco Estadual aceita ?

Podem existir problemas ainda não levantados, exatamente porque existe a classificação da ANEEL e do Fisco Estadual, que precisam ser observadas. Uma para fins de Tarifa e outra para fins de Tributação. Vale a pena rever o Cadastro e a Legislação pertinente eliminando-se a classificação que estiver equivocada, sob pena da Concessionária assumir o risco de responder pelos últimos 05 anos, se confirmada tal irregularidade pelo Fisco Estadual. (g. n.)

 

Neste sentido, é que adoto o entendimento exarado pelo Parecer da Procuradora do Estado da Paraíba - fls. 516, ao discorrer que o art. 5º da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, não pode ser aplicado ao caso em tela, pois nos autos do processo administrativo tributário busca-se a definição do que seria “estabelecimento de produtor rural” para fins de não incidência de ICMS sobre energia elétrica, não sendo possível, portanto, aplicar ao caso presente, conceito de classe rural prevista na supracitada Resolução, já que esta versa sobre questões tarifárias e não tributárias. Assim, rechaço a tese de improcedência da ação baseada nesta premissa recursal.

 

Não obstante aos fatos supra, reconheço que a recorrente, na qualidade de contribuinte – mantém relação direta com a situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária, por fornecer energia elétrica para o consumo de estabelecimento de produtor rural, cabendo exigir aos seus consumidores finais, antes de seu enquadramento e cadastramento na classe rural, a comprovação da condição de “estabelecimento de produtor rural” imposta pela Lei, no intuito de se eximir da incidência do ICMS, uma vez que os critérios adotados para a classificação tarifária de consumidor na “Classe Rural” instituídos pela ANEEL, não se apresentam suficientes para afastar a hipótese de incidência do imposto devido relativamente às unidades consumidoras instaladas em locais sem a devida comprovação documental de que estaria na condição de estabelecimento de produtor rural, na forma delineada pela não incidência tributária em discussão.

 

Assim, vejo que, para o deslinde da causa, será necessário que a parte recorrente evidencie provas materiais suficientes no fito de atestar a condição de produtor rural, situação que propiciará as condições para exclusão da incidência tributária no presente caso concreto, a exemplo das seguintes situações: a inscrição do contribuinte em cadastros de órgãos e entidades voltadas ao apoio e desenvolvimento da agricultura, pecuária e pesca na zona rural, inscrições em cadastros da Secretaria da Agricultura Familiar – SAF do Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA, da Secretaria de Estado do Desenvolvimento da Agropecuária e da Pesca – SEDAP, da Empresa de Assistência Técnica e Extensão Rural do Estado da Paraíba - EMATER-PB, bem como de Declaração de Aptidão ao PRONAF – Programa Nacional de Agricultura Familiar, emitida pelo Agente Emissor de DAP devidamente credenciado pelo órgão competente, além de declaração de cadastro CONAB e de Declaração de IRPJ decorrente de atividade de produtor rural, situações estas chanceladas pelo Parecer n°1393102014-2, emitido pela Gerência de Tributação, datado de 30 de dezembro de 2014.

 

No tocante ao Termo de Juntada protocolado pela recorrente no Doc. 0047802015-5(fls. 370-446), acerca de Parecer proferido pelo douto Professor Paulo de Barros Carvalho, ao discorrer vasto posicionamento doutrinário contrário ao caso presente, reconheço a presteza e consideração que este conceituado doutrinador nutre na seara acadêmica do direito tributário, porém peço vênia para discordar das razões apresentadas que não se valem para desqualificar a verdade material constituída nos autos e a definição positivada das condições de exoneração tributária emanadas na norma o art. 4°, inciso XIII da Lei n°6.379/96, razão pela qual resolvo não acolher como solução de mérito.

 

Diante desta introdução, faço retornar ao enfrentamento das questões aventadas e dispostas pelo nobre causídico em seu recurso, senão vejamos:

 

2.1) que o auto de infração é improcedente por ignorar completamente a norma maior estampada no art. 159, II, § 5º, II, “d” da Constituição do Estado da Paraíba:

 

É de conhecimento que a Constituição da Paraíba traz algumas hipóteses de não incidência de ICMS, entre elas se verifica o caso do ICMS sobre a energia elétrica rural, no art. 159, II, c/c §5º, “d” do art. 159. Vejamos:

 

Art. 159.

Compete ao Estado instituir tributos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as

prestações se iniciem no exterior;

(..)

§ 5º O imposto de que trata o inciso II deste artigo:

II - não incidirá:

(...)

d) sobre energia elétrica rural.

 

Neste tópico, a recorrente busca agasalho na Constituição Estadual da Paraíba (CE/PB), ao entender que o dispositivo constitucional paraibano coloca no campo da não incidência o ICMS sobre a energia rural, abrangendo, por conseguinte, toda classe rural de consumidores.

 

A Constituição Estadual da Paraíba traz em seu texto, conforme visto acima, que não incide ICMS sobre energia elétrica rural. Contudo, referido diploma legal não define o que seja “energia elétrica rural”, para fins de aplicação e alcance da norma de não incidência prevista, não podendo simplesmente restringe-se a uma definição de classe ou zona rural, para fins de aplicação da exoneração fiscal sobre o fornecimento da energia elétrica, como se socorre e entende a empresa recorrente.

 

A Constituição Federal instituiu regime particular a respeito do modo como tais exonerações fiscais devem ser colocadas em prática no campo do ICMS, exigindo, para que isso ocorra, a existência de deliberação entre os Estados-membros, nos termos de disciplina por lei complementar, tal como proclamado pelo art. 155, § 2º, XII, g, da CF/88, verbis:

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

XII - cabe à lei complementar: (...)

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

 

Ocorre que a previsão de imunidade constitucional retratada no texto como não incidência “sobre energia elétrica rural” necessita de regulamentação normativa para seu alcance e aplicação, mediante lei complementar na dicção do art. 155, XII, “g” da Constituição Federal de 1988 e reproduzido no art. 160, alínea “f” da CE/PB, haja vista retratar uma exoneração fiscal concedido pelo ente paraibano em sua Carta Constituinte, porém ainda não regulamentada pelo legislador até o presente momento, como também, verifico inexistir qualquer convalidação dos órgãos regulamentadores competentes da matéria tributária em espécie.

 

Porquanto, a concessão unilateral de exonerações fiscais relativos ao ICMS sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC nº 24/75, viola o art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF/88. Tal entendimento encontra agasalho em jurisprudência pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgado da ADI n° 429/CE, tendo como relator o Min. LUIZ FUX, em julgamento ocorrido em 20/08/2014, abaixo transcrito:

 

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ. IMPUGNAÇÃO AOS ARTIGOS 192, §§ 1º E 2º; 193 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO; 201 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO; 273, PARÁGRAFO ÚNICO; E 283, III, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. ADEQUADO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO AO ATO COOPERATIVO E ISENÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS ÀS PEQUENAS E MICROEMPRESAS; PEQUENOS E MICROPRODUTORES RURAIS; BEM COMO PARA AS EMPRESAS QUE ABSORVAM CONTINGENTES DE DEFICIENTES NO SEU QUADRO FUNCIONAL OU CONFECCIONE E COMERCIALIZE APARELHOS DE FABRICAÇÃO ALTERNATIVA PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. DISPOSIÇÕES PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 146, INCISO III, ALÍNEA “C”, DA CRFB/88. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DA UNIÃO, ESTADOS E DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 24, INCISO I, DA CRFB/88. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DEMAIS DISPOSITIVOS OBJURGADOS. CONCESSÃO UNILATERAL DE BENEFÍCIOS E INCENTIVOS FISCAIS. ICMS. AUSÊNCIA DE CONVÊNIO INTERESTADUAL. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 155, § 2º, INCISO XII, “G”, DA CRFB/88. CAPUT DO ART. 193 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO SEM DECLARAÇÃO DE NULIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DO SEU CAMPO DE INCIDÊNCIA. 1. O Federalismo brasileiro exterioriza-se, dentre outros campos, no segmento tributário pela previsão de competências legislativo-fiscais privativas dos entes políticos, reservada à Lei Complementar estabelecer normas gerais. 2. A concessão de benefícios fiscais não é matéria relativa à inciativa legislativa privativa do Chefe do Poder Executivo, nos termos do estabelecido no artigo 61, § 1º, inciso II, alínea b, da CRFB/88. 3. O poder de exonerar corresponde a uma derivação do poder de tributar, assim, presente este, não há impedimentos para que as entidades investidas de competência tributária, como o são os Estados-membros, definam hipóteses de isenção ou de não-incidência das espécies tributárias em geral, à luz das regras de competência tributária, o que não interdita a Constituição estadual de dispor sobre o tema. 4. O art. 146, III, “c”, da CRFB/88 determina que lei complementar estabeleça normas gerais sobre matéria tributária e, em especial, quanto ao adequado tratamento tributário a ser conferido ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. 5. Não há a alegada inconstitucionalidade da Constituição estadual, porquanto a competência para legislar sobre direito tributário é concorrente, cabendo à União estabelecer normas gerais, aos Estados-membros e o Distrito Federal suplementar as lacunas da lei federal sobre normas gerais, afim de afeiçoá-las às particularidades locais, por isso que inexistindo lei federal de normas gerais, acerca das matérias enunciadas no citado artigo constitucional, os Estados podem exercer a competência legislativa plena (§ 3º, do art. 24 da CRFB/88). 6. Consectariamente, o § 1º do artigo 192 da Constituição cearense que estabelece que “o ato cooperativo, praticado entre o associado e sua cooperativa, não implica em operação de mercado”, não é inconstitucional. 7. É que a Suprema Corte, ao apreciar situação análoga, assentou que, enquanto não promulgada a lei complementar a que se refere o art. 146, III, “c”, da CRFB/88, não se pode pretender que, com base na legislação local, não possa o Estado-membro, que tem competência concorrente em se tratando de direito tributário (artigo 24, I e § 3º, da Carta Magna), dê às cooperativas o tratamento que julgar adequado, até porque tratamento adequado não significa necessariamente tratamento privilegiado, verbis: “Inexiste, no caso, ofensa ao artigo 146, III, ‘c’, da Constituição, porquanto esse dispositivo constitucional não concedeu às cooperativas imunidade tributária, razão por que, enquanto não for promulgada a lei complementar a que ele alude, não se pode pretender que, com base na legislação local mencionada no aresto recorrido, não possa o Estado-membro, que tem competência concorrente em se tratando de direito tributário (artigo 24, I e § 3º, da Carta Magna), dar às Cooperativas o tratamento que julgar adequado, até porque tratamento adequado não significa necessariamente tratamento privilegiado.”(RE 141.800, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 30.10.97). 8. A concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC nº 24/75, recepcionada inequivocamente consoante jurisprudência da Corte, afronta ao disposto no artigo 155, § 2º, XII, “g”, da CRFB/88. 9. O comando constitucional contido no art. 155, § 2º, inciso “g”, que reserva à lei complementar federal “regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados” aplicado, in casu, revela manifesta a inconstitucionalidade material dos dispositivos da Constituição cearense que outorga incentivo fiscal incompatível com a CRFB/88. Precedentes: ADI 84, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/1996, DJ 19-04-1996). 10. A outorga de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia e necessária celebração de convênio entre os Estados e o Distrito Federal é manifestamente inconstitucional. Precedentes: ADI 2906/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011; ADI 2376/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011; ADI 3674/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011; ADI 3413/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011; ADI 4457/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011; ADI 3794/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.6.2011; ADI 2688/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.6.2011; ADI 1247/PA, rel. Min. Dias Toffolli, 1º.6.2011; ADI 3702/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.6.2011; ADI 4152/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.6.2011; ADI 3664/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.6.2011; ADI 3803/PR, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.6.2011; ADI 2549/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1º.6.2011. 11. Calcado nessas premissas, forçoso concluir que: a) O § 2º do art. 192 da Constituição cearense concede isenção tributária de ICMS aos implementos e equipamentos destinados aos deficientes físicos auditivos, visuais, mentais e múltiplos, bem como aos veículos automotores de fabricação nacional com até 90 HP de potência adaptados para o uso de pessoas portadoras de deficiência, o que acarreta a declaração de sua inconstitucionalidade, sem a pronúncia de nulidade, por um prazo de doze meses. b) O caput do artigo 193 da Constituição cearense isenta as microempresas de tributos estaduais, ao passo que seu parágrafo único estende a isenção, de forma expressa, ao ICMS, o que acarreta a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único e do caput, este por interpretação conforme para excluir de seu âmbito de incidência o ICMS. c) A Inconstitucionalidade do artigo 201 e seu parágrafo único, da Constituição cearense é manifesta, porquanto pela simples leitura dos dispositivos verifica-se que o imposto estadual com tal campo de incidência é o ICMS, verbis: “Art. 201. Não incidirá imposto, conforme a lei dispuser, sobre todo e qualquer produto agrícola pertencente à cesta básica , produzido por pequenos e microprodutores rurais que utilizam apenas a mão-de-obra familiar, vendido diretamente aos consumidores finais. Parágrafo único. A não-incidência abrange produtos oriundos de associações e cooperativas de produção e de produtores, cujos quadros sociais sejam compostos exclusivamente por pequenos e microprodutores e trabalhadores rurais sem terra. d) O parágrafo único do art. 273 e o inciso III do art. 283, da Constituição cearense incidem na mesma inconstitucionalidade, verbis: “Art. 273. Toda entidade pública ou privada que inclua o atendimento à criança e ao adolescente, inclusive os órgãos de segurança, tem por finalidade prioritária assegurar-lhes os direitos fundamentais. Parágrafo único. As empresas privadas que absorvam contingentes de até cinco por cento de deficientes no seu quadro funcional gozarão de incentivos fiscais de redução de um por cento no ICMS. (…) Art. 283. Para estimular a confecção e comercialização de aparelhos de fabricação alternativa para as pessoas portadoras de deficiência, o Estado concederá: (…) III - isenção de cem por cento do ICMS. 12. Pedido de inconstitucionalidade julgado parcialmente procedente para declarar: (i) inconstitucional o parágrafo 2º do art. 192, sem a pronúncia de nulidade, por um prazo de doze meses (ii) parcialmente inconstitucional o caput do art. 193, dando-lhe interpretação conforme para excluir de seu âmbito de incidência o ICMS; (iii) inconstitucional o parágrafo único do artigo 193; (iv) inconstitucional o artigo 201, caput, e seu parágrafo único; (v) inconstitucional o parágrafo único do artigo 273; (vi) inconstitucional o inciso III do artigo 283; julgar improcedente o pedido quanto ao caput e §1º do artigo 192, todos os artigos da Constituição cearense.

(ADI 429, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

 

Neste contexto, discordo, parcialmente, dos pontos abordados no parecer da procuradoria acerca da haver regulamentação do art. 159, II, §5°, II, “d” da CE/PB na esteira do art. 4°, XIII da Lei n° 6.379/96, além de não acolher a manifestação da recorrente na peça aditiva de que a norma da não incidência constante no texto constitucional paraibano seria autoaplicável aos fatos geradores ocorridos.

 

 Buscando um entendimento mais abrangente, em verdade, sequer poderia ter sido invocada a não incidência sobre energia elétrica rural na Constituição do Estado da Paraíba, pois, nos termos da Constituição Federal, como já dito, haveria necessidade de seguir o disciplinamento da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, que dispõe sobre os convênios para a concessão de outorga de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias. Vejamos:

 

LC 24/1975. Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

 

Portanto, a rigor, não cabe a recorrente se valer da Constituição do Estado da Paraíba, para usufruto da não incidência de ICMS sobre Energia Rural, pois, não há autorização celebrada por Convênio na esfera do CONFAZ, nem tampouco há previsão desta não incidência na própria Constituição Federal, muito menos ocorreu regulamentação por Convênio celebrado e ratificado pelos estados da Federação, na forma da Lei Complementar nº 24/1975.

 

Se não bastasse todo essa fundamentação, necessário enfatizar que não compete a este relatoria adentrar nas questões de incidência de inconstitucionalidade da norma esculpida no art. 159, II, §5°, II, “d” da CE/PB sem convalidação da outorga para a exoneração pretendida do ICMS, diante da necessidade de prévia celebração de convênio entre os Estados e o DF, nos termos do que dispõe a lei complementar específica, visto não ser de competência desta jurisdição de Justiça Administrativa, na forma definida pelo art. 55, I da Lei n° 10.094/2013, cabendo, apenas, obedecer e aplicar as normas tributárias competentes ao caso presente em obediência aos Princípios da Legalidade e da Vinculabilidade Tributária, não podendo, neste sentido, o contribuinte se abstrair de cumprir corretamente o que estipula a norma legal ou interpretá-la de forma contrária.

 

                                       Portanto, o que deve ser aplicado ao caso em espécie é a regra de não incidência contida na lei ordinária que trata da exoneração tributária ao fornecimento de energia elétrica em estabelecimento de produtor rural contida na Lei n° 6.573/97, que alterou e introduziu o beneplácito fiscal do inciso XIII do art. 4º na Lei nº 6.379/96, sendo fato notório que a norma tributária fora inserida com base no Convênio ICMS 76/91, como bem relatou a peça aditiva da recorrente, apesar desta retratar o instituto da isenção em seu corpo normativo, na estrita obediência ao que dispõe o artigo 155, §2°, XII, “g” da Constituição Federal de 1988.

 

Assim, para fins de não incidência de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica em área rural, faz-se necessária a interpretação e aplicação da exoneração fiscal na esteira do art. 111, inciso III do CTN sobre o que dispõe o texto normativo do art. 4°, XIII da Lei n° 6.379/96, não podendo, neste sentido, ser adotado entendimento generalista do alcance da exoneração guerreada, sem deixar de levar em consideração o aspecto fiscal-tributário condicionante da própria norma aplicável a espécie, necessitando, assim, que se verifiquem os pressupostos inerentes à atividade de estabelecimento de produtor rural, pois não há dúvidas de que a não incidência não se aplica, de forma indiscriminada, para todos os consumidores que estejam na “zona rural”, segundo as classificações dispostas pela Resolução n° 414/2010- ANEEL, ou de qualquer outro critério estabelecido pela concessionária aplicada para as operações de fornecimento de energia elétrica no Estado da Paraíba.

 

Não se pode olvidar que a matéria em si, por versar sobre questões de ordem tributária, já que se trata de uma não incidência de ICMS, tem sua aplicabilidade, bem como seu alcance ser regidas por normas que tratem de tributos, e não por normas alheias de natureza geográfica ou tarifária que possam ser relacionadas à terminologia “RURAL”, como tenta caracterizar a douta tese da recorrente, não esquecendo que a condição se restringe a atividade econômica desenvolvida por àqueles consumidores que, de fato, detenham a condição normativa prevista na lei, e não por estarem em zona, classe ou área rural.

Diante da analise supra, não acolho o pleito de improcedência da recorrente na esteira do artigo 159, II, §5°, II, “d” da CE/PB.

2.2) Improcedência do auto de infração em função de complexidade na aplicação do disposto legal do artigo 4°, XIII da Lei n° 6.379/96 e do uso de analogia para fins de cobrança do imposto:

Acerca deste tópico recursal, no qual a recorrente reitera questão da complexidade na aplicação do disposto legal do art. 4°, inciso XIII da Lei do ICMS, vejo que a matéria já se encontra superada e enfrentada nos diversas intervenções desta relatoria, não restando mais necessidade de redundância sobre os efeitos de alcance, interpretação e aplicação do benefício fiscal da exoneração tributária no consumo de energia elétrica aos consumidores, exclusivamente, classificados como ESTABELECIMENTO DE PRODUTOR RURAL, donde passo para análise do questionamento sobre a aplicação da analogia no intuito de exigir o imposto, como entende a douta recorrente.

De início, vejo ser inegável que a analogia exerça na ordem jurídica, papel de garantir a completude do sistema legal. No direito tributário, ela possui uma expressa aplicação limitada, principalmente, pelo princípio da legalidade, que é intrínseco ao mencionado ramo jurídico. Dentro da sistemática teleológica tributária, na aplicação analógica não pode resultar na criação de tributos ou penalidades, assim como, estabelecer isenções e outros institutos fiscais regidos pelo princípio da legalidade estrita.

 

A analogia constitui raciocínio que permite passar de um particular a outro particular, diferenciando-se nesse aspecto dos raciocínios indutivo e dedutivo em que as passagens são de particular para geral e de geral para particular, respectivamente. A analogia situa-se entre os argumentos prováveis, ao lado dos de congruência e de hipótese, distinguindo-se dos argumentos concludentes.

 

Para Norberto Bobbio, em seu magistério (Teoria do Ordenamento Jurídico. Ed. Brasília: UNB, 1995, p. 151), “entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante".

Então, a analogia no Direito Tributário deve observar alguns parâmetros importantes, e só se utiliza quando insuficiente à expressividade das palavras da lei. Por isso só pode ser utilizada com extrema cautela, a fim de não inovar a ordem jurídica ou atropelar normas válidas, vigentes e eficazes.

 

Hugo de Brito Machado afirma: “A analogia presta-se tanto ao fisco como ao contribuinte. Qualquer lacuna na legislação tributária pode, e deve ser preenchida pelo recurso à analogia, respeitada apenas a ressalva do parágrafo primeiro do art. 108.”

Neste sentido, vejo que a decisão recorrida não aplicou a analogia contida no art. 108, I do CTN, no sentido de exigir imposto não previsto em lei, em despeito ao §1° do citado comando normativo, como impropriamente interpretou a douta tese recursal.

 

Na verdade, a norma tributária de exoneração já prevê que o afastamento da incidência tributária, exclusivamente, se dá na hipótese de consumo de energia elétrica em estabelecimento de produtor rural, na dicção legal do art. 4°, inciso XIII da Lei n° 6.379/96, onde a matriz de incidência do imposto estadual alcança os demais consumidores finais que não se enquadrem no conceito de produtor rural, fato este que sequer foi objeto de inovação no afã de permitir uma cobrança do tributo não previsto em lei, muito menos por analogia lastreada em legislação extravagante do Imposto de Renda, como evidencia, impropriamente, a recorrente.

 

O que se verifica, apenas, é que o julgador singular buscou a definição de produtor rural, contida na Instrução Normativa SRF N° 257/2002, que logo depois ocorrera uma regulamentação trazida pelo Decreto Estadual de n° 35.232/14, que disciplinou tratamento sobre o estabelecimento produtor rural, bem como as atividades exploradas pelos agricultores e produtores rurais.

  

Assim, não vejo como acatar o pleito de reforma da decisão recorrida, por não atentar ao comando legal do art. 108, inciso I, §1°, do CTN.

 

2.3) Da reforma da decisão recorrida para afastamento da cobrança do imposto por erro no enquadramento dos consumidores no seu próprio conceito de produtor rural:

 

Neste item, verifica-se que o questionamento recai na existência de erro na exclusão do conceito de estabelecimento de produtor rural das atividades de aquicultura, que, segundo a recorrente, retrata uma atividade rural voltada para a produção de organismos aquáticos.

 

Buscando a definição do que seja aquicultura no dicionário HOUAISS, temos:

 

AQUICULTURA

substantivo feminino

Tratamento do ambiente aquático para criação de peixes, mariscos etc., e tb. para cultivo de produtos naturais.



 

Como se vê, a AQUICULTURA representa uma atividade voltada para o tratamento do ambiente aquático para criação de peixes e demais organismos aquáticos que não encontra suporte legal como atividade de produtor rural nos normativos vinculados.  

 

Neste contexto, decai por terra a tese de erro da fiscalização e/ou de omissão da decisão recorrida, já que a atividade de AQUICULTURA não se encontra inserida no conceito de produtor rural, contido na Instrução Normativa SRF nº 257/02, muito menos na relação contida no novel Decreto n° 35.232/14, que dispõe sobre o estabelecimento produtor rural, bem como as atividades exploradas pelos agricultores e produtores rurais no âmbito do Estado da Paraíba, senão vejamos os textos normativos:

 

INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 257, DE 11 DE DEZEMBRO DE 2002:

 

Art. 2º A exploração da atividade rural inclui as operações de giro normal da pessoa jurídica, em decorrência das seguintes atividades consideradas rurais:

I – a agricultura;

II – a pecuária;

III – a extração e a exploração vegetal e animal;

IV – a exploração de atividades zootécnicas, tais como apicultura, avicultura, cunicultura, suinocultura, sericicultura, piscicultura e outras culturas animais;

V – o cultivo de florestas que se destinem ao corte para comercialização, consumo ou industrialização;

VI – a venda de rebanho de renda, reprodutores ou matrizes;

VII – a transformação de produtos decorrentes da atividade rural, sem que sejam alteradas a composição e as características do produto in natura, feita pelo próprio agricultor ou criador, com equipamentos e utensílios usualmente empregados nas atividades rurais, utilizando exclusivamente matéria-prima produzida na área rural explorada, tais como;

(...) (g. n.)

Art. 3º Não se considera atividade rural:

I – a industrialização de produtos, tais como bebidas alcoólicas em geral, óleos essenciais, arroz beneficiado em máquinas industriais, fabricação de vinho com uvas ou frutas;

II – a comercialização de produtos rurais de terceiros e a compra e venda de rebanho com permanência em poder da pessoa jurídica rural em prazo inferior a 52 (cinquenta e dois) dias, quando em regime de confinamento, ou 138 (cento e trinta e oito) dias, nos demais casos;

III – o beneficiamento ou a industrialização de pescado in natura;

(...) (g. n.)

 

DECRETO Nº 35.232, DE 31 DE JULHO DE 2014

PUBLICADO NO DOE DE 01.08.14

Dispõe sobre o estabelecimento produtor rural, bem como as atividades exploradas pelos agricultores e produtores rurais e dá outras providências.

 

O GOVERNADOR EM EXERCÍCIO DO ESTADO DA PARAÍBA, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 86, inciso IV, da Constituição do Estado,

 

D E C R E T A:

 

Art. 1º Considera-se estabelecimento produtor rural a área utilizada por pessoa física ou jurídica, independentemente de inscrição no CCICMS-PB, para a exploração das seguintes atividades:

 

I - a agricultura; 

II - a pecuária; 

III - a extração e a exploração vegetal e animal; 

IV - a exploração de atividades zootécnicas, tais como apicultura, avicultura, cunicultura, suinocultura, sericicultura, piscicultura e outras culturas animais; 

V - a transformação de produtos decorrentes da atividade rural, sem que sejam alteradas a composição e as características do produto in natura, feita pelo próprio agricultor ou criador, com equipamentos e utensílios usualmente empregados nas atividades rurais, utilizando exclusivamente matéria-prima produzida na área rural explorada; 

VI - o cultivo de florestas que se destinem ao corte para comercialização, consumo ou industrialização;

VII – a venda de rebanho de renda, reprodutores ou matrizes.

 

§ 1º Para efeitos do disposto no art. 1º, o estabelecimento produtor rural poderá ser explorado por:

 

I - Agricultores rurais, que possuam a Declaração de Aptidão ao Pronaf – DAP;

II - Produtores rurais que possuam Declaração de Imposto de Renda ou outros documentos públicos que comprovem a exploração das atividades previstas nos incisos do “caput” do art. 1º.

 

Art. 2º A comprovação das atividades e requisitos previstos no art. 1º poderá ser atestada pela autoridade fiscal através de diligência realizada in loco.

 

Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

 

PALÁCIO DO GOVERNO DO ESTADO DA PARAÍBA, em João Pessoa, 31de julho de 2014; 126º da Proclamação da República.

 

ROMERO MARCELO DA FONSECA OLIVEIRA

                                            Governador em Exercício

 

 

Assim, dou como impertinente o pedido de reforma da decisão recorrida, por inexistência de erro de enquadramento no conceito de produtor rural pretendido pela recorrente.

 

2.4) Da improcedência do auto de infração diante da impossibilidade de se exigir ICMS ao caso presente visto que a concessionária de energia elétrica não tem qualquer interesse, seja na majoração ou na redução da carga tributária repassada aos consumidores por não configurar como contribuinte de fato:

Quanto a este questionamento recursal, a recorrente tenta desqualificar a exigência fiscal por entender que a concessionária de energia elétrica, na qualidade de substituta tributária, não se configura como contribuinte de fato, apenas de direito, não podendo arcar com o ônus do imposto não retido e/ou recolhido, diante das peculiaridades que revestem o fornecedor de energia elétrica, o que caberia ser feito junto ao consumidor final, contribuinte substituído.

A tese defendida se apoia na decisão do STJ do REsp 1.299.303-SC, em sede de recurso repetitivo, que estabeleceu a relação jurídico-tributária entre o consumidor de energia elétrica e o Estado. Contudo, no caso da citada decisão, é de se constatar que a causa revela-se em pedido de restituição de indébito, em que a legitimidade ativa ad causam, neste particular, pertencia ao contribuinte de fato, que sofreu o prejuízo por cobrança indevida, e não do contribuinte de direito.

 

Neste sentido, vejo haver uma diferença abissal entre o caso ora tratado neste recurso e aquele disposto no recurso repetitivo apresentado, já que o polo ativo da relação pertence ao Estado, tendo como polo passivo, a empresa que foi eleita como contribuinte responsável legal pelo recolhimento do imposto, com atribuição definida em lei como responsável tributária pelo imposto devido até a ultima operação, ou seja, em nível de consumidor final, fato disciplinado conforme inteligência emergente dos artigos 29, §2° c/c 31, VIII disposto na Lei nº 6.379/96, senão vejamos:

Art. 29. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior.

(...)

§ 2º Incluem-se entre os contribuintes do imposto:

(...)

VIII - a concessionária ou permissionária de serviço público de transporte, de comunicação e de energia elétrica;

(...)

Art. 31. São responsáveis pelo pagamento do imposto e respectivos acréscimos legais:

(...)

VIII - as empresas distribuidoras de energia elétrica e de combustíveis líquidos e gasosos e lubrificantes derivados de petróleo, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto incidente desde a produção ou importação de petróleo e de energia elétrica até a última operação;

 

Neste contexto, não pode a concessionária de energia elétrica se esquivar da responsabilidade pelo recolhimento do imposto, por determinação legal, sendo ela contribuinte de direito, figurando, assim, no polo passivo da relação jurídico-tributária, pelo inadimplemento de suas obrigações tributárias.

 

Para sedimentar este entendimento, afastando qualquer dúvida quanto à responsabilidade tributária do contribuinte e sua legitimidade passiva aqui tratada, faço demonstrar decisão do STJ sobre a matéria, proferida no julgamento do REsp 1191860 SC 2010/0080492-0, que abaixo transcrevo:

 

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. OPERAÇÃO INTERNA. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CONSUMIDOR DA ENERGIA ELÉTRICA. LEI COMPLEMENTAR 87/96. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CARACTERIZAÇÃO DE CONTRIBUINTE DE FATO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 903.394/AL). APLICAÇÃO ANALÓGICA.

1. O sujeito passivo da obrigação tributária, atinente ao ICMS incidente nas operações internas com energia elétrica, é aquele que a fornece ou promove a sua circulação, ex vi do disposto no artigo 4º, caput, da Lei Complementar 87/96, razão pela qual sobressai a ilegitimidade do consumidor (contribuinte de fato) para figurar no pólo ativo da ação judicial que busca a restituição do indébito tributário pertinente (Precedentes do STJ: REsp 928.875/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11.05.2010, DJe 01.07.2010; REsp 1.147.362/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 10.08.2010, DJe 19.08.2010; e AgRg no AgRg no REsp 1.086.196/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14.12.2010, DJe 17.12.2010).

2. O recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo (artigo 165, do CTN). 3. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. 4. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores. A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito. Ademais, restou consignado alhures que o fundamento último da norma que estabelece o direito à repetição do indébito está na própria Constituição, mormente no primado da estrita legalidade. Com efeito a norma veiculada pelo art. 166 choca-se com a própria Constituição Federal, colidindo frontalmente com o princípio da estrita legalidade, razão pela qual há de ser considerada como regra não recepcionada pela ordem tributária atual. E, mesmo perante a ordem jurídica anterior, era manifestamente incompatível frente ao Sistema Constitucional Tributário então vigente." (Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393) 5. O ICMS e o IPI são exemplos de tributos que, por sua constituição jurídica, comportam a repercussão do encargo financeiro (tributos chamados de "indiretos"), razão pela qual sua restituição ao "contribuinte de direito" reclama a comprovação da ausência de repasse do ônus tributário ao "contribuinte de fato". 6. A Primeira Seção, quando do julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que o "contribuinte de fato" não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo a "tributo indireto" recolhido pelo "contribuinte de direito", por não integrar a relação jurídica tributária pertinente (REsp 903.394/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 24.03.2010, DJe 26.04.2010). 7. Assim é que: "No caso do ICMS sobre energia elétrica, a Constituição Federal e a LC 87/1996 não deixam dúvidas quanto ao contribuinte de direito, nas operações internas e interestaduais: - nas operações internas com energia elétrica, contribuinte é quem fornece a energia elétrica, nos termos do art. 4º, caput, da LC 87/1996; e - nas operações interestaduais, há imunidade nos termos do art. 155, § 2º, X, da CF. Veja-se cada um dos casos, com atenção. 1.1 Contribuinte de direito nas operações internas com energia elétrica. Nas operações internas, não tem cabimento afirmar que o consumidor possa ser contribuinte de direito do ICMS. Não existe lei que inclua o consumidor no pólo passivo da relação tributária. Vale dizer, não compete a ele recolher o imposto ao Fisco estadual. Em sentido inverso, a Fazenda não cogita promover Execuções Fiscais contra o consumidor, nessa hipótese, o que certamente seria rejeitado pelo Judiciário. O consumidor, por definição, não promove a saída da mercadoria, o que torna impossível classificá-lo como contribuinte de direito, no caso das operações internas, nos termos do art. 4º, caput, da LC 87/1996: 'Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (...)' A legislação tributária indica a concessionária de energia como contribuinte de direito do ICMS. É ela quem promove a circulação da mercadoria para o consumidor, calcula o tributo devido sobre o preço da operação e recolhe-o ao Fisco. Em caso de inadimplemento, é contra a concessionária que será promovida a Execução Fiscal. Ainda que afastemos essa inequívoca qualificação da concessionária como contribuinte de direito e passemos a discutir se ela promove a saída da energia ou simplesmente a intermedeia, não seria possível concluir que o consumidor seria o contribuinte de direito, por simples exclusão, como fez a Primeira Turma no julgamento do AgRg no Ag 933.678/SC (rel. Min. Luiz Fux). Naquele precedente, exemplo de casos em que o STJ definiu o consumidor de energia como contribuinte de fato e, ao mesmo tempo, de direito do ICMS, o raciocínio foi o seguinte: a concessionária não pode ser contribuinte de direito, pois apenas" interliga a fonte produtora ao consumidor final ", logo o consumidor final é o contribuinte de direito. Transcrevo trecho do acórdão do AgRg Ag 933.678/SC, relatado pelo Min. Luiz Fux: A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é - e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato. Ora, se a concessionária de energia não é contribuinte de direito (o que se cogita apenas para fins de análise do julgado), a conclusão desse raciocínio é que contribuinte seria o produtor da energia, que a fornece para o consumidor (quem realiza a circulação de mercadoria, nos termos do art. 4º da LC 87/1986), ainda que intermediado pela concessionária. Perceba-se que, ainda que se afirme que a concessionária de energia não é contribuinte de direito, não há fundamento lógico-jurídico para afirmar que o consumidor ostenta essa qualidade. Seria contra-senso indicar como contribuinte de direito do ICMS quem não é apontado como tal pela lei. Contribuinte de direito não é definido por exclusão, mas por expressa previsão legal. Se não há previsão legal, pode-se cogitar de contribuinte de fato, no máximo, mas nunca de contribuinte de direito, o que seria uma contradição em seus próprios termos. Assim, percebe-se que o consumidor jamais será considerado contribuinte de direito nas operações internas com energia elétrica. 1.2 Contribuinte de direito nas operações interestaduais com energia elétrica As operações interestaduais com energia elétrica são imunes, nos termos do art. 155, § 2º, X, b, da Constituição (grifei): 'Art. 155, § 2º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: X - não incidirá: (...) b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; (...)' É interessante salientar que essa imunidade é absolutamente peculiar, pois refere-se exclusivamente à operação interestadual, e não à operação interna subseqüente. Afasta-se a tributação em relação ao Estado de origem, mas não aproveita ao consumidor. O beneficiário é o Estado de destino, que aufere a totalidade do tributo. (...) De fato, quando o adquirente da energia elétrica na operação interestadual revende-a ou emprega-a em processo industrial, não se credita de nada a título de ICMS (pois não houve incidência na operação de entrada). Com isso, ao revender a energia ou o produto industrializado, recolherá o tributo estadual integralmente ao Estado em que se localiza (destino), que é, como já dito, o beneficiário da sistemática. Quando o adquirente da energia elétrica na operação interestadual é consumidor final, ou seja, não a revende ou a emprega industrialmente, deverá recolher o ICMS integralmente ao Fisco de seu Estado (destino), na condição de contribuinte, conforme a norma excepcional do art. 4º, parágrafo único, IV, da LC 87/1996: 'Art. 4º, Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) (...) IV - adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.' Essa é, portanto, a única hipótese em que o adquirente de energia elétrica é contribuinte de direito do ICMS: quando a adquire em operação interestadual e não a destina à comercialização ou à industrialização, ou seja, quando é consumidor final em operação interestadual." (REsp 928.875/MT) 8. Destarte, revela-se ultrapassado o entendimento jurisprudencial no sentido de que o consumidor final da energia elétrica é o sujeito passivo da obrigação tributária atinente ao ICMS, sobressaindo sua ilegitimidade ativa ad causam na ação de repetição de indébito do ICMS incidente sobre a operação interna de fornecimento de energia elétrica. 9. Recurso especial desprovido. (g. n.)

Pelo exposto jurisprudencial acima, afasto o pedido de improcedência do lançamento inicial por ilegitimidade passiva, arguida pela recorrente por ser impertinente.

2.5) Da improcedência parcial do auto de infração por majoração indevida da base de cálculo:

 

Partindo para análise deste tópico, verifico que a recorrente reitera os mesmos questionamentos já discorridos na impugnação fiscal e que foram enfrentados com maestria pelo julgador singular, acerca do suposto equívoco cometido pela fiscalização quando da composição da base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica ao adicionar, na referida base de operação dos valores das subvenções concedidas pelo Governo Federal à concessionária, nos termos do Decreto nº 7.891/2013.

 

Debruça, neste sentido, extensa tese de que a subversão se reveste em desconto concedido incondicionalmente, e que tal incidência seria ilegal, pois o valor da operação seria a tarifa fixada pelo Órgão Público, cobrada das unidades consumidoras rurais.

 

Tem-se que o citado normativo do setor elétrico foi editado, visando regulamentar a Lei nº 12.783/13, que dispõe, entre outras finalidades, sobre a redução dos encargos setoriais e sobre a modicidade tarifária nas concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, estabelecendo a forma de redução das tarifas aplicadas aos consumidores da classe rural, cujos descontos são custeados pela Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, criada pela mencionada Lei.

 

Em verdade, a questão recai em considerar ou não, se a subvenção econômica recebida pela concessionária de energia elétrica compõe ou não a base de cálculo do ICMS, sendo necessário o estabelecimento das diretrizes legais correlatas à composição da base de cálculo do ICMS nesta matriz de incidência.

 

A Lei Complementar nº 87/96 estabeleceu o detalhamento da regra matriz de incidência constitucional, bem com a definição e composição da base de cálculo do ICMS, em diversas situações relacionadas aos fatos geradores do imposto, a exemplo do “valor da operação da saída de mercadorias de estabelecimento de contribuinte”, conforme dicção da norma infraconstitucional, senão vejamos:

LC nº 87/96

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

(...)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do “caput” deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

 

Levando-se em conta que a energia elétrica se encontra compreendida dentro do conceito de mercadorias, extrai-se que a base de cálculo para o fornecimento de energia elétrica é o valor da operação, consubstanciada no art. 21 da Lei nº 6.379/96, que assim nos ensina. Vejamos os dispositivos normativos da legislação correlata:

 

(Lei nº 6.379/96)

 

Art. 3º(...)

§ 6º Compreende-se no conceito de mercadoria a energia elétrica, os combustíveis líquidos e gasosos, os lubrificantes e minerais do País.

 

Art. 21. A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega ao consumidor.

 

Ao analisarmos com extrema prudência o Decreto nº 7.891/13, infere-se que os descontos incidentes nas tarifas cobradas aos usuários finais serão custeados pela Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, mantendo-se o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão e distribuição, de acordo com o dispõe os artigos 1º e 2º do citado decreto que faço transcrever abaixo:

Art. 1º A Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, além de suas demais finalidades, custeará os seguintes descontos incidentes sobre as tarifas aplicáveis aos usuários do serviço público de distribuição de energia elétrica, nos termos do inciso VII do caput do art. 13 da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002:

(...)

V – redução na tarifa de uso do sistema de distribuição e na tarifa de energia aplicável à unidade consumidora classificada como rural, nos termos deste Decreto;

(...)

Art. 2º Os descontos custeados pela CDE de que trata o art. 1º deverão ser retirados da estrutura tarifária das concessionárias de distribuição por ocasião da revisão extraordinária de que trata o art. 15 do Decreto nº 7.805, de 14 de setembro de 2012.

Nesta ótica, é de perceber que o desconto concedido na tarifa de energia elétrica à classe rural é compensado pelo Governo Federal, por meio da CDE, para a Concessionária, mantendo-se o preço normal da mercadoria, aonde se chega à conclusão que o valor total da operação não se altera, pois o desconto foi concedido sobre a tarifa cobrada ao consumidor final, e não no valor da mercadoria, cujo benefício foi subsidiado e repassado para a distribuidora de energia elétrica, sem redução no preço da mercadoria.

 

Pois bem, neste entendimento vejo que andou bem o julgador singular que fundamentou a decisão no sentido de não se verificar, na legislação tributária vigente, qualquer previsão de redução de base de cálculo do ICMS para as operações de fornecimento de energia elétrica na esteira de desconto concedido, não podendo a subvenção do Governo Federal ora em comento, servir de condão para reduzir a base de cálculo do imposto, muito menos ser confundido o valor da operação com o valor da tarifa reduzida.

 

De acordo com os textos normativos supracitados, a base de cálculo do imposto é o valor da operação em seu contexto amplo, cujo montante foi desmembrado, parte paga pelo consumidor final (tarifa reduzida), e parte pelo Governo Federal à Concessionária fornecedora de energia elétrica, por meio da CDE, não havendo, assim, redução no preço da mercadoria como entende a recorrente, muito menos redução da base de cálculo do ICMS para as operações glosadas pelo fisco, por existência da subvenção instituída pelo Governo. Portanto, há incidência do ICMS sobre valor total da operação, inclusive sobre o benefício, que foi tarifário, e não fiscal.

 

Na mesma linha de entendimento adotada já discorrida na reclamação fiscal, a recorrente aduz que a redução da tarifa, revela um desconto incondicionado, que não poderia fazer parte da base de cálculo, conforme se extrai do art. 13, §1º, II, “a”, da LC n° 87/96, supracitado, cujo entendimento está presente na Súmula 457 do STJ[5].

 

Com todo respeito que é merecedora a tese recursal, não se pode confundir a subvenção com o desconto incondicional. Este não depende de evento futuro para à consecução da operação, o desconto é no preço da mercadoria, diferentemente daquele, em que a condição está nos requisitos estabelecidos pelo Decreto nº 7.891/2013, para a aplicação das reduções das tarifas estabelecidas.

Assim, é que no desconto incondicional, o contribuinte fornecedor da mercadoria recebe o valor do preço mercadoria descontado, enquanto na redução da tarifa pela subvenção, o fornecedor recebe o valor total da mercadoria, razões distintas para o caso em análise. Portanto, não vejo como prosperar a narrativa recursal de que a redução tarifária em questão se trata de desconto incondicional.

 

Diante do enfrentamento pontual da questão, considero que o procedimento fiscal, no tocante à formação da base de cálculo, encontra-se de acordo com os ditames legais, não sendo devida a decretação de improcedência pelo ângulo da tese da recorrente.

 

3)      DAS PROVAS APRESENTADAS QUANTO À EXISTÊNCIA DE DADOS CADASTRAIS CONCERNENTES AOS ESTABELECIMENTOS PRODUTORES RURAIS NO OFÍCIO N° 155/2016, EXPEDIDO PELA SER/PB:

 

De fato, como se denota ao longo de toda a fundamentação de voto desta relatoria, a condição para usufruto do benefício fiscal da exoneração tributária do ICMS, prevista no art.4° inciso XIII da Lei n° 6.378/96, apenas e exclusivamente deverá recair sobre os consumidores classificados na condição de estabelecimento de produtor rural, em consonância com o reza os dispositivos normativos aplicados à espécie tributária.

 

Nesse sentido, como já discorrido na análise meritória, faz-se necessário o estabelecimento de provas materiais suficientes no fito de se atestar a condição de produtor rural dos consumidores para efeito de fruição da não incidência tributária, fato este que propiciará as condições necessárias para exclusão da exigência fiscal no presente caso concreto.

 

Pois bem, na forma exarada pelo Parecer GT n° 1393102014-2, as prerrogativas adotadas pela SER/PB, visando à caracterização da condição prevista de exoneração fiscal recai nas seguintes situações: a inscrição do contribuinte em cadastros de órgãos e entidades voltadas ao apoio e desenvolvimento da agricultura, pecuária e pesca na zona rural, inscrições em cadastros da Secretaria da Agricultura Familiar – SAF do Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA, da Secretaria de Estado do Desenvolvimento da Agropecuária e da Pesca – SEDAP, da Empresa de Assistência Técnica e Extensão Rural do Estado da Paraíba - EMATER-PB, bem como de Declaração de Aptidão ao PRONAF – Programa Nacional de Agricultura Familiar, emitida pelo Agente Emissor de DAP devidamente credenciado pelo órgão competente, além de declaração de cadastro CONAB e de Declaração de IRPJ decorrente de atividade de produtor rural.

 

Diante deste entendimento, esta relatoria, lastreada nos princípios da verdade material, da boa-fé e da segurança jurídica, que norteiam os processos contenciosos administrativos, reconhece a necessidade de acatar as informações prestadas pela Secretaria de Estado do Desenvolvimento da Agropecuária e da Pesca - SEDAP, que foram objeto de acolhimento para implantação nos sistemas cadastrais da recorrente (ENERGISA) por parte da SER/PB no Ofício n° 155/2016, de 12/2/2016, da lavra do então Secretário de Estado da Receita, Sr. Marialvo Laureano dos Santos Filho, no qual ficou demonstrado, de forma oficial, relação de consumidores classificados na condição de estabelecimento de produtores rurais abrangidos pelo benefício fiscal concedido no art. 4°, inciso XIII, da Lei n° 6.379/96, conforme Mídia Digital(CD DE HASH MD5: 092ED27D07BC6479ED69DCFE3420BAB9), que, inclusive, apresenta-se autêntica em relação ao conteúdo encaminhado através do oficio 155/16- SER, em verificação realizada pelos próprios autores da ação fiscal em seu pronunciamento que deverá ser objeto de exclusão da exigência fiscal, pertinentes somente aos consumidores que se encontrarem listados naquela relação disposta na mídia digital pela SER/PB às fls. 508 dos autos.

 

Tal decisão também encontra amparo normativo no que reza o artigo 112, inciso II, do CTN, diante da chancela promovida pela SER/PB ao ratificar que os consumidores relacionados atenderiam os pressupostos para implantação da exoneração tributária quanto à condição de estabelecimentos de produtores rurais no cadastro da própria recorrente, não sendo razoável interpretar que estes não estariam com a mesma condição exonerativa sobre os fatos apurados pela fiscalização, a despeito de não terem sido atendidas as condições normativas exigidas, sendo estabelecida, no meu sentir, uma dúvida quanto às circunstâncias materiais do fato, bem como à natureza ou extensão dos seus efeitos no sentido de que não se pode afirmar ou não estarem classificados como estabelecimentos de produtores rurais, para efeito de exigência do imposto na forma denunciada pela fiscalização Cabendo a adoção da norma tributária disposta abaixo:

 

(C T N)

 

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; (grifado)

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

 

Com relação às provas apresentadas pela recorrente, ainda, na fase reclamatória, de que existiam consumidores finais enquadrados na condição de “estabelecimento de produtores rurais”, não considerados pela fiscalização, vejo que se confirma parte das alegações apresentadas, estando comprovada a condição cadastral contida na relação fornecida no Ofício n° 155/2016 das seguintes pessoais: JOSUÉ BATISTA DA SILVA, ANTONIO CARLOS FERNANDES VIEIRA e FREDERICO DE BRITO LIRA. Deve também ser excluído do levantamento fiscal o consumidor JOHAN CARLOS DINIZ GONÇALVES, visto que a prova documental atende a condição de produtor rural diante da comprovação de cadastro no Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA.

 

Tal situação não se comprova para os consumidores UZIEL ALVES DE LYRA e PAULO GUIMARÃES PEREIRA DOS SANTOS, por não constarem da relação fornecida pela Secretaria de Estado do Desenvolvimento da Agropecuária e da Pesca-SEDAP, muito menos no CD que foi disponibilizado pela recorrente com título “cruzamento com cadastro da Energisa” na última manifestação processual, além das provas apresentadas não demonstrarem a condição de estabelecimento de produtor rural para fruição do benefício fiscal dos citados.

 

Portanto, retifico o demonstrativo resumo do crédito tributário com a exclusão de consumidores na qual se qualificam como “estabelecimento de produtores rurais” diante da acolhida de dados cadastrais fornecidos pela autoridade estadual competente, ficando o crédito tributário constituído em conformidade com o demonstrativo a seguir exposto:

 

 

 

 

 

         Assim, pelo enfrentamento das argumentações e contra argumentações balizadas pelas partes interessadas e da análise incansável e prudente das provas materiais apresentadas, vejo se alcançou a necessária justiça fiscal com base nos princípios da verdade material contida nos autos, sendo desnecessária qualquer nova medida de diligência ou de exame pericial requerido, bem como, bem como, imprópria é aplicação do art. 100, III, parágrafo único, do CTN, por não se adequar a hipótese contida na norma tributária regente para exclusão da penalidade incidente ao caso tratado nos autos, razão na qual desqualifico o pedido final da recorrente.

 

Por todo o exposto,

           

V O T O - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, alterando a sentença monocrática que julgou procedente e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001462/2014-95, lavrado em 28/8/2014, contra a empresa ENERGISA BORBOREMA – DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A., inscrição estadual nº 16.003.839-1, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 4.757.665,97(quatro milhões, setecentos e cinquenta e sete mil, seiscentos e sessenta e cinco reais e noventa e sete centavos), sendo R$ 2.718.666,27 (dois milhão, setecentos e dezoito mil, seiscentos e sessenta e seis reais e vinte e sete centavos) de ICMS, por infração aos artigos 2º, I, § 6º c/c art. 3º; art. 60, I, “b” e III, “d” e “l” e 106, III, “a”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 2.038.999,70 (dois milhão, trinta e oito mil, novecentos e noventa e nove reais e setenta centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “h”, da Lei n° 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 3.397.536,00 (cento e quarenta e dois mil, setecentos e dezessete reais e seis centavos), sendo R$ 1.941.449,11 (setenta e um reais, trezentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e três centavos) de ICMS e R$ 1.456.086,89 (um milhão, quatrocentos e cinquenta e seis mil, oitenta e seis reais e oitenta e nove centavos) de multa por infração.

Urge ressaltar que, do montante devido acima, o contribuinte efetuou o recolhimento de crédito tributário, com os benefícios instituídos pelo REFIS/PEP, conforme se depreende do relatório da Gerencia de Arrecadação, constante na tabela acima.

 

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Presidente Gildemar Pereira Macedo, em 29 de novembro de 2017.

 

 

 

JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES

Conselheiro Relator

 

 

 

PROCESSO N° 1373282014-9 (Sustentação Oral Adv. Erick Macedo e outros)

TRIBUNAL PLENO

Recorrente: ENERGISA BORBOREMA – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A.

Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP.

Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE.

Autuantes: JOÃO ELIAS COSTA FILHO E EDUARDO SALES COSTA.

Relator: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES.

Relatora do Voto Divergente: CONS.ª THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA

 

 

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ESTABELECIMENTO DE PRODUTOR RURAL. NÃO INCIDÊNCIA. DEMAIS CONSUMIDORES LOCALIZADOS NA ZONA RURAL. ILIQUIDEZ E INCERTEZA. COMPROVAÇÃO PARCIAL DE ESTABELECIMENTO DE PRODUTOR RURAL. RECONHECIMENTO DE PARTE DA DENÚNCIA. MULTA APLICADA NA FORMA DA LEI. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

A desoneração do ICMS alcança, apenas, as operações que contemplam o fornecimento de energia elétrica para consumo em estabelecimento de produtor rural, não sendo admitida a interpretação generalizada do critério geográfico sobre o critério econômico, em razão de estarem domiciliados em área rural para enquadramento dos consumidores a serem beneficiados pela não incidência do ICMS, na forma prevista pelo art. 4°, inciso XIII, da Lei n° 6.379/96. Todavia, a impossibilidade de ajuste no crédito tributário em razão de provas balizadas através de informações prestadas por órgão oficial competente e chanceladas pela SER/PB que comprovaram a condição de estabelecimento de produtor rural para parte dos consumidores relacionados como não agraciados pela exoneração tributária acarretaram a iliquidez e incerteza do crédito remanescente.

Reconhecimento de parte da denúncia diante da quitação do crédito tributário reconhecido como devido, mediante processo de adesão ao programa REFIS/PEP.

 

 

Senhora Presidente do Conselho de Recursos Fiscais, Senhores Conselheiros, Senhora Assessora Jurídica, Senhores Advogados e membros desta Secretaria de Estado da Receita.

 

Em sessão realizada nesta Corte de Justiça Fiscal no dia 29 de novembro de 2017, foi proferido voto da relatoria do Cons. João Lincoln Diniz Borges que declinou sua decisão pela procedência parcialdo Auto de Infração de Estabelecimento de n° 93300008.09.000001462/2014-95, lavrado em 28/8/2014, contra a empresa ENERGISA BORBOREMA – DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A., inscrição estadual nº 16.003.839-1, contendo a seguinte denúncia:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

NOTA EXPLICATIVA:

O CONTRIBUINTE DEIXOU DE RECOLHER O IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS, PROVENIENTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA A CONSUMIDORES DIVERSOS, NO PERÍODO DE AGOSTO DE 2009 A DEZEMBRO DE 2013, OPERAÇÕES ESTAS SUJEITAS À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL E QUE FORAM INDICADAS ERRONEAMENTE COMO SENDO ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS. O CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEVIDO FOI LEVANTADO A PARTIR DA AUDITORIA NOS ARQUIVOS MAGNÉTICOS E DOCUMENTOS FISCAIS APRESENTADOS PELA AUTUADA, CUJO DETALHAMENTO ENCONTRA-SE NOS DEMONSTRATIVOS (DEMONSTRATIVO RESUMO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO; DEMONSTRATIVO ANALÍTICO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO; DEMONSTRATIVO ANALÍTICO DAS OPERAÇÕES), INTEGRANTES DO ARQUIVO NÃO TRIBUTADOS_EBO.ACCDB, DEVIDAMENTE AUTENTICADO COM O ALGORÍTIMO HASH MD5 (MESSAGE DIGEST 5) DE DOMÍNIO PÚBLICO, GRAVADO EM MÍDIA (DVD-R). ALÉM DO MEMORIAL AUXILIAR DE ACUSAÇÃO, TUDO COM VISTAS A GARANTIR O PLENO ENTENDIMENTO DAS ACUSAÇÕES IMPUTADAS E QUE INTEGRAM O PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO. ACRESCENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS POR INFRINGIDOS O ART. 52, ART. 54, E §2º, I E II, ART. 2°, I, §6° E ART. 3°, ART. 60, I, “B” E III, “D” E L. TODOS DO RICMS/PB, APROV. P/DEC. 18.930/97.

 

Da leitura do voto surgiu a decisão da relatoria, conforme disposta na ementa, abaixo:

 

PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS.INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACERCA DE DILIGÊNCIA NEGADA. INEXISTÊNCIA DE APLICAÇÃO DE NOVO CRITÉRIO JURÍDICO E DE PRÁTICAS REITERADAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INSUBISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO APLICADA AO CASO DOS AUTOS. CONSULTA. ATO ADMINISTRATIVO VÁLIDO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INOCORRÊNCIA DE ANALOGIA PARA EXIGÊNCIA DO IMPOSTO. LEGITIMIDADE PASSIVA COMPROVADA. ESTABELECIMENTO DE PRODUTOR RURAL. NÃO INCIDÊNCIA. IMUNIDADE CONSTITUCIONAL COM NORMA NÃO AUTO APLICÁVEL. INAPLICABILIDADE DA RESOLUÇÃO DA ANEEL PARA MATÉRIA TRIBUTÁRIA. DEMAIS CONSUMIDORES LOCALIZADOS NA ZONA RURAL. INCIDÊNCIA COMPROVAÇÃO PARCIAL DE ESTABELECIMENTO DE PRODUTOR RURAL. RECONHECIMENTO DE PARTE DA DENÚNCIA. MULTA APLICADA NA FORMA DA LEI. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

Preliminares de nulidade e de insubsistência – rejeitadas as alegações de falta de apreciação de provas acostadas, de falta de prova da ocorrência do ilícito fiscal ao negar pedido de diligência, da aplicação de novo critério jurídico a fatos pretéritos pela fiscalização, bem como de que há evidencia de práticas reiteradas realizadas pelas autoridades administrativas atraindo aplicação do art. 100, III, parágrafo único do CTN. Da mesma forma não se vislumbra hipótese de presunção imprópria aplicada ao caso presente e de que havia inadequação do ato administrativo pela rejeição da consulta formulada.

Impertinente, também, é a solicitação de nova diligência e/ou realização de exame pericial, diante dos elementos probantes inseridos nos autos com evidente conhecimento dos fatos apurados e rebatidos pela recorrente com juntada de provas pertinentes ao tema tratado acerca da qualificação de produtores rurais, objeto da celeuma processual, razão pela qual não prevalece a alegação de cerceamento do direito de defesa e ao contraditório, descaracterizando a preliminar de nulidade pretendida.

No mérito, a desoneração do ICMS alcança, apenas, as operações que contemplam o fornecimento de energia elétrica para consumo em estabelecimento de produtor rural, não sendo admitida a interpretação generalizada do critério geográfico sobre o critério econômico, em razão de estarem domiciliados em área rural para enquadramento dos consumidores a serem beneficiados pela não incidência do ICMS, na forma prevista pelo art. 4°, inciso XIII, da Lei n° 6.379/96.

“In casu” não há dúvidas de que o benefício fiscal não se aplica de forma indiscriminada para todos os consumidores que estejam na “zona rural”, em função da não auto-aplicabilidade da norma esculpida no art. 159, II, §5°, II, “d”, da CE/PB, além de que o regramento previsto na Resolução n° 414/2010- ANEEL, invocado pela recorrente, trata sobre questões tarifárias e não tributárias, sendo inócua para convalidar a hipótese de não incidência pretendida ao caso presente.

Inocorrência de emprego de analogia para exigência de imposto estadual não previsto em lei, bem como de erro no próprio conceito de produtor rural.

Não acolhimento do pleito de improcedência do lançamento inicial por ilegitimidade passiva arguida pela recorrente por ser impertinente ao caso dos autos.

Não se caracteriza a ocorrência de majoração indevida da base de cálculo do ICMS para as operações de fornecimento de energia elétrica pois não se não se pode confundir a subvenção com o desconto incondicional, não podendo servir de condão para reduzir a base de cálculo do imposto, muito menos ser confundido o valor da operação com o valor da tarifa reduzida.

No entanto, provas balizadas através de informações prestadas por órgão oficial competente e chanceladas pela SER/PB, comprovaram a condição de estabelecimento de produtor rural para parte dos consumidores relacionados como não agraciados pela exoneração tributária, acarretando a parcialidade da denúncia fiscal, na forma preconizada pela legislação vigente.

Inexistência de afronta aos princípios da boa-fé objetiva, da segurança jurídica e da confiança legítima.

Regularidade na aplicação da penalidade prevista na lei, tendo em vista o princípio da legalidade ao qual se submete o agente administrativo.

Reconhecimento de parte da denúncia diante da quitação do crédito tributário reconhecido como devido, mediante processo de adesão ao programa REFIS/PEP.

 

Posto em votação, solicitei vista dos autos para melhor apreciar a matéria relacionada às irregularidades fiscais no tocante à FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, provenientes do fornecimento de energia elétrica a consumidores diversos, no período de agosto de 2009 a dezembro de 2013, operações estas sujeitas à incidência do imposto estadual e que foram indicadas erroneamente como sendo isentas ou não tributadas.

 

De início, ressalto que foi solicitado diligência, nos seguintes termos (fls. 599/600):

 

Esclarecimentos à Gerência Operacional de Fiscalização de Estabelecimentos – GOFE, acerca das informações das fontes utilizadas nos dados referentes à Mídia Digital (CD ROOM de HASH MD5: 092ED27D07BC6479ED69DCFE3420BAB9) anexa ao Ofício nº 155, de 12 de fevereiro de 2016, especialmente no que tange ao período de situação dos contribuintes, isto é, a partir de quando se cadastraram como produtores rurais, bem como se pronunciar acerca de eventuais incongruências alusivas a diferentes CDC’s para um mesmo consumidor;

 

Após, remeta-se os autos à Repartição Preparadora para que os encaminhe aos autuantes, no intuito de verificar quais contribuintes listados no auto de infração eventualmente seriam considerados como “produtores rurais” à luz do Decreto nº 35.232/14.

 

Em resposta, o Auditor Fiscal André Henrique de Arruda Luna, juntou memorial às fls. 605/611, apresentando informações acerca da Mídia Digital anexa ao Ofício nº 155/2016, e os autuantes juntaram manifestação, conforme teor constante às fls. 615/631.

 

Neste ponto, deixo de acolher o pedido formulado pela recorrente às fls. 736/758 para o desentranhamento da peça juntada pela fiscalização naquela oportunidade, tendo em vista a relevância do teor inserido na resposta formulada para o deslinde da questão, conforme será demonstrado adiante.

 

Ademais, entendo que a manifestação concedida à autuada pela Presidência desta casa às fls. 600, afasta qualquer arguição de cerceamento do direito de defesa ou mesmo violação ao contraditório.

 

Pois bem, retornando ao pedido de vista formulado por esta Conselheira, em preâmbulo, faço minhas as considerações tecidas pelo nobre relator em seu voto, a qual me acosto em parte das razões de decidir, comungando com as fundamentações da análise das arguições iniciais de mérito, especialmente no que tange à validade do Ofício nº 49/98/CT, e a sua expressa menção ao teor constante no art. 4º, XIII, da Lei nº 6.379/96.

 

No que tange ao art. 159, II, § 5º, II, “d”, da Constituição do Estado da Paraíba[6], cuja inconstitucionalidade foi arguida pelos autuantes, inclusive com pedido para que esta relatora buscasse meios para tal reconhecimento por meio da Ordem dos Advogados do Brasil, endosso as palavras do relator originário quanto à incompetência deste órgão para análise de matérias constitucionais, em respeito ao art. 55, I, da Lei nº 10.094/2013[7], e mais ainda desta Conselheira, tendo em vista que uma eventual Ação Direta de Inconstitucionalidade apenas pode ser proposta pelos legitimados constantes no art. 103 da Constituição Federal[8], dentre os quais não se enquadra a presente relatoria do pedido de vista.

 

Porém, faço um adendo no tocante a um ponto que deixou de ser abordado pela nobre relatoria, tendo em vista a existência do Convênio ICMS nº 76/91[9], o qual “Autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do ICMS no fornecimento de energia elétrica a estabelecimento de produtor rural”. Assim, verifica-se a existência de Convênio prévio para concessão da isenção ora em debate. Resta, portanto, superado tal argumento.

 

A divergência aqui defendida encontra guarida em dois aspectos, no meu sentir, relevantes ao deslinde da matéria ora em debate, (i) a inexistência, à época dos fatos geradores, de normativo legal acerca da comprovação da situação do “estabelecimento produtor rural”, bem como (ii) a impossibilidade de ajuste no crédito tributário, considerando as inconsistências apontadas pelos próprios autuantes ao rebaterem o voto do relator originário.

 

Não há dúvidas de que o Ofício nº 49/98/CT fazia menção expressa ao art. 4º, XIII, da Lei nº 6.379/96, de forma que se configurou “extensiva” a interpretação dada pela recorrente ao utilizar o critério geográfico para concessão da isenção legal posta, enquanto a norma legal restringe a sua concessão ao “estabelecimento produtor rural”. Senão vejamos:

 

Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XIII - o fornecimento de energia elétrica para consumo em estabelecimento de produtor rural.

 

Assim, registro inteira concordância com as premissas tomadas no voto do relator de que “somente os consumidores que estejam inseridos na condição de estabelecimento de produtor rural é que farão jus ao beneplácito fiscal”.

 

Todavia, há que se ressaltar que, à época dos fatos geradores, inexistia a definição legal para o termo e, mais ainda, a forma capaz de comprovar tal condição do então consumidor. Ainda que seja aplicada uma interpretação literal, termo a termo, como bem ponderou o Emérito Relator, a lacuna jurídica posta pelo aparentemente simples inciso XIII do art. 4º do RICMS/PB, acima transcrito, possui conteúdo interpretativo que requer do hermeneuta, nos seus dizeres, “cuidados especiais”.

Além do que foi exposto pela relatoria de origem, acrescento que, em consonância com o entendimento exarado pelo julgador singular Sidney Watson Fagundes da Silva, entendo que deveria ter sido aplicado ao caso concreto para fins de reconhecimento da isenção contida no art. 4º, XIII, da Lei nº 6.379/96, o disposto na Instrução Normativa SRF nº 257/02, com teor acolhido pelo Decreto nº 35.232/2014, publicado, inclusive, antes da autuação, cuja redação foi aperfeiçoada pelo Decreto nº 38.774, de 31 de outubro de 2018.

 

Tal entendimento, encontra guarida, como bem pontuado pelo já mencionado julgador singular, no art. 108 do Código Tributário Nacional, o qual dispõe:

 

Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

 

I - a analogia;

 

II - os princípios gerais de direito tributário;

 

III - os princípios gerais de direito público;

 

IV - a eqüidade. (grifo nosso)

 

Assim, a isenção só deve ser aplicada quando o interessado, tratar de “estabelecimento produtor rural”, nos termos já delineados pela relatoria originária, bem como o ramo da atividade econômica do estabelecimento deve estar inserido no rol taxativo do art. 2º da Instrução Normativa SRF nº 257/2002 e no Decreto nº 35.232/2014.

 

Compulsando os autos, verifica-se que tal condicionante não foi respeitada durante a autuação, fato esse reiterado pela Fiscalização ao longo de todo o trâmite processual, inclusive quando solicitado por esta Conselheira em medida de diligência.

 

Inclusive, destaco que não restaram claros quais os parâmetros utilizados pela Fiscalização para enquadramento no termo legal e quais elementos de prova foram acatados para exclusão da autuação à época da fiscalização, sendo esses, requisitos essenciais à exigibilidade do crédito tributário, conforme determina a legislação tributária, assim como entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência.

 

Nesse sentido, Ricardo Alexandre[10] leciona:

 

Ocorrido o fato gerador, é necessário definir, com precisão, o montante do tributo ou penalidade, o devedor e o prazo para pagamento, de forma a conferir exigibilidade à obrigação. Daí a exigência de um procedimento oficial consistente em declarar formalmente a ocorrência do fato gerador, definir os elementos materiais da obrigação surgida (alíquota e base de cálculo), calcular o montante devido, identificar o respectivo sujeito passivo, com o fito de possibilitar que contra este seja feita a cobrança do tributo ou da penalidade pecuniária.

 

 

Além da doutrina, podemos citar o próprio art. 642, § 5º, do RICMS/PB[11], inserido no Título VII do referido diploma normativo, que trata acerca da fiscalização e traz, expressamente, que devem estar consignados no auto infracional o período fiscalizado, livros e documentos examinados e quaisquer outras informações úteis à instrução do feito.

 

Em resposta à diligência solicitada, restou consignado que, no entender dos responsáveis pela autuação, os mencionados diplomas normativos não seriam aplicáveis ao caso concreto pelo simples fato de o Decreto nº 35.232/2014, vigente à época da autuação, ser autônomo e não fazer qualquer referência ao art. 4º, XIII, da Lei nº 6.379/96.

 

Tal argumento, no meu sentir, é irrelevante, tendo em vista o próprio teor do diploma normativo em debate, cujo preâmbulo aponta que o referido Decreto: “Dispõe sobre o estabelecimento produtor rural, bem como as atividades exploradas pelos agricultores e produtores rurais e dá outras providências”. Neste ponto, não é de difícil assimilação a intenção legislativa em suprir a lacuna posta.

 

O julgador singular entendeu que:

 

Embora publicado em 1º de agosto de 2014 (após os períodos dos fatos geradores), o referido Decreto possibilitou ao contribuinte conhecer quais os documentos aptos para comprovação da condição de estabelecimento produtor rural e apresentá-los no momento da impugnação.

 

Todavia, percebo que tal entendimento, ainda que possa ser aplicado para fins de defesa da recorrente, também serve para a Fiscalização na apuração do crédito tributário, vez que não constam nos autos quaisquer elementos que comprovem a exclusão do auto infracional de consumidores que estavam enquadrados em tal regramento ou mesmo, repito, os parâmetros utilizados pela Fiscalização para enquadramento no termo legal.

 

Ao contrário, há expressa inclusão destes no crédito tributário em debate, como foi informado pela Fiscalização nas oportunidades em que compareceu aos autos, a exemplo da Informação Fiscal constante às fls. 632/656, e, ainda em resposta à diligência solicitada por mim, conforme fls. 615/631.

 

Inclusive, nesta última oportunidade, os autuantes, que, destaque-se, não possuem competência para legislar, ainda afirmaram a necessidade de inscrição no Cadastro de Contribuintes de ICMS para atestar a condição de “produtor rural” dos consumidores, ainda que essa obrigatoriedade estivesse expressamente afastada, conforme teor do art. 1º do Decreto nº 35.232, de 31 de julho de 2014, vigente à época da autuação.

 

Para que não restem dúvidas quanto às incertezas apontadas, destaco, a título de exemplo, a inclusão de inúmeros consumidores, dos quais cito: MARCO ANTONIO OLIVEIRA ALMEIDA, JOSE ANTONIO DA SILVA, LUCIANA MARINHO, MANOEL NASCIMENTO DE SOUSA, OLIVIA MARIA MADALENA e MARIA DO CARMO RICARDO DE MELO, com descrição “AGROPECUÁRIA RURAL” que, em tese, teriam direito à isenção pela atividade exercida, mas também estão inseridos nos cálculos e planilhas da fiscalização (em especial no Demonstrativo Analítico das Operações).

 

Assim, entendo que não admitir a aplicação do art. 108 do CTN ao caso em comento seria sedimentar um caminho à injustiça, vez que é latente a inclusão indevida de consumidores beneficiários da isenção no auto infracional, havendo necessidade de realização de ajustes no crédito até então apurado.

 

Aliado a tal fato, ressalto que, no voto prolatado pela relatoria de origem, foram realizadas adequações no crédito tributário inicialmente constituído, tendo em vista a consideração de documentos apresentados pela recorrente no curso processual, bem como o Ofício nº 155/2016, da lavra do então Secretário de Estado da Receita, Dr. Marialvo Laureano dos Santos Filho. Vejamos:

 

Pois bem, na forma exarada pelo Parecer GT n° 1393102014-2, as prerrogativas adotadas pela SER/PB, visando à caracterização da condição prevista de exoneração fiscal recai nas seguintes situações: a inscrição do contribuinte em cadastros de órgãos e entidades voltadas ao apoio e desenvolvimento da agricultura, pecuária e pesca na zona rural, inscrições em cadastros da Secretaria da Agricultura Familiar – SAF do Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA, da Secretaria de Estado do Desenvolvimento da Agropecuária e da Pesca – SEDAP, da Empresa de Assistência Técnica e Extensão Rural do Estado da Paraíba - EMATER-PB, bem como de Declaração de Aptidão ao PRONAF – Programa Nacional de Agricultura Familiar, emitida pelo Agente Emissor de DAP devidamente credenciado pelo órgão competente, além de declaração de cadastro CONAB e de Declaração de IRPJ decorrente de atividade de produtor rural.

 

Diante deste entendimento, esta relatoria, lastreada nos princípios da verdade material, da boa-fé e da segurança jurídica, que norteiam os processos contenciosos administrativos, reconhece a necessidade de acatar as informações prestadas pela Secretaria de Estado do Desenvolvimento da Agropecuária e da Pesca - SEDAP, que foram objeto de acolhimento para implantação nos sistemas cadastrais da recorrente (ENERGISA) por parte da SER/PB no Ofício n° 155/2016, de 12/2/2016, da lavra do então Secretário de Estado da Receita, Sr. Marialvo Laureano dos Santos Filho, no qual ficou demonstrado, de forma oficial, relação de consumidores classificados na condição de estabelecimento de produtores rurais abrangidos pelo benefício fiscal concedido no art. 4°, inciso XIII, da Lei n° 6.379/96, conforme Mídia Digital(CD DE HASH MD5: 092ED27D07BC6479ED69DCFE3420BAB9), que, inclusive, apresenta-se autêntica em relação ao conteúdo encaminhado através do oficio 155/16- SER, em verificação realizada pelos próprios autores da ação fiscal em seu pronunciamento que deverá ser objeto de exclusão da exigência fiscal, pertinentes somente aos consumidores que se encontrarem listados naquela relação disposta na mídia digital pela SER/PB às fls. 508 dos autos.

 

Todavia, tais exclusões foram amplamente refutadas pela Fiscalização quando do comparecimento aos autos às fls. 615/631, oportunidade em que enumerou erros materiais na quantificação do crédito tributário expurgado do auto infracional.

 

Claramente, a intenção dos autuantes foi, primeiramente, invalidar o Ofício nº 155/2016, exarado pela autoridade máxima desta Secretaria, e, em segundo plano, apontar equívocos na decisão “contrarrazoada”.

 

Pois bem. Ressalto que não se pode negar que a administração tributária, representada pela Secretaria de Estado da Receita, através de seu representante legal competente, acolheu e recepcionou a Mídia Digital (CD DE HASH MD5: 092ED27D07BC6479ED69DCFE3420BAB9), sendo o Ofício nº 155/2016 um ato válido, vigente e eficaz, expedido por quem de direito, não sendo este Colegiado, e menos ainda esta Conselheira, autoridade competente para declarar a sua invalidade.

 

Neste aspecto, destaco o teor constante no Decreto nº 25.826, de 15/4/2005, especialmente do art. 4º, o qual deixa clara a hierarquia administrativa a que está submetida a questão em debate, senão vejamos:

 

Art. 4º - O Secretário da Receita Estadual é a autoridade máxima da Secretaria, a quem cabe o comando, o controle e a orientação normativa do sistema de tributação, arrecadação e fiscalização das receitas estaduais.

 

E, mais ainda, o diploma normativo dispõe acerca das atribuições da respectiva autoridade, dentre as quais consta expressamente:

 

Art. 45 - São atribuições do Secretário da Receita Estadual:

 

XX - decidir os processos relativos a pedidos de isenção, regimes especiais, parcelamentos de débitos ou favores fiscais de qualquer natureza;

 

A validade do ato, portanto, é irrefutável.

 

A fim de esclarecer o contexto fático ao qual estava inserida a mencionada Mídia Digital, esta Conselheira solicitou esclarecimentos acerca dos dados inseridos, cuja resposta, constante às fls. 605/611, foi no sentido de que os dados foram obtidos de diversas fontes, dentre as quais estão Secretaria de Estado do Desenvolvimento Agropecuário e da Pesca da Paraíba – SEDAP – PB, EMATER – PB, Instituto Nacional da Colonização e Reforma Agrária – INCRA, Sindicato dos Trabalhadores Rurais – STR, Convênio CONFAZ ICMS nº 115/2003, entre outros.

 

Por oportuno, faço constar que os aludidos órgãos de consulta foram considerados como legítimos para reconhecimento da condição de “estabelecimento produtor rural” pelo Parecer nº 2014.01.05.00165 (fls. 588/593 do Processo nº 137.327.2014-4 – cuja matéria é idêntica à ora em debate), referendado pelo Secretário Executivo da Receita, Sr. Leonilson Lins de Lucena, o qual foi colacionado aos autos pelos próprios autuantes, veja-se:

        

Para esse fim, constitui comprovação da condição de produtor rural, dentre outros, a inscrição do contribuinte em cadastros de órgãos e entidades voltadas ao apoio e desenvolvimento da agricultura, pecuária e pesca na zona rural, a exemplo dos cadastros do Secretaria da Agricultura Familiar – SAF do Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA, da Secretaria de Estado do Desenvolvimento da Agropecuária e da Pesca – SEDAP e da Empresa de Assistência Técnica e Extensão Rural do Estado da Paraíba – EMATER – PB, bem como a Declaração de Aptidão ao PRONAF – Programa Nacional de Agricultura Familiar, emitida pelo Agente Emissor de DAP devidamente credenciado pelo órgão competente.

 

Ainda na resposta enviada (fls. 605/611), foi informado que os dados foram coletados entre os dias 26/11/2014 e 1º/7/2015, não havendo como precisar desde quando tais informações foram inseridas nos cadastros.

 

Também acerca dessa imprecisão, os próprios fiscais autuantes revelam que uma das conclusões extraídas da Manifestação constante às fls. 605/611 é que “não tem como considerar o marco inicial para efeito do benefício fiscal;”.

 

Ora, tais informações, apenas corroboram o entendimento exarado pelo relator originário, de que, havendo imprecisão, quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos, deve a norma ser interpretada de maneira mais favorável ao contribuinte.

 

A Fiscalização, neste aspecto, defende que o art. 112 do CTN[12], refere-se tão somente às penalidades e, por tal razão, não seria aplicável ao caso. Ora, aqui estamos diante de normas tributárias, em seu sentido amplo, que prevêm e culminam infrações ao consumidor/ contribuinte, já que, como disse o Emérito Relator:

 

[...] diante da chancela promovida pela SER/PB ao ratificar que os consumidores relacionados atenderiam os pressupostos para implantação da exoneração tributária quanto à condição de estabelecimentos de produtores rurais no cadastro da própria recorrente, não sendo razoável interpretar que estes não estariam com a mesma condição exonerativa sobre os fatos apurados pela fiscalização, a despeito de não terem sido atendidas as condições normativas exigidas, sendo estabelecida, no meu sentir, uma dúvida quanto às circunstâncias materiais do fato, bem como à natureza ou extensão dos seus efeitos no sentido de que não se pode afirmar ou não estarem classificados como estabelecimentos de produtores rurais, para efeito de exigência do imposto na forma denunciada pela fiscalização [...]

 

Ademais, é de se destacar que o próprio texto normativo do art. 112 prevê que a sua aplicabilidade está relacionada a definições de infrações, isto é, de acordo com o contexto fático-probatório, cabe ao intérprete verificar se as infrações imputadas estão perfeitamente delineadas ou se suscitam maiores discussões e, sendo esta última hipótese, deverá o caso ser interpretado em benefício do contribuinte.

 

Acerca do tema, Paulo de Barros Carvalho[13] nos ensina que:

 

Vigendo no direito tributário o princípio da estrita legalidade, que traz consigo a necessidade de uma tipificação rigorosa, qualquer dúvida sobre o perfeito enquadramento do fato à norma compromete aquele postulado básico que se aplica com a mesma força no campo penal - in dubio pro reo.

 

Além da doutrina, trago à baila entendimento proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que entendeu pela aplicação do art. 112 do CTN sempre que houver dúvidas acerca de matérias de fato atinentes ao caso, cujo decisório resta assim ementado:

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. ANULAÇÃO DE LANÇAMENTO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. PERÍCIA CONTÁBIL. EXISTÊNCIA DE SALDO CREDOR. APURAÇÃO REALIZADA COM BASE EM BALANCETE DE REDUÇÃO. NORMA REGULAMENTAR NÃO APLICÁVEL AOS CRÉDITOS DISCUTIDOS. PARÂMETROS DA LEI Nº 9.430/1996. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. [...]6 - In casu, a interpretação mais favorável ao contribuinte, nos termos dos art. 111 e 112, do CTN, decorre da ampla análise das circunstâncias fáticas constatadas e do cotejo entre as normas federais que tratam da tributação. Além disso, o laudo realizado, bem como os demais elementos de prova presentes nos autos, revela-se claro e suficiente à formação do convencimento do magistrado. 7 - Recurso de apelação desprovido.

 

(TRF-3 - AC: 00146053220094036105 SP, Relator: JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, Data de Julgamento: 05/04/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/04/2017)

 

Aqui, vale esclarecer que a exclusão dos consumidores inseridos na Mídia Digital supramencionada foi solicitada pelo Conselheiro João Lincoln em 3/11/2016, a qual não foi cumprida pelos autuantes, conforme fls. 364/365 do Processo nº 137.327.2014-4, o que ensejou a realização dos ajustes pelo então relator.

 

Todavia, nas adaptações feitas, foram identificadas inconsistências, apontadas, como dito anteriormente, pela Fiscalização, e, diante disso, a fim de atender, ao máximo, a verdade material, bem como a certeza e liquidez do crédito tributário e, por via de consequência, a justiça fiscal, com respeito aos princípios da legalidade e da própria segurança jurídica, coube a mim diligenciar com profissionais de Tecnologia da Informação desta Secretaria de Estado da Receita para que fossem excluídos do Auto de Infração aqueles consumidores cujos nomes estariam inseridos no CD-ROM anexo ao Ofício nº 155/2016 e, concomitantemente, no Auto de Infração.

 

Ocorre que tal medida restou infrutífera, de forma que não foi possível corrigir os equívocos apontados pelos autuantes, que fizeram apenas uma amostragem dos erros.

 

Neste aspecto, destaco o teor constante no art. 14 da Lei nº 10.094/2013, o qual apresenta um rol de nulidades a serem verificadas nos atos administrativos e, dentre eles, o próprio lançamento:

 

Art. 14. São nulos:

 

I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;

II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente;

III - os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados;

IV - os despachos e as intimações que não contenham os elementos essenciais ao cumprimento de suas finalidades;

V - os autos de infração de estabelecimentos lavrados pelos auditores fiscais tributários estaduais de mercadorias em trânsito.

 

Não se pode definir um crédito tributário com incerteza do seu quantum, que é o objeto da prestação pecuniária que deve ser pago ou exigido pelo sujeito ativo. Consoante a exegese dos arts. 141 e 142 do CTN, este deve ser regularmente constituído e o montante do tributo determinado, para a formalização da obrigação tributária. Como assevera o professor Aurélio Pitanga Seixas Filho^[14]:

“Cabe à autoridade fiscal dar a certeza jurídica sobre a dívida tributária, bem como fazer a liquidação do seu valor e da eventual sanção a que esteja sujeito o contribuinte em razão da prática de algum ilícito (infração). Assim, constituir o crédito tributário pelo lançamento nada mais é do que formalizar um título jurídico dotado de certeza e liquidez, hábil, consequentemente, para compelir o contribuinte a cumprir o seu dever legal.”

 

Nesse contexto, não pode prosperar o crédito tributário constituído sem sua certeza e liquidez, de modo que, no caso em tela, como venho demonstrando ao longo deste voto, a meu ver, não há dúvidas acerca da inclusão indevida de consumidores na autuação.

 

Todavia, não foi possível a realização de ajustes no crédito tributário constante no Auto de Infração, de forma que se observa a iliquidez e incerteza do montante apurado, razão pela qual entendo pela existência de vício material no auto infracional, sendo passível, de correção por meio de nova autuação, desde que atendido o prazo constante no art. 173, I, do CTN.

 

Neste sentido, trago à baila o entendimento exarado por esta Corte Administrativa no Acórdão nº 122/2018, da relatoria do Cons. Petrônio Rodrigues Lima, em situação semelhante, em que, não sendo possível a realização de ajuste no crédito tributário, pronunciou-se pela sua incerteza e iliquidez, veja-se:

 

INFRAÇÕES DIVERSAS. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS.  DECADÊNCIA CONFIRMAÇÃO PARCIAL. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SAÍDAS DE PRODUTOS COM ISENÇÃO DO ICMS SEM OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO. MERCADORIAS REMETIDAS PARA CONSERTO OU REPARO. SEM RETORNO NO PRAZO LEGAL. OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS. SAÍDAS DEFINITIVAS CONFIGURADAS. IRREGULARIDADE NAS OPERAÇÕES DE REMESSA DE MERCADORIAS POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA EVIDENCIADA EM PARTE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

-Emissão de notas fiscais com natureza de operação de “remessa de mercadorias por conta e ordem de terceiros”, em venda à ordem, deve ter  as correspondentes notas fiscais de “remessa simbólica – venda a ordem”, sob pena de infração por falta de recolhimento do ICMS. No caso em questão, a comprovação de equívoco no CFOP, por parte da recorrente, que se evidenciou a mencionada remessa simbólica nas saída de “transferência para comercialização”, descaracterizou parte da denúncia por falta de repercussão tributária, além do fato de não ter sido operacionalmente possível correlacionar as notas fiscais modelo 1, o que afastou parte do crédito tributário por incerteza e iliquidez.

(...) (grifo nosso)

 

Acerca da parcela paga pelo contribuinte, destaco que a matéria se tornou incontroversa, nos termos do art. 77, § 1º, da Lei nº 10.094/2013, haja vista o reconhecimento de irregularidade por parte da empresa que, inclusive, listou os contribuintes indevidamente qualificados como “estabelecimento produtor rural”, conforme tabela de fls. 488/489, de forma que concluo pela parcial procedência do feito, nos termos que seguem:

 

 

 

Em face desta constatação processual,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito pelo provimento parcial, para reformar a sentença exarada na instância monocrática, e julgar parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001462/2014-95, lavrado em 28/8/2014, contra a empresa ENERGISA BORBOREMA – DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A., inscrição estadual nº 16.003.839-1, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 149.653,83 (cento e quarenta e nove mil, seiscentos e cinquenta e três reais e oitenta e três centavos), sendo R$ 85.516,48 (oitenta e cinco mil, quinhentos e dezesseis reais e quarenta e oito centavos) de ICMS, por infração aos artigos 2º, I, § 6º c/c art. 3º; art. 60, I, “b” e III, “d” e “l” e 106, III, “a”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 64.137,35 (sessenta e quatro mil, cento e trinta e sete reais e trinta e cinco centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, IV, da Lei n° 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo por indevido o montante de R$ 8.005.548,14 (oito milhões, cinco mil, quinhentos e quarenta e oito reais e quatorze centavos), sendo R$ 4.574.598,90 (quatro milhões, quinhentos e setenta e quatro mil, quinhentos e noventa e oito reais e noventa centavos) de ICMS e R$ 3.430.949,24 (três milhões, quatrocentos e trinta mil, novecentos e quarenta e nove reais e vinte e quatro centavos) de multa por infração.

Ressalto, por oportuno, que o contribuinte efetuou o recolhimento de crédito tributário, com os benefícios instituídos pelo REFIS/PEP, conforme consulta ao Sistema ATF.

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 23 de novembro de 2018..

THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA
Conselheira Divergente