ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1870882014-7
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS GEJUP
1ª Recorrida: IMPERIAL COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI ME
2ª Recorrente: IMPERIAL COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI ME
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: SUBGERÊNCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GERÊNCIA REGIONAL DA TERCEIRA REGIÃO DA SER
Autuante: PAULO CESAR COQUEIRO DE CARVALHO
Relator: CONS.º PETRONIO RODRIGUES LIMA

OMISSÃO DE RECEITAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. SIMPLES NACIONAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. MULTA RECIDIVA. INAPLICÁVEL. REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

- Diferença apurada em Levantamento Financeiro enseja a ocorrência de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção relativa contida na legislação de regência. 
Excluída parte do imposto apurado no Levantamento Financeiro, em razão da ocorrência de prejuízo bruto com mercadorias com substituição tributária, isentas e não tributadas, verificada na Conta Mercadorias, bem como a exclusão de valor referente a notas fiscais não lançadas, que não tinham identificação ou provas documentais de suas existências.
- Na acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, em relação a contribuintes optantes pelo regime recolhimento do imposto pelo Simples Nacional, não comporta aplicação de alíquotas inerentes a este regime de tributação, e sim àquela aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma prevista na Lei Complementar nº 123/2006.
- Afastamento da multa recidiva, ante a ausência dos requisitos legais para a sua aplicação.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara   de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do  relator, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, mantendo a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002494/2014-08, lavrado em 22 de dezembro de 2014, contra a empresa IMPERIAL COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI ME(CCICMS: 16.149.453-6), declarando devido o crédito tributário, no montante de R$ 207.682,62 (duzentos e sete mil, seiscentos e oitenta e dois reais e sessenta e dois centavos), sendo os valores de ICMS de R$ 103.841,31 (cento e três mil, oitocentos e quarenta e um reais e trinta e um centavos), por infringência aos artigos 158, I, e 160, I, c/c o art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, e da multa por infração de R$ 103.841,31 (cento e três mil, oitocentos e quarenta e um reais e trinta e um centavos), com fulcro no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96. Ao tempo em que mantém cancelado, por indevido, o valor de R$ 289.118,28 (duzentos e oitenta e nove mil, cento e dezoito reais e vinte e oito centavos), sendo R$ 94.879,05 (noventa e quatro mil, oitocentos e setenta e nove reais e cinco centavos) de ICMS, R$ 94.879,05 (noventa e quatro mil, oitocentos e setenta e nove reais e cinco centavos) de multa por infração, e R$ 99.360,18 (noventa e nove mil, trezentos e sessenta reais e dezoito centavos), correspondente à multa recidiva, pelas razões acima evidenciadas.


P.R.I


Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de fevereiro de 2019.



                                                                      PETRONIO RODRIGUES LIMA
                                                                            Conselheiro Relator



                                                        GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                    Presidente




Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES e SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.




                                                      FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                          Assessor Jurídico

Relatório

Trata-se de recursos hierárquico e voluntário, interpostos nos termos dos arts. 80 e 77 da Lei nº 10.094/13, respectivamente, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002494/2014-08, lavrado em 22 de dezembro de 2014 contra a empresa IMPERIAL COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI ME (CCICMS: 16.161.180-0), em razão da seguinte irregularidade identificada nos exercícios de 2011, 2012 e 2013, conforme a descrição do fato, abaixo transcrito:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. – LEVANTAMENTO FINANCEIRO. O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade detectada através do Levantamento Financeiro.

 

 

Pelo fato, foram enquadradas as infrações nos artigos 158, I, e 160, I, c/c o art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, sendo proposta aplicação de multa por infração com arrimo no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo um crédito tributário no valor de R$ 496.800,90, sendo R$ 198.720,36, de ICMS, R$ 198.720,36, de multa por infração, e R$ 99.360,18 de multa recidiva.

Documentos instrutórios juntados aos autos às fls. 9 a 18.

Cientificada da acusação por meio de Aviso de Recebimento Postal, AR à fl. 19, recepcionado em 29/12/2014, a autuada se manifestou de forma tempestiva em 28/1/2015, apresentando peça reclamatória às fls. 20 a 24, e anexos às fls. 25 a 60, em que alega, em suma, os seguintes pontos em sua defesa:

a.       Que deveria ter tratamento diferenciado por ser Simples Nacional, assegurado pela LC nº 123/2006;

b.      Acosta provas de envio dos arquivos magnéticos cm os lançamentos de notas fiscais;

c.       Que a acusação teria sido realizada sem provas, e que o ônus cabe a quem acusa;

d.      Que a ação fiscal não foi realizada por meio de AINF, e requer que lhe seja concedido o benefício previsto na Lei nº 10.341/2014;

e.       Aduz que não teria ocorrido reincidência;

f.       Requer a improcedência do feito acusatório.

Com informações de haver antecedentes fiscais, fls. 61 e 62, foram os autos conclusos e remetidos à instância prima, sendo distribuídos ao julgador fiscal, Lindemberg Roberto de Lima, que, após apreciação e análise, fls. 65 a 73, decidiu pela procedência parcial da autuação, condenado o sujeito passivo ao crédito tributário de R$ 207.682,62, sendo R$ 103.841,31 de ICMS, e R$ 103.841,31 de multa por infração.

Cientificada da decisão singular por via postal, fl. 78, recepcionado em 18/6/2018, fl. 78, a autuada interpôs recurso voluntário, fls. 79 a 87, protocolado em 12/7/2018, em que traz à baila, os seguintes argumentos em seu favor:

1.      Que a condenação em primeira instância teria levado em consideração supostas diferenças de ICMS não pago, expostos pelo sistema e técnica de Levantamento Financeiro de controle interno da SER, ou seja, sem fundamento técnico legal;

2.      Os valores levantados já haviam sido objeto de confissão e parcelamento junto à Receita Federal do Brasil, correspondentes aos exercícios de 2011, 2012 e 2013, não havendo diferença a pagar;

3.      Que lhe teria sido negado pela primeira instância o benefício da Lei nº 10.341/2014, e o tratamento diferenciado de acordo com a LC nº 123/2006;

4.      A sua situação financeira e patrimonial não permite admissão ou culpabilidade diante da acusação, e que teria sido penalizado pela repartição no âmbito administrativo com o cancelamento de sua inscrição, encerrando suas atividades;

5.      O que havia disponível foi para liquidação de fornecedores e empregados, anexando certidão negativa de imóvel, e declaração de incapacidade financeira, impedindo, assim, de honrar qualquer compromisso, solicitando o cancelamento do Auto de Infração.

 

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento.

      

Eis o relatório.

 

 

V O T O



 

O presente contencioso a ser analisado por esta relatoria diz respeito aos recursos hierárquico e voluntário interpostos, respectivamente, pela GEJUP e pela empresa IMPERIAL COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI ME, devidamente qualificada nos autos, contra decisão da autoridade julgadora singular, que procedeu parcialmente o lançamento de oficio.

Antes da análise do mérito da contenda, importa declarar que o recurso voluntário apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido protocolado dentro do prazo previsto no art. 77 da Lei nº 10.094/13, e que o lançamento em questão foi procedido consoante as cautelas da lei, trazendo devidamente os requisitos estabelecidos em nossa legislação tributária, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, nos termos dos artigos 14 a 17, da Lei nº 10.094/2013.

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, e ainda, oportunizou-se ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo.

 

Pois bem, quanto ao mérito, é cediço que o Levantamento Financeiro constitui em técnica de auditoria, prevista no art. 643, I, do RICMS, que permite ao auditor fiscal concluir sobre o equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos efetuados e as receitas auferidas pelo contribuinte.  Caso se constate que os desembolsos foram superiores às disponibilidades, a legislação tributária autoriza o Fisco a se valer da presunção “juris tantum”, arrimada no parágrafo único do art. 646 do mesmo Regulamento, infracitado, de que teria ocorrido omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

 

Vejamos o teor do artigo 646 do RICMS/PB:

Art. 646.O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso. (g. n.)

 

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).



Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

Portanto, demonstra-se a base legal da técnica de auditoria aplicada, em detrimento das pretensões da recorrente, e, conforme a exegese do dispositivo normativo supracitado, a presunção de omissão de vendas detectada ressalva ao contribuinte as provas da improcedência da presunção, havendo, portanto, a inversão do ônus da prova, já que o contribuinte é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa.

Foi identificado com propriedade pelo julgador monocrático, que não foram apontadas pela fiscalização as notas fiscais consideradas como não lançadas, sendo estas excluídas da rubrica específica do Levantamento Financeiro, por ausência total de provas.

 Também foi verificado que não foram deduzidos os prejuízos brutos apurados nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas dos exercícios de 2012 e 2013, extraídos das Contas Mercadorias, respectivamente às fls. 13 e 16, cujos ajustes já são pacificados por esta egrégia Corte, a exemplo do entendimento exarado do Acórdão nº 146/2018, abaixo transcrito:

ERRO NA CONTA GRÁFICA. ERRO DE SOMA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A acusação de Erro na Conta Gráfica restou improcedente em razão dos valores dos créditos terem sido tomados em desacordo com os registros nos livros fiscais.

As diferenças apuradas em Levantamento Financeiro ensejam a ocorrência de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção relativa contida na legislação de regência, não elidida pelo sujeito passivo.

Excluído o valor do imposto apurado no Levantamento Financeiro do exercício de 2009, em razão da ocorrência de prejuízo bruto apurado com mercadorias com substituição tributária, isentas e não tributadas. (g.n.)

Processo Nº 153.400.2014-2

Acórdão nº 146/2018                                            

Relatora:  Cons.ª Thaís Guimarães Teixeira.

 

Considerando que os faturamentos dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional são informados por meio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório - PGDAS-D, cujas informações têm caráter declaratório, o julgador fiscal também corrigiu os valores das receitas, refazendo os Levantamentos Financeiros dos exercícios auditados, juntamente com os ajustes nas despesas, excluindo os valores na rubrica “NF não lançada”, pelas razões acima em evidência, bem como deduzindo o prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas da repercussão tributária apurada, devendo ser corrigido o ICMS cobrado na inicial, conforme o demonstrativo abaixo:

 

Quanto à solicitação para que fosse dado tratamento fiscal diferenciado previsto na Lei Complementar nº 123/2006, conforme já salientado pela instância a quo, não é possível ser acolhida, pois a acusação se refere à omissão de receitas pretéritas, e, para estes casos, o artigo 13, § 1º, “f”, da LC nº 123/06 determina seja utilizada a legislação tributária aplicável às demais pessoas jurídicas. Senão vejamos:

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1^o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; (g. n.)

O comando normativo insculpido no dispositivo acima transcrito não deixa dúvidas quanto à necessidade de deslocamento da sistemática de apuração do ICMS para o regime geral quando o contribuinte, enquadrado como Simples Nacional, realiza quaisquer das condutas descritas no inciso XIII do § 1º do artigo 13, da Lei Complementar nº 123/2006.

A matéria também já fora analisada em diversas oportunidades por este Colegiado, que, de forma reiterada, vem decidindo acerca do afastamento da LC nº 123/06 nos casos em que se constate haver o contribuinte omitido saídas tributadas. Como exemplo, trago o Acórdão CRF n° 006/2018, da lavra deste relator, que assim dispõem:

 

OMISSÃO DE VENDAS. OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. SIMPLES NACIONAL. ALÍQUOTA APLICÁVEL ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS.  MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores aos fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem pagamento do ICMS, ressalvado ao sujeito passivo as provas da improcedência da acusação, o que não ocorreu no presente caso.

Na acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, em relação a contribuintes optantes pelo regime recolhimento do imposto pelo Simples Nacional, não comporta aplicação de alíquotas inerentes a este regime de tributação, e sim àquela aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma prevista na Lei Complementar nº 123/2006. (g. n.)

Acórdão CRF n° 006/2018

Relator: Cons.º Petronio Rodrigues Lima

 

Em relação ao reiterado pedido da recorrente pelo benefício fiscal da Lei nº 10.341/2014, esta dispõe sobre parcelamento de crédito tributário, para os contribuintes que aderiram ao Programa de Recuperação de Créditos Tributários, não guardando relação com o objeto do presente contencioso, consoante já abordado pelo julgador singular.

Quanto à multa recidiva, com base nas informações contidas no Termo de Antecedentes Fiscais (fls. 61 e 62), onde consta que o sujeito passivo é reincidente no processo nº 0055052012-0, a fiscalização aplicou multa por reincidência, conforme previsão do art. 87 da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrito:

Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

No entanto, conforme demonstrado pela instância monocrática, o processo citado como antecedente teve a inscrição na Dívida Ativa, realizada em 2/5/2013, após os fatos geradores ocorridos nos exercícios de 2011 e 2012, do presente contencioso, não servindo, portanto, como parâmetro de reincidência para a infração em epígrafe, nestes períodos, não havendo como aplicar o disposto no art. 39 da Lei nº 10.094/13, verbis:

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos  contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado. (g. n.)

 

 Para o exercício de 2013 dispensa comentários, em razão da sucumbência do crédito tributário, pelas razões acima evidenciadas.

Ademais, não consta na base de dados desta Secretaria processo de confissão de débitos do ICMS relativamente ao período autuado, tampouco pagamentos em relação à confissão junto a Receita Federal do Brasil, alegada pela recorrente à fl. 84.

Quanto ao argumento do sócio de que não teria capacidade financeira para honrar com o crédito tributário, este, infelizmente, não tem o condão de descaracterizar o ato infracional denunciado na peça vestibular.

Destarte, comungando com a instância prima, deve o crédito tributário ser constituído de acordo com quadro resumo abaixo:

 

Pelo exposto,

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, mantendo a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002494/2014-08, lavrado em 22 de dezembro de 2014, contra a empresa IMPERIAL COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI ME(CCICMS: 16.149.453-6), declarando devido o crédito tributário, no montante de R$ 207.682,62 (duzentos e sete mil, seiscentos e oitenta e dois reais e sessenta e dois centavos), sendo os valores de ICMS de R$ 103.841,31 (cento e três mil, oitocentos e quarenta e um reais e trinta e um centavos), por infringência aos artigos 158, I, e 160, I, c/c o art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, e da multa por infração de R$ 103.841,31 (cento e três mil, oitocentos e quarenta e um reais e trinta e um centavos), com fulcro no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o valor de R$ 289.118,28 (duzentos e oitenta e nove mil, cento e dezoito reais e vinte e oito centavos), sendo R$ 94.879,05 (noventa e quatro mil, oitocentos e setenta e nove reais e cinco centavos) de ICMS, R$ 94.879,05 (noventa e quatro mil, oitocentos e setenta e nove reais e cinco centavos) de multa por infração, e R$ 99.360,18 (noventa e nove mil, trezentos e sessenta reais e dezoito centavos), correspondente à multa recidiva, pelas razões acima evidenciadas.

Segunda Câmara de Julgamento. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de fevereiro de 2019.

                                                                                                                                            PETRONIO RODRIGUES LIMA 
                                                                                                                                                     Conselheiro Relator