ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº0577522016-1
TRIBUNAL PLENO DE JULGAMENTO
1ªRecorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
1ªRecorrida:SÃO BRAZ S.A.INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS
2ªRecorrente:SÃO BRAZ S.A.INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS
2ªRecorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Repartição Preparadora:UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ-CABEDELO
Autuante(s):WAGNER LIRA PINHEIRO
Relator:CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS SEM PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO - DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO

A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. Tal presunção, todavia, somente se aplica aos documentos fiscais que acobertem operações mercantis onerosas. Ajuste realizado.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, para julgar parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000421/2016-43, lavrado em 13 de abril de 2016 em desfavor da empresa SÃO BRAZ S. A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 548.199,12 (quinhentos e quarenta e oito mil, cento e noventa e nove reais e doze centavos), sendo R$ 274.099,56 (duzentos e setenta e quatro mil, noventa e nove reais e cinquenta e seis centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 160, I e 158, I c/c o artigo 646, IV, todos do RICMS/PB e R$ 274.099,56 (duzentos e setenta e quatro mil, noventa e nove reais e cinquenta e seis centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

              Ao tempo que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 1.063.421,28 (um milhão, sessenta e três mil, quatrocentos e vinte e um reais e vinte e oito centavos), sendo R$ 531.710,64 (quinhentos e trinta e um mil, setecentos e dez reais e sessenta e quatro centavos) de ICMS e R$ 531.710,64 (quinhentos e trinta e um mil, setecentos e dez reais e sessenta e quatro centavos) de multa.

               Intimações na forma regulamentar.        

 

               P.R.I

  

Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 14 de junto de 2019.


 

                                                                              SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                                                       Conselheiro 


 

                                                                            GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                        Presidente

  

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, THAÍS GUIMARAES TEIXEIRA, GÍLVIA DANTAS MACEDO, FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ (SUPLENTE), MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO e DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES.

 

                                                       SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
                                                                                                    Assessora Jurídica

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Trata-se de recurso voluntário e de ofício, interpostos nos moldes dos artigos 77 e 80 da Lei nº 10.094/2013, respectivamente, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000421/2016-43, lavrado em 13 de abril de 2016 em desfavor da empresa SÃO BRAZ S. A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS, inscrição estadual nº 16.072.630-1.

Na referida peça acusatória, consta a seguinte acusação, ipsis litteris:

 

0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

Em decorrência deste fato, o representante fazendário, considerando infringidos os artigos 158, I e 160, I c/c o artigo 646, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 1.611.820,40 (um milhão, seiscentos e onze mil, oitocentos e vinte reais e quarenta centavos), sendo R$ 805.810,20 (oitocentos e cinco mil, oitocentos e dez reais e vinte centavos) de ICMS e R$ 805.810,20 (oitocentos e cinco mil, oitocentos e dez reais e vinte centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Embasando a denúncia, a fiscalização apresentou, às fls. 5 a 13, uma planilha na qual estão relacionadas as notas fiscais de entrada cujos lançamentos não foram identificados nos livros próprios da empresa.

Depois de cientificada pessoalmente em 29 de abril de 2016, a autuada, por intermédio de seu representante legal, apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 20 a 30), protocolada em 27 de maio de 2016, por meio da qual afirma, em síntese, que, dentre as notas fiscais apontadas pela auditoria, constam documentos:

i) que foram cancelados pelos fornecedores;

ii) regularmente escriturados na EFD da empresa;

iii) relativos a prestações de serviços não tributados pelo ICMS;

iv) que acobertaram operações de retorno de embalagens (pallets);

v) referentes a compras de mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do restaurante da empresa;

vi) que acobertaram aquisições para uso e consumo;

vii) de entradas para os emitentes;

viii) que se referem a notas fiscais de devolução emitidas por clientes;

ix) emitidos a título de amostra grátis e bonificação;

x) que acobertaram operações fraudulentas ou outros expedientes ilegais assemelhados;

xi) não identificados no ambiente nacional da NF-e, confirmando a inexistência de “chave de acesso”.

 

Diante destas alegações, a defesa requereu a improcedência do Auto de Infração nº 93300008.09.00000421/2016-43.

Para fazer prova em seu favor, a então impugnante trouxe aos autos cópias dos documentos relacionados às fls. 31.

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 640), foram os autos conclusos (fls. 641) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Lindemberg Roberto de Lima, que decidiu pela procedência parcial da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO LANÇADAS. RECEITA DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. DENÚNCIA COMPROVADA EM PARTE.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a existência de compra efetuada com receita de origem não comprovada, impondo o lançamento tributário de ofício, em face da presunção legal de que trata o artigo 646 do RICMS/PB.

- A constatação de notas fiscais de entrada de mercadorias, em devolução, emitidas pelo fornecedor, anulando a operação, bem como de operações não onerosas, como devolução, remessa, bonificação, retorno, fez sucumbir parte do crédito tributário inicialmente lançado.

- Notas fiscais de prestação de serviço sujeitas ao ISS não se encontram na obrigação legal de registro, prevista no art. 276 do RICMS/PB. Logo, é improcedente para essas notas fiscais a acusação fundamentada no art. 646 do RICMS/PB.

- A alegação pela defesa de ilícito tributário com informação em Boletim de Ocorrência policial, são provas insuficientes para ilidir a acusação do art. 646 do RICMS/PB, uma vez que evidenciam uma apuração de fatos criminais em andamento, não são conclusivas.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 8 de fevereiro de 2018 e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 578.203,64 (quinhentos e setenta e oito mil, duzentos e três reais e sessenta e quatro centavos), a defesa apresentou, em 8 de março de 2018, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, por meio do qual assevera que:

a)      As notas fiscais remanescentes após a decisão monocrática correspondem, quase que na totalidade (164 documentos fiscais), a operações de entradas de “vendas forjadas”;

b)      A recorrente adotou todas as medidas cabíveis para comprovar que não deu causa à emissão dos documentos fiscais de cuja falta de lançamento está sendo acusada, como se pode extrair das provas acostadas aos autos (notificação aos emitentes, boletim de ocorrência, contato com a SER/PB);

c)      A matéria carece do implemento de diligências com vistas ao pleno descobrimento da verdade real;

d)     Para que se possa aplicar a presunção legal de que teria havido omissão de saídas e que a receita omitida teria sido utilizada no pagamento das notas fiscais não lançadas, deve o Fisco, primeiramente, confirmar que a empresa teria recebido as notas fiscais, fato este não verificado no processo;

e)      A recorrente está forçada à produção de prova de fato negativo, qual seja, a de que não recebeu as mercadorias consignadas nos documentos fiscais. Trata-se de uma pretensão fiscal impossível de ser realizada pela recorrente;

f)       As acusações relativas às notas fiscais de mercadorias adquiridas para uso e consumo, bem como aquelas para as quais não foram apresentadas as “chaves de acesso” são insubsistentes, pois, após exame nos registros da empresa, constatou-se que as aquisições de tais mercadorias foram regularmente registradas nos livros fiscais/contábeis na forma da lei.

 

Com fundamento nas razões acima expostas, a recorrente requer:

a)      Seja o processo convertido em diligência para que o autuante, ou quem de direito, verifique, no banco de dados da SER/PB, se há algum registro de entradas dessas cargas no Estado da Paraíba, bem como para que os remetentes domiciliados neste estado apresentem as notas fiscais com o correspondente comprovante de que as operações foram realizadas;

b)      A invocação da cooperação com o Fisco de outros estados, com vistas às ações para que o emitente das 124 (cento e vinte e quatro) notas fiscais de milho em grãos e outros produtos não internalizados apresente o comprovante da efetiva entrega das mercadorias e os respectivos documentos de transportes das mercadorias;

c)      Seja confirmada a legalidade procedimental das notas fiscais de entrada inerentes aos produtos destinados ao uso e/ou consumo da recorrente;

d)     A reforma da decisão de primeiro grau, declarando-se a improcedência do Auto de Infração.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

                      

 

A matéria em análise versa sobre a denúncia de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, irregularidade constatada pela fiscalização ao detectar a ausência de lançamento de diversas notas fiscais de aquisição nos livros próprios da empresa SÃO BRAZ S. A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS no exercício de 2014 (vide planilha juntada às fls. 5 a 13).

Além de caracterizar descumprimento de obrigação acessória, a falta de escrituração de documentos fiscais de entradas pode ganhar contornos mais amplos. Isto porque a legislação tributária do Estado da Paraíba incluiu esta conduta no rol daquelas que autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto devido.

Vejamos o que estabelecem os artigos 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96 e 646 do RICMS/PB[1]:

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

 

(...)

 

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

 

a) insuficiência de caixa;

 

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

 

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

 

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

 

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

A presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, contudo, é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido dispositivo.

Antes de passarmos à análise do mérito, necessário se faz discorrermos acerca do pedido de diligência formulado pela recorrente.

No caso vertente, entendo ser desnecessário se recorrer a este procedimento para elucidação da matéria suscitada. Conforme restará demonstrado quando da análise do mérito, os elementos carreados aos autos são suficientes para formar o convencimento desta relatoria, tornando estéril a realização de diligência fiscal para o deslinde da lide.

Portanto, com fulcro no artigo 61 da Lei nº 10.094/13[2], indefiro o pedido de realização de diligência.

Assim como fizera em sua peça impugnatória, a defesa, quando da interposição do recurso voluntário, afirma que desconhece a emissão de diversos documentos fiscais, de cuja falta de lançamento está sendo acusada.

Em verdade, é incontestável o fato de que o contribuinte, em contato com os fornecedores emitentes das notas fiscais relacionadas pela auditoria, buscou demonstrar a inexistência dos fatos geradores que motivaram as denúncias em análise. Também não se furtou a recorrente de apresentar Boletim de Ocorrência lavrado pela Polícia Civil com vistas a comprovar a inexistência de negócios jurídicos entre a empresa e os emitentes das notas fiscais não reconhecidas pela autuada.

Em que pese a tentativa de afastar as denúncias descritas na inicial (relativamente à parte remanescente), o fato é que os procedimentos adotados pela autuada, no estágio em que se encontram, são insuficientes para elidir o lançamento tributário consignado no Auto de Infração em análise, uma vez que não se constituem provas inequívocas de que as operações não ocorreram.

Isto porque estas notas fiscais são documentos eletrônicos[3], os quais tiveram suas emissões autorizadas pelo Fisco dos Estados do domicílio das empresas emitentes, sendo, portanto, documentos autênticos e dotados de validade jurídica, indicando que as operações a que se referem se realizaram efetivamente.

Assim, para desconstituí-las como provas no caso destes autos, far-se-ia necessária a comprovação inequívoca de que as operações nelas descritas não se efetivaram.

Este entendimento também é referendado pela jurisprudência do Egrégio Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, a exemplo do Acórdão nº 021/2014, de cujo conteúdo transcrevo o seguinte fragmento:

 

“Em relação ao Boletim de Ocorrência Policial [...], não consta nos autos deste processo em discussão a conclusão do inquérito policial sobre a inocência do contribuinte, nem muito menos informação sobre eventual ação judicial com trânsito em julgado a seu favor; os julgamentos administrativos não dependem de espera na apreciação judicial, porém, provadas as razões do contribuinte, deve ele impetrar conforme mencionado anteriormente, ação regressiva contra aqueles que porventura tenham utilizado seu nome e inscrição estadual indevidamente”.

 

Ainda neste sentido, merece destaque a decisão desta Corte proferida no Acórdão nº 187/2009 cuja ementa reproduzimos a seguir:

 

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. OMISSÕES DE SAÍDAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO. PERCENTUAL DE MULTA EM CONCORDÂNCIA COM A LEGISLAÇÃO PERTINENTE A MATÉRIA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.

 

A existência de notas fiscais emitidas, em nome de determinado adquirente, imputa o dever do contribuinte de registrar a operação em seus assentamentos mercantis fazendo eclodir a presunção de uso de receita de origem não comprovada, oriunda de vendas de mercadorias pretéritas sem emissão documental. Embora a indiciada negue a autoria argumentando ter apresentado queixa policial, seguida de ação judicial, não pode a Fazenda Estadual acatar tal argumento como prova de eximente tributário face ainda da inexistência de sentença judicial. O percentual de multa aplicado deve ser concernente ao fato infringível imputado.

 

Em trecho do referido Acórdão, a ilustre Conselheira Patrícia Márcia de Arruda Barbosa, ao tratar sobre a matéria, assim se posicionou:

 

“Outrossim, não cabe ao contribuinte, apenas, a prerrogativa de contraditar via retórica de argumentos, haja vista que as notas fiscais em questão possuem plena força probante da ocorrência mercantil, cabendo, no entanto, ao querelante a produção de provas irrefutáveis, fato esse, não vislumbrado nos autos. No entanto, fica preservado o direito de regresso da autuada, em relação à emitente das notas fiscais, no âmbito das relações jurídicas civis e penais, o que já foi providenciado pela recursante, no sentido de evitar ocorrências semelhantes.”

 

Portanto, em oposição ao que preconiza a defesa, não se faz necessário, para validar a acusação, que seja comprovada a efetiva entrada das mercadorias no estabelecimento, pois, como já destacado, a existência de notas fiscais eletrônicas autorizadas obriga o contribuinte a registrá-las em seus livros próprios, salvo nos casos em que as mercadorias, comprovadamente, não foram a ele destinadas.

Neste ponto, abro um parêntese para discorrer acerca do artigo 159, IX, do RICMS/PB, o qual, não raramente, é citado nas defesas administrativas para embasar o argumento de que se faz necessária a apresentação de elementos que atestem a efetiva entrada das mercadorias no estabelecimento da empresa.

Este dispositivo legal, em verdade, apenas disciplina a obrigatoriedade de inclusão, na nota fiscal, de indicações relativas ao comprovante de entrega dos produtos. A compulsoriedade de inserção desta informação na nota fiscal visa, tão somente, ao controle pelas partes envolvidas na operação (remetente, destinatário e transportador).

Sendo assim, não obstante tratar-se de requisito obrigatório da nota fiscal, não vincula o Fisco a obtê-los para comprovar a efetiva entrega das mercadorias ao destinatário indicado na nota fiscal. Vejamos o que dispõe o referido dispositivo:

 

Art. 159. A nota fiscal conterá, nos quadros e campos próprios, observada disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações:

 

(...)

 

IX - no comprovante de entrega dos produtos, que deverá integrar apenas a 1ª via da nota fiscal, na forma de canhoto destacável:

 

a)       a declaração de recebimento dos produtos;

 

b)       a data do recebimento dos produtos;

 

c)       a identificação e assinatura do recebedor dos produtos;

 

Neste diapasão, conclui-se que apenas a negativa de aquisição ou a alegação da necessidade de o Fisco comprovar o recebimento destas mercadorias não são suficientes para afastarem a denúncia. Para certificar a regularidade de suas operações, competia à defesa demonstrar que efetuou a escrituração das notas fiscais relacionadas pela auditoria no Livro Registro de Entradas ou que não as registrou pelo fato de as mercadorias nelas consignadas não terem sido a ela destinadas.

Assim, a presunção emerge quando identificadas notas fiscais de aquisição não escrituradas pelo contribuinte, não sendo condição essencial para fundamentá-la a prova do efetivo ingresso no estabelecimento da empresa das mercadorias por elas acobertadas, vez que as notas fiscais, como já demonstrado anteriormente, são elementos suficientes para validar a acusação.

Eventuais emissões indevidas, quando devidamente comprovadas, podem, caso seja de interesse da recorrente, demandar ações judiciais para reparação dos danos eventualmente por ela suportados.

No âmbito do judiciário, destaco o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ – RS – Apelação Cível: 70051263135 RS), que vem corroborar o acerto da jurisprudência do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba.

Considerando a relevância do tema, peço vênia para reproduzir integralmente a ementa da referida decisão:

 

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. emissão de notas-fiscais de forma erronêa. autuação do estado para pagamento de tributo decorrente das notas-fiscais indevidamente emitidas. danos materiais e morais configurados. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO.

 

1. A emissão de nota-fiscal em desfavor de empresa que não efetuou compra de produtos, ensejando cobrança de tributos e posterior execução fiscal por parte do Estado em face daquela, caracteriza ato ilícito.

 

2. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Aplicação da Súmula 227, do Superior Tribunal de Justiça.

 

3. Valor da indenização fixado de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os precedentes locais.

 

4. Valor dos danos materiais mantido, tendo em vista que em decorrência da conduta da ré, o autor foi responsabilizado pelo pagamento do ICMS devido à Fazenda Estadual. (g. n.)

 

No caso acima, necessário salientarmos que o ato ilícito da empresa emitente não invalidou a exação fiscal contra a empresa adquirente.

Portanto, resta evidenciado que, comprovada a ocorrência de dano material e/ou moral em decorrência de emissão indevida de nota fiscal em seu nome, pode a autuada socorrer-se do judiciário, buscando a reparação dos danos indevidamente suportados.

Quanto à alegação acerca da impossibilidade de produção de prova negativa, ressalto que nem toda prova de fato negativo é uma prova diabólica.

O que a recorrente aponta como impossibilidade, foi realizado, em parte, pela autuada. Noutras palavras, foi exatamente por haver comprovado a anulação de algumas operações descritas em diversas notas fiscais (o que se comprovou mediante a apresentação de notas fiscais de entrada emitidas pelos fornecedores da autuada, notas fiscais canceladas, etc.), que o diligente julgador singular expurgou, do montante exigido, os créditos tributários a elas relativos.

Neste norte, resta demonstrado que, diferentemente do que entende a defesa, não se está exigindo a produção de prova impossível. Caso contrário, não haveria o contribuinte logrado êxito em comprovar a inocorrência de aquisição dos produtos relacionados em diversos documentos fiscais, os quais foram corretamente extirpados pelo julgador monocrático, resultando em diminuição do crédito tributário lançado, exatamente por haver a autuada produzido provas da não realização dos negócios jurídicos nelas consignados.

Por último, cabe-nos discorrer acerca da alegação ventilada pela defesa de que algumas das notas fiscais teriam acobertado aquisições de produtos destinados ao uso e/ou consumo da recorrente.

Em se tratando de omissões de saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto devido, é necessário atentarmos que, no caso de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, o artigo 646 do RICMS/PB autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto.

Este comando normativo, ao garantir o direito à Fazenda Pública de recuperar o ICMS incidente sobre operações pretéritas, o fez presumindo quetodas elas foram realizadas com mercadorias tributáveis, cabendo ao contribuinte o ônus de provar o contrário.

Assim, torna-se irrelevante, para o caso em tela, a efetiva destinação dos produtos adquiridos (revenda, uso, consumo, ativo imobilizado, etc.). Isto porque não se busca tributar as mercadorias adquiridas. O que se almeja é alcançar operações pretéritas que se encontram à margem da tributação, cujas receitas possibilitaram a aquisição dos produtos consignados nas notas fiscais não registradas pelo contribuinte.

Também não afasta a denúncia o fato de as notas fiscais relacionadas às fls. 698 terem sido escrituradas na EFD do mês de fevereiro de 2016. Isto porque a autuação se refere a fatos geradores ocorridos no exercício de 2014, ou seja, em data muito anterior àquela em que foram informadas na sua Escrituração Fiscal Digital.

No mesmo sentido já se posicionou esta Casa, a exemplo da decisão proferida por meio do Acórdão nº 52/2019, da relatoria do ilustre Cons.º Petrônio Rodrigues Lima que, enfrentando questão idêntica, assim se pronunciou:

 

“Não foram excluídas as Notas Fiscais nºs 54638 (emitida em 05/11/2014) e 25990 (emitida em 22/12/2014), lançadas no Sped Fiscal do exercício de 2015, em razão de seus lançamentos extemporâneos, respectivamente em 02/01/2015 e 01/06/2015, pois, este fato não justifica a exclusão destes documentos para elidir a acusação de omissão de receitas pretéritas, acima já abordado.” (g. n.)

 

 

Por fim, em observância ao princípio da verdade material, procedemos à análise de todas as notas fiscais mantidas na decisão monocrática e identificamos que alguns destes documentos, embora não tenham sido devidamente escriturados pela recorrente, não têm o condão de fazer surgir a presunção insculpida no artigo 646 do RICMS/PB. Tal fato ocorre em virtude da natureza das operações nelas indicadas não possuírem uma das condições necessárias para dar sustentação à presunção, a saber: a onerosidade.

A matéria já foi amplamente discutida pelo Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, o qual tem se posicionado nos mesmos termos. Como exemplo, trazemos a transcrição da ementa do Acórdão nº 150/2012, da lavra do Cons.º Roberto Farias de Araújo, in verbis:

 

RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. NOTAS FISCAIS NÃO CONTABILIZADAS. AJUSTES REALIZADOS. VENDA DE MERCADORIA SEM EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. LEVANTAMENTO FINANCEIRO OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. PROCEDIMENTOS EM CONFORMIDADE COM LEGISLAÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR.

Falta de lançamento de nota fiscal de aquisição. O não lançamento de nota fiscal de aquisição nos livros próprios configura omissão de receita referente a saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, cabendo ao contribuinte o ônus probante, contudo, tal presunção somente se aplica aos documentos fiscais que acobertam operações mercantis onerosas. Ajuste realizado. (g. n.)

 

Os resultados das análises de todos os documentos podem ser observados na tabela a seguir, onde é possível identificar quais as notas fiscais que devem ser afastadas do cálculo do crédito tributário[4]:

 

 

Considerando todo o exposto, refizemos os cálculos para apuração do ICMS efetivamente devido, deduzindo os valores relativos às notas fiscais excluídas, e obtivemos os seguintes resultados:

                                         

 

Por conseguinte, o crédito tributário resultou nos seguintes montantes:

 

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, para julgar parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000421/2016-43, lavrado em 13 de abril de 2016 em desfavor da empresa SÃO BRAZ S. A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 548.199,12 (quinhentos e quarenta e oito mil, cento e noventa e nove reais e doze centavos), sendo R$ 274.099,56 (duzentos e setenta e quatro mil, noventa e nove reais e cinquenta e seis centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 160, I e 158, I c/c o artigo 646, IV, todos do RICMS/PB e R$ 274.099,56 (duzentos e setenta e quatro mil, noventa e nove reais e cinquenta e seis centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 1.063.421,28 (um milhão, sessenta e três mil, quatrocentos e vinte e um reais e vinte e oito centavos), sendo R$ 531.710,64 (quinhentos e trinta e um mil, setecentos e dez reais e sessenta e quatro centavos) de ICMS e R$ 531.710,64 (quinhentos e trinta e um mil, setecentos e dez reais e sessenta e quatro centavos) de multa.

 

 

Intimações na forma regulamentar.

Tribunal Pleno. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 14 de junho de 2019.

Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator