ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 0595812016-6
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: SUPERMERCADO MINIPREÇO LTDA
Repartição Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE SEGUNDA CLASSE - QUEIMADAS
Autuante: GILDETT DE MARILLAC ALMEIDA MARINHO DO REGO
Relatora: CONS.ª THAIS GUIMARAES TEIXEIRA

INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. CRÉDITO INDEVIDO (ICMS NORMAL EM OP. SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA). CONTA MERCADORIAS. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁRIAS. ESCRITA CONTÁBIL DIGITAL. ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Confirmada a infração de indicar como não tributadas pelo ICMS operações sujeitas ao imposto estadual, vez que está demonstrada nos autos, e o sujeito passivo não a contestou.
Quanto ao crédito indevido, restaram configuradas a incerteza e iliquidez do crédito tributário correlato, tanto pela descrição da infração como pelos demonstrativos fiscais que a instruíram, caracterizando a ocorrência de vício material, sem possibilidade de refazimento do feito fiscal.
Não pode prosperar a denúncia de omissão de saídas de mercadorias tributáveis arrimada na Conta Mercadorias, quando o sujeito passivo possui Escrita Contábil Digital. In casu, caracterizado erro na descrição da infração, por vício formal, ficando ressalvado o direito de a Fazenda Estadual constituir novo auto de infração.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara   de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com  o voto da relatora, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito pelo seu desprovimento, porém alterando, de ofício, a sentença exarada na instância monocrática, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000590/2016-83 (fl. 3 a 9), lavrado em 29/4/2016, contra a empresa SUPERMERCADO MINIPREÇO LTDA-ME, inscrito no CCICMS/PB, sob nº 16.161.006-4, devidamente qualificado nos autos, e declarar devido o crédito tributário no montante de R$ 313.651,85 (trezentos e treze mil, seiscentos e cinquenta e um reais e oitenta e cinco centavos), sendo R$ 179.229,60 (cento e setenta e nove mil, duzentos e vinte e nove reais e sessenta centavos), de ICMS, por infringência ao art. 106, c/c os arts. 52, 54, 2º e 3º, 60, I, “b” e III, “d” e “l”, todos do RICMS/PB, e R$ 134.422,25 (cento e trinta e quatro mil, quatrocentos e vinte e dois reais e vinte e cinco centavos), de multa por infração, nos termos do artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96.

Ato contínuo, cancela, por indevido, o montante de R$ 311.865,94 (trezentos e onze mil, oitocentos e sessenta e cinco reais e noventa e quatro centavos), divididos em iguais valores de ICMS e multa por infração, pelas razões acima expendidas.





P.R.I



Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 15 de fevereiro  de 2019.



                                                           THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA
                                                                 Conselheira Relatora



                                               GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                      Presidente



Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, GÍLVIA DANTAS MACEDO, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO e MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.


                                                        FELIPE TADEU LIMA SILVINO
                                                                Assessor Jurídico

Relatório

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, recurso voluntário interposto nos moldes do art. 80, da Lei nº 10.094/2013 contra a decisão monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000590/2016-83 (fls. 3 a 9), lavrado em 29 de abril de 2016, que denuncia a empresa, acima identificada, pelo  cometimento das irregularidades abaixo transcritas, ipsis litteris:

 

Descrição da Infração 1:

 

0327 - CRÉDITO INDEVIDO (ICMS NORMAL EM OP. SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte ter aproveitado indevidamente como crédito fiscal, o ICMS Normal destacado em documento(s) fiscal(is), oriunda de operação sujeita ao regime de substituição tributária, cuja fase de tributação já estava encerrada.

 

Nota Explicativa:

 

Refeita a Conta Corrente 2012 por ter sido encontrado apropriação de crédito pelo ICMS Substituição Tributária no valor de R$ 604,20.

 

Descrição da Infração 2:

 

0195 – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo não tributada(s) pelo ICMS.

 

 

Nota Explicativa:

 

Auditoria dos ECF’s – apurada diferença tributável nos arquivos da memória fita detalhe dos Emissores de Cupom Fiscal máquinas 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 8, e nos Registros  C400 a C490 do Sped  Fiscal das máquinas 7 e 9 tendo sido identificadas como não tributadas mercadorias sujeitas ao ICMS – divergência nos totalizadores.

 

 

Descrição da Infração 3:

 

0027 – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento da Conta Mercadorias.

 

Nota Explicativa:

 

Valor do ICMS devido pelo estorno de créditos de ICMS decorrente de saídas abaixo do custo de aquisição.

 

 

Considerando infringido o art. 391, § 6; art. 106 c/c o arts. 52, 54, 2º, 3º, 60, inciso I, alínea “b”, inciso III, alíneas ‘d” e “l”; art. 643, § 4º, II, arts. 158, I, 160, I, com fulcro no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, a agente fazendária, por lançamento de ofício, constituiu crédito tributário no importe de R$ 625.517,79, sendo R$ 335.162,57 de ICMS e R$ 290.355,22 de multa por infração com arrimo no art. 82, IV, V, “a” e “h”, da Lei 6.379/96.

 

Documentos instrutórios anexos às fls. 17 a 80 dos autos.

 

Pessoalmente cientificada da lavratura do libelo basilar, em 2/5/2016, conforme art. 11, I, da Lei nº 10.094/2013 como também o Termo de Ciência constante na exordial (fl. 5), o contribuinte impetrou peça reclamatória (fls. 81 a 83) em tempo hábil.

 

Na reclamação, o contribuinte externa sua discordância das acusações em tela, dizendo que houve erro da fiscalização no levantamento da falta de escrituração de notas fiscais de entradas, dispõe de escrita contábil regular que faz sucumbir a Conta Mercadorias e que o recolhimento do ICMS Substituição Tributária encerra a fase de tributação.

 

Dito isto, acrescenta que o princípio da reserva legal ou estrita legalidade proíbe o uso da presunção ou interpretação extensiva para criar incidência não expressamente prevista em lei.

 

Por último, a reclamante, em preliminar, pleiteia a nulidade do auto de infração, em virtude dos defeitos nele contidos. No mérito, requer a insubsistência do lançamento tributário com o consequente arquivamento do auto de infração, por considerar medida da mais elevada justiça fiscal.

 

Documentos instrutórios anexos às fls. 84 a 112 dos autos

 

Sem informações de antecedentes fiscais (fl. 114), os autos foram conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador fiscal, Christian Vilar de Queiroz, que decidiu (fls. 118 a 131) pela parcial procedência do auto de infração sub judice,em conformidade com o entendimento esposado na ementa infracitada, in verbis:

 

CRÉDITO INDEVIDO (ICMS NORMAL EM OP. SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA). INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. ILICITUDES CONFIRMADAS. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIAS. NULIDADE. PROCEDIMENTO FISCAL IRREGULAR. FALTA DE DESCRIÇÃO CLARA DO AUTO DE INFRAÇÃO.

- Diante da ausência de argumentos na peça de defesa, confirmam-se, em sua integralidade, as denúncias de crédito indevido (ICMS normal em operação sujeita à substituição tributária) e indicar como não tributadas pelo ICMS, operações com mercadorias ou prestações de serviços sujeitas ao imposto estadual.

- A constatação de prejuízo bruto não se presta para fundamentar a acusação fiscal de omissão de vendas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, razão pela qual foi constatado vício formal do lançamento, tendo em vista não constar do Auto de Infração todos os elementos essenciais à validade do ato administrativo. Declarado nulo o lançamento.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

 

Ciente da decisão proferida pelo órgão julgador monocrático, em 3/5/2018, por meio eletrônico, nos termos do art. 11, § 3º, III, “b”, da Lei nº 10.094/2013, cujas disposições consideram feita a intimação no prazo de 15 (quinze) dias após a data registrada do envio, se não houver acesso neste período, em conformidade com registro anexo às fls. 133, o contribuinte não mais se manifestou nos autos.

 

Enfim, os autos foram remetidos a esta Corte Julgadora, a mim, distribuídos por critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

É o relatório.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

 

Versam os autos a respeito das seguintes irregularidades fiscais: Crédito Indevido, consoante demonstrativo anexo às fls. 45; Indicar como não tributadas pelo ICMS, operações c/mercadorias ou prestações de serviços sujeitas ao imposto estadual, conforme demonstrativo apenso às fls. 18 e 19, e Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis – Conta Mercadorias referentes aos exercícios de 2012 e 2013, de acordo com fls. 46 e 47 dos autos.

 

Perscrutando as peças processuais, embora a empresa ora recorrida não tenha se manifestado nos autos acerca das infrações de crédito indevido e indicar como não tributadas pelo ICMS, operações c/mercadorias ou prestações de serviços sujeitas ao imposto estadual, como bem observado pelo julgador singular, por dever de ofício, examinei-as como também os demonstrativos fiscais que as instruíam com o objetivo de aferir as suas regularidades.

 

Deste exame, conclui que a fiscalização equivocou-se na descrição da infração de crédito indevido, pois indicou que a empresa teria “aproveitado indevidamente como crédito fiscal, o ICMS Normal destacado em documento(s) fiscal(is), oriunda de operação sujeita ao regime de substituição tributária, cuja fase de tributação já estava encerrada.”.

 

Porém, na nota explicativa, a autora do feito fiscal afirma haver verificado de crédito pelo ICMS Substituição Tributária no valor de R$ 604,20, conforme demonstrativo às fls. 45.

 

Deste confronto, verifica-se que há um descompasso entre a descrição da infração e a nota explicativa correlata, pois a infração reporta-se a apropriação de ICMS Normal proveniente de operação sujeita ao regime de substituição tributária, enquanto a nota explicativa relata o aproveitamento de ICMS Substituição Tributária no importe de R$ 604,20.

 

Além disso, examinando o demonstrativo fiscal que instrui a infração (fls. 45) juntamente com a apuração mensal do ICMS, informada pelo contribuinte à SER/PB em tempo próprio, conforme relatórios juntados aos autos (fls. 138 a 144) por esta relatoria, percebe-se outro equívoco da fiscalização, pois a autora abarcou ICMS ST e ICMS DIFAL ao estornar os créditos indevidos, quando a nota explicativa menciona a apropriação indevida de crédito fiscal apenas de ICMS ST,  motivo pelo qual entendo que o referido crédito tributário está ilíquido e incerto,  restando configurado vício material.

 

Cumpre observar, todavia, que, neste caso, tendo em vista que é de natureza material o vício que inquina este lançamento em referência, e que sua correção somente se faz possível mediante auto de infração específico, devendo este ser lavrado dentro do prazo de cinco anos, contados o primeiro dia do exercício seguinte àquele que poderia ter sido efetuado, não há possibilidade de se refazer o feito, visto que ocorreua decadência do direito do Estado de lançar o imposto devido, ínsita no art. 150, §4º, do CTN. 

 

Isto porque as nulidades por vício material não atraem a aplicação do art. 173, II, do CTN, uma vez que essa regra é aplicável à nulidade por vício formal, o que não é o caso deste lançamento tributário, consoante os fundamentos acima expedidos.

 

No tocante à infração de indicar como não tributadas pelo ICMS, operações c/mercadorias ou prestações de serviços sujeitas ao imposto estadual, é notório que a autora do feito fiscal acostou demonstrativos fiscais específicos que revelam a regularidade do lançamento, conforme fls. 18 e 19, não havendo motivos para descaracterizá-lo. Por outro lado, a empresa recorrida não contestou o lançamento em debate na peça reclamatória, como bem disse o julgador fiscal, nestas circunstâncias, o art. 69 da Lei nº 10.094/2013 impõe que o contribuinte reconhece ser devedor da parte não litigiosa, portanto, o imposto ora exigido, não vergastado pelo sujeito passivo, é devido.

 

Com referência à Conta Mercadorias relativa aos exercícios de 2012 e 2013, sabe-se que se trata de um levantamento fiscal cuja finalidade é aferir a margem mínima de lucro alcançada pelo contribuinte, e, através da análise dos estoques inicial e final de cada período, obtém-se elementos necessários à apuração de irregularidades.

 

Dito exame da escrita fiscal está prevista no RICMS/PB em seu art. 643, § 4º, II, in verbis:

 

Art. 643 – No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

 § 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.

§ 4 º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

(...)

II – o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada para aqueles que mantenham escrita contábil regular.

 

Assim, os contribuintes optantes pelo lucro presumido, que não apresentarem contabilidade regular, estarão sujeitos, pela legislação, ao arbitramento de uma margem de lucro bruto de 30% (trinta por cento), sobre o custo das mercadorias adquiridas.  No entanto, neste caso concreto, a empresa recorrida afirmou em sua reclamação possuir contabilidade regular, porém não acostou elemento probante aos autos.

 

Diante da possibilidade de ser detentora de ECD, buscamos esclarecimentos junto à Gerência Operacional de Informações-Econômico Fiscais – GOIEF, oportunidade, em que foi confirmada por meio eletrônico a entrega da Escrita Contábil Digital – ECD, relativa aos exercícios de 2012 e 2013, conforme cópia de e-mail apensa a estes autos.

 

Ademais, a própria autora do feito fiscal indicou no Termo de Encerramento de Fiscalização (fls. 173) entre os documentos fiscalizados: SPED CONTÁBIL e FISCAL. Por isto, resta demonstrada que a empresa dispõe de escrita contábil, não podendo preponderar o crédito tributário pautado no Levantamento da Conta Mercadorias, que suporta a denúncia de omissões de saídas de mercadorias tributáveis, como descrito no auto de infração.

Porém, os demonstrativos fiscais anexos às fls. 46 e 47 (Conta Mercadorias – Lucro Real) revelam a ocorrência de falta de estorno de créditos do ICMS, de forma que a materialidade desta infração resta comprovada nos autos, contudo, como bem verificado pela instância prima, existe um descompasso entre o ato infracional e a nota explicativa correlata, configurando vício formal na descrição da infração, impelindo o refazimento do feito, nos termos dos arts. 15, 16 e 17 da Lei nº 10.094/2013 c/c o art. 173, II, do CTN.

 

Após os ajustes o crédito fica assim constituído:

 

 

 

Com esses fundamentos,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito pelo seu desprovimento, porém alterando, de ofício, a sentença exarada na instância monocrática, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000590/2016-83 (fl. 3 a 9), lavrado em 29/4/2016, contra a empresa SUPERMERCADO MINIPREÇO LTDA-ME, inscrito no CCICMS/PB, sob nº 16.161.006-4, devidamente qualificado nos autos, e declarar devido o crédito tributário no montante de R$ 313.651,85 (trezentos e treze mil, seiscentos e cinquenta e um reais e oitenta e cinco centavos), sendo R$ 179.229,60 (cento e setenta e nove mil, duzentos e vinte e nove reais e sessenta centavos), de ICMS, por infringência ao art. 106, c/c os arts. 52, 54, 2º e 3º, 60, I, “b” e III, “d” e “l”, todos do RICMS/PB, e R$ 134.422,25 (cento e trinta e quatro mil, quatrocentos e vinte e dois reais e vinte e cinco centavos), de multa por infração, nos termos do artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96.

 

Ato contínuo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 311.865,94 (trezentos e onze mil, oitocentos e sessenta e cinco reais e noventa e quatro centavos), divididos em iguais valores de ICMS e multa por infração, pelas razões acima expendidas.

 

Em tempo, fica ressalvado o direito de a Fazenda Estadual constituir novo feito fiscal, quanto ao Levantamento da Conta Mercadorias referente aos exercícios de 2012 e 2013, conforme as razões expendidas neste voto.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 15 de fevereiro de 2019.

                                                                                                                                      THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA
                                                                                                                                             Conselheira Relatora