ACÓRDÃO Nº.317/2019
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº1564852017-9
TRIBUNAL PLENO DE JULGAMENTO
Recorrente:NORFIL SA INDÚSTRIA TEXTL.
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Relatora:CONS.ª DAYSE ANNYEDJA GONCALVES CHAVES
Relatora Voto Divergente:CONS ª.SUPLENTE FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ
ICMS IMPORTAÇÃO. DIFERIMENTO. FALTA DE PAGAMENTO. REGIME ESPECIAL - TARE. ACUSAÇÃO NÃO ELIDIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
O diferimento do ICMS Importação apenas posterga o momento de recolhimento do tributo, não o dispensa, tampouco o faz o TARE celebrado a posteriori. Ao revés, remete o disciplinamento da matéria ao RICMS/PB, que estabelece o recolhimento independentemente de qualquer circunstância superveniente e ainda que a operação final não esteja sujeita ao pagamento do imposto ou, por qualquer evento, essa operação tenha ficado impossibilitada de se efetivar.
Ante a falta de comprovação, por parte do sujeito passivo, de que o ICMS-Importação diferido foi pago, não há razão fazer sucumbir a acusação fiscal de falta de pagamento do tributo.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e seu desprovimento, todavia, à maioria, de acordo com o voto divergente, para manter inalterada a sentença exarada na instância monocrática, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00002329/2017-07 (fls. 4), lavrado em 21/9/2017, contra a empresa NORFIL S.A. INDÚSTRIA TEXTIL, inscrita no CCICMS/PB, sob nº 16.119.358-7, devidamente qualificada nos autos, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no importe de R$ 3.596.019,75 (três milhões, quinhentos e noventa e seis mil, dezenove reais e setenta e cinco centavos), sendo R$ 2.397.346,50 (dois milhões, trezentos e noventa e sete mil, trezentos e quarenta e seis reais e cinquenta centavos) de ICMS, por violação art. 14, V; art. 3º, IX; art. 2º, § 1º, I, todos do RICMS aprovado Decreto 18.930/97, e R$ 1.198.673,25 (um milhão, cento e noventa e oito mil, seiscentos e setenta e três reais e vinte e cinco centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96.
P.R.I
Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 14 de junho de 2019.
FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ
Conselheira Suplente Divergente
GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, acompanhando o voto divergente: SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, THAÍS GUIMARAES TEIXEIRA, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO.
SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
Assessora Jurídica
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V O T O D I V E R G E N T E |
Senhora Presidente do Conselho de Recursos Fiscais, Senhores Conselheiros e Senhora Assessora Jurídica, destacando o respeito e consideração que dispenso à relatora, Consª. Dayse Annyedja Gonçalves Chaves, apresento-lhes VOTO CONVERGENTE quanto ao resultado, porém DIVERGENTE com referência aos fundamentos da decisão exarada pela nobre relatora, que concluiu pela PROCEDÊNCIA do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002329/2017-07 (fls. 4), lavrado em 21 de setembro de 2017, contra a empresa acima identificada, NORFIL S. A. INDÚSTRIA TEXTIL, denunciando-a pela prática da irregularidade assim descrita no libelo basilar:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS IMPORTAÇÃO >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte não efetuou o recolhimento do ICMS Importação concernente à(s) mercadoria(s) importadas do exterior.
Nota Explicativa:
O contribuinte não efetuou o recolhimento do ICMS Importação referente às Declarações de Importação 17/0913604-0, 17/0917139-3, 17/0957734-9, 17/0987640-0 e 17/0988165-0, com datas de registro de 05.06.17, 06.06.17, 12.06.17, 19.06.17 e 19.06.17 respectivamente.
O contribuinte utilizou a GLME - Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem comprovação de recolhimento do ICMS para desembaraçar estas DI, onde a fundamentação legal especificada foi ICMS Diferido conf. Decreto nº 18.930/97, artigo 10, inc. VII do RICMS/PB, que remete ao § 6º, determinando o recolhimento do referido ICMS para o 15º dia do 2º mês subsequente ao fato gerador.
As datas do desembaraço das DI 17/0913604-0, 17/0917139-3, 17/0957734-9, 17/0987640-0 e 17/0988165-0 foram 06.06.17, 06.06.17, 13.06.17, 19.06.17 e 16.06.17 respectivamente.
RICMS-PB: Art. 10º, VII, §6º; Art. 9º, §2º; Art. 3º, IX; Art. 487, §1º.
O órgão julgador de primeiro grau, por meio do julgador fiscal, Rosely Tavares de Arruda, decidiu pela procedência do auto infracional em foco, em conformidade com a sentença proferida às fls. 54 a 58 e ementa abaixo reproduzida, litteris:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS IMPORTAÇÃO. INFRAÇÃO MANTIDA.
A Falta de recolhimento do ICMS Importação enseja a cobrança do imposto devido por lançamento de ofício. In casu, o contribuinte utilizou-se de Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira – GLME sem comprovação do recolhimento do ICMS devido.
AUTO DE INRAÇÃO PROCEDENTE
Em decorrência do recurso voluntário, regularmente impetrado pelo sujeito passivo, a relatora manteve a sentença monocrática, decidindo pela procedência do feito fiscal, no entanto, por fundamento diverso, pois considerou que: “A existência de diferimento do pagamento do ICMS-Importação atribui ao sujeito passivo a obrigação de recolhimento do valor do imposto, quando ocorrido o momento DA OPERAÇÃO SUBSEQUENTE, conforme Cláusula Segunda do TARE, in casu, foram descumpridas as regras da referida Cláusula.”
É induvidoso que a ora recorrente celebrou o Termo de Acordo (TARE) nº 2016.000265, em 10 de outubro de 2017, com efeitos retroativos até 16/12/1999, determinando sua Cláusula Segunda que o ICMS-Importação devido nas aquisições de matérias-primas do exterior será diferido até a operação subsequente, na forma do RICMS/PB, de acordo com o dispositivo abaixo transcrito:
CLÁUSULA SEGUNDA – Na importação de matérias primas e insumos será assegurado à Empresa o diferimento do ICMS, por ocasião da nacionalização do produto importado pelo Porto de Cabedelo, ou por outro porto, desde que transportado, através de Declaração de Trânsito Aduaneiro (D.T.A.) até o Porto de Cabedelo, até a operação subsequente, na forma do Regulamento do ICMS - RICMS-PB.
Parágrafo único – O benefício de que trata o caput desta cláusula somente se aplica às importações de matérias primas e insumos que se destinem a serem aplicados diretamente no processo produtivo industrial da Empresa. (grifos nossos)
Neste ponto, peço máxima venia a senhora relatora para divergir do seu entendimento, vez que, embora a norma tenha efeitos retroativos a perder de vista, esta não dispensa o recolhimento do ICMS Importação nas aquisições de matérias-primas do exterior apenas e tão-somente posterga o momento do pagamento do imposto devido para operação subsequente.
É de se notar que a Cláusula Segunda do TARE nº 2016.000265, previamente citada, é de clareza solar ao diferir, adiar, postergar o recolhimento do ICMS Importação para operação subsequente, no caso, tratando-se de empresa industrial, é razoável admitir que a operação subsequente seria a saída do produto acabado.
Diante disso, entendo que o normativo modificou o prazo para pagamento do imposto ora reclamado, o qual antes da vigência deste TARE deveria ser recolhido até o dia 15 do segundo mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, conforme disposição regulamentar abaixo citada.
Posteriormente, em 3/8/2017, sobreveio a edição do Decreto nº 37.356/17, alterando a redação do pré-falado inciso VII do art. 10 do RICMS/PB, remetendo o diferimento do ICMS em referência ao § 18 do dispositivo regulamentar, que impõe: “o imposto diferido será considerado recolhido com a saída subsequente da mercadoria resultante da sua industrialização”, de acordo com a leitura dos fragmentos do RICMS/PB a seguir transcritos:
Art. 10. O pagamento do imposto será diferido:
Nova redação dada ao inciso VII do art. 10 pelo art. 1º do Decreto nº 25.909/05 (DOE de 19.05.05).
(...)
VII - na importação do exterior do País de matérias-primas e insumos, destinados à industrialização, adquiridas diretamente por empresa industrial, observado o disposto no § 6º;
(...)
§ 6º Na hipótese do inciso VII deste artigo, o recolhimento do imposto diferido deverá ser efetuado integralmente em Documento de Arrecadação Estadual – DAR, individualmente, até o dia 15 do segundo mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, observado o disposto no § 2º do artigo anterior.
Nova redação dada ao inciso VII do “caput” do art. 10 pela alínea “c” do inciso I do art. 1º do Decreto nº 37.536/17 – DOE de 03.08.17.
(...)
VII - na importação do exterior do País de matérias-primas e insumos, destinados à industrialização, adquiridas diretamente por empresa industrial, observado o disposto no § 18 deste artigo;
(...)
Acrescentado o § 18 ao art. 10 pela alínea “a” do inciso II do art. 1º do Decreto nº 37.536/17 – DOE de 03.08.17.
§ 18. Nas hipóteses de diferimento previstas nos incisos I, VII e X do “caput” deste artigo, o imposto diferido será considerado recolhido com a saída subsequente da mercadoria resultante da sua industrialização, ainda que:
I - a alíquota aplicada seja inferior à prevista para a operação anterior realizada com o diferimento;
II - a apuração do imposto devido pela saída subsequente tributada esteja sujeita à apropriação de crédito presumido, independentemente do montante deste, inclusive, na hipótese em que o crédito presumido seja aplicado cumulativamente aos demais créditos do imposto relacionados à mercadoria;
III - a operação ocorra sem débito do imposto por não incidência ou isenção.
Ou seja, até 2/8/2017, o prazo para recolhimento do ICMS diferido na forma do RICMS/PB seria até o dia 15 do segundo mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador. Posteriormente, a partir de 3/8/2017, passou a ser considerado recolhidocom a saída subsequente da mercadoria resultante da sua industrialização. Estes são os comandos do texto regulamentar.
Ademais, o próprio RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, no § 2º do art. 9º, abaixo transcrito, prevê o recolhimento do ICMS diferido no momento estipulado pela legislação de regência, independentemente de qualquer fato superveniente, tal como a celebração de regime especial como no caso dos autos:
Art. 9º Dar-se-á o diferimento, quando o lançamento e pagamento do imposto incidente sobre determinada operação ou prestação forem adiados para uma etapa posterior, atribuindo-se a responsabilidade pelo imposto diferido ao adquirente ou destinatário da mercadoria ou usuário do serviço, na qualidade de sujeito passivo por substituição, vinculado à etapa posterior.
(...)
§ 2º Ocorrido o momento final previsto para o diferimento, será exigido o imposto diferido, independentemente de qualquer circunstância superveniente e ainda que a operação final do diferimento não esteja sujeita ao pagamento do imposto ou, por qualquer evento, essa operação tenha ficado impossibilitada de se efetivar, ressalvada as hipóteses previstas nos §§ 1º, 11 e 12 do art. 10. (RICMS/PB – grifos nossos)
À luz das normas regulamentares supracitadas, é induvidoso que o RICMS/PB fixa a forma e o prazo de recolhimento do ICMS diferido até 2/8/2017, e a partir de 3/8/2017 considera recolhido o imposto diferido com a saída subsequente da mercadoria resultante da sua industrialização, por conseguinte, estas são as diretrizes que deveriam ser observadas pelo sujeito passivo, de acordo com o próprio regime especial - TARE nº 2016.000265, cuja Cláusula Segunda remete o ICMS diferido à normatização do RICMS/PB.
A meu ver, não há dúvida de que o tributo ora reclamado era devido à época dos fatos geradores. A despeito da celebração do TARE já mencionado, o ICMS diferido em comento permanece devido aos cofres estaduais, pois o TARE não dispensou o recolhimento tampouco o fez o RICMS/PB com referência aos fatos geradores ocorridos até 2/8/2017. Desse modo, sendo os fatos geradores objeto dos autos de infração em questão anteriores a 2/8/2017, entendo ser exigível o ICMS diferido – ICMS Importação.
Neste sentido, insisto que o TARE na sua Cláusula Segunda assegura o diferimento do ICMS na importação de matérias primas, porém na forma prescrita no RICMS/PB, de acordo com o texto do regime especial em tela: “Na importação de matérias primas e insumos será assegurado à Empresa o diferimento do ICMS..... até a operação subsequente, na forma do Regulamento do ICMS - RICMS-PB.”
Importante anotar que o ICMS Importação diferido, por força de norma regulamentar, não se confunde com o ICMS Normal resultante da apuração mensal do ICMS, são distintos, portanto, considero descabida a alegação da recorrente de que o imposto ora reclamado foi totalmente apurado e pago, conforme fls. 75. Some-me a isto, que o pagamento do imposto diferido não foi demonstrado em nenhum momento nestes autos, ou seja, não houve recolhimento.
É relevante também registrar que a ora recorrente, ao preencher a Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem Comprovação do Recolhimento do ICMS – GLME (fls. 17, 22, 28, 33), indicou como fundamento legal o art. 10, inciso VII, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, ou seja, era do seu conhecimento o diferimento do ICMS Importação como também a forma e prazo para recolhimento, conforme preceitos regulamentares vigentes à época dos fatos.
Ademais, é oportuno destacar que o entendimento acima esposado já foi aplicado em casos semelhantes já apreciados por este Conselho de Recursos Fiscais, conforme transcrições abaixo das ementas lavradas nos julgamentos anteriores, ipsis litteris:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS IMPORTAÇÃO. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
A utilização de Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira – GLME, onde consta a informação de que o recolhimento do ICMS Importação será diferido para uma etapa posterior, sem que, todavia, ao fim do término dessa etapa, o referido imposto não tenha sido devidamente recolhido aos cofres públicos, enseja a cobrança do imposto respectivo de oficio.
Acórdão nº 049/2018 – Processo nº 157.780.2014-7
Relatora: Consª. Nayla Coeli da Costa Brito Carvalho
ICMS IMPORTAÇÃO. DIFERIMENTO. FALTA DE PAGAMENTO. REGIME ESPECIAL. ACUSAÇÃO NÃO ELIDIDA. AÇÃO JUDICIAL. IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.
A concessão de tutela antecipada concedida à recorrente para suspender a exigibilidade de crédito tributário, constituído mediante Auto de Infração, não impede que a Fazenda Estadual dê prosseguimento normal a seus procedimentos, devendo proferir decisão formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida.
A existência de diferimento do pagamento do ICMS Importação para o momento da saída do produto do estabelecimento produtor atribui ao sujeito passivo a obrigação de recolhimento do valor do imposto quando ocorrido o momento final previsto para o diferimento, independentemente de qualquer circunstância superveniente e ainda que a operação final não esteja sujeita ao pagamento do imposto ou, por qualquer evento, essa operação tenha ficado impossibilitada de se efetivar. Comprovado que o ICMS-Importação diferido não foi pago, não há razão para deixar de manter a acusação fiscal de falta de pagamento do tributo.
Aplicam-se ao presente julgamento as disposições da recente legislação, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento- Lei nº 10.008/2013.
Acórdão nº 416/2016 - Processo nº 034.340.2013-6
Relatora: Consª. Nayla Coeli da Costa Brito Carvalho
Isto posto, reitero que, em nenhum momento, a empresa recorrente comprova o pagamento do imposto devido à época do fato gerador.
Com estes fundamentos,
V O T O pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a sentença exarada na instância monocrática, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00002329/2017-07 (fls. 4), lavrado em 21/9/2017, contra a empresa NORFIL S.A. INDÚSTRIA TEXTIL, inscrita no CCICMS/PB, sob nº 16.119.358-7, devidamente qualificada nos autos, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no importe de R$ 3.596.019,75 (três milhões, quinhentos e noventa e seis mil, dezenove reais e setenta e cinco centavos), sendo R$ 2.397.346,50 (dois milhões, trezentos e noventa e sete mil, trezentos e quarenta e seis reais e cinquenta centavos) de ICMS, por violação art. 14, V; art. 3º, IX; art. 2º, § 1º, I, todos do RICMS aprovado Decreto 18.930/97, e R$ 1.198.673,25 (um milhão, cento e noventa e oito mil, seiscentos e setenta e três reais e vinte e cinco centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96.
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 14 de junho de 2019.
Fernanda Céfora Vieira Braz
Conselheira Suplente
PROCESSO N° 1564862017-9
TRIBUNAL PLENO
Recorrente : NORFIL S A INDÚSTRIA TEXTL.
Recorrida : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG PROC FISCAIS - GEJUP.
Preparadora: SUBGER. DA REC. DE RENDAS DA GER. REG. DA 1ª REGIÃO
Autuante : CARLA SIMONE AIRES SILVA BURLAMAQUI.
Relatora : CONSª. DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES.
ICMS IMPORTAÇÃO. DIFERIMENTO. DENÚNCIA COMPROVADA. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA DO TERMO DE ACORDO ATIVO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
- A existência de diferimento do pagamento do ICMS-Importação atribui ao sujeito passivo a obrigação de recolhimento do valor do imposto, quando ocorrido o momento DA OPERAÇÃO SUBSEQUENTE, conforme Cláusula Segunda do TARE, in casu, foram descumpridas as regras da referida Cláusula.
AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE
RELATÓRIO |
No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002329/2017-07, lavrado em 21/9/2017, contra a empresa NORFIL S/A INDÚSTRIA TEXTIL, inscrição estadual nº 16.119.358-7, relativamente a fato gerador ocorrido em 15/8/2017, consta a seguinte denúncia:
- FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS IMPORTAÇÃO >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte não efetuou o recolhimento do ICMS Importação concernente à(s) mercadoria(s) importadas do exterior.
Nota Explicativa:
O CONTRIBUINTE NÃO EFETUOU O RECOLHIMENTO DO ICMS IMPORTAÇÃO REFERENTE ÀS DECLARAÇÕES DE IMPORTAÇÃO 17/0913604-0, 17/0917139-3, 17/0957734-9, 17/0987640-0 E 17/0988165-0 COM DATAS DE REGISTRO DE 05.06.17, 06.06.17, 12.06.17, 19.06.17 E 19.06.17, RESPECTIVAMENTE.
O CONTRIBUINTE UTILIZOU A GLME GUIA PARA LIBERAÇÃO DE MERCADORIA ESTRANGEIRA SEM COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO ICMS PARA DESEMBARAÇAR ESTA DI, ONDE A FUNDAMENTAÇÃO LEGAL ESPECIFICADA FOI ICMS DIFERIDO CONF. DEC. NR 18.930/97, ARTIGO 10º, INC. VII DO RICMS/PB, QUE REMETE AO PARÁGRAFO 6º, DETERMINANDO O RECOLHIMENTO DO REFERIDO ICMS PARA O DIA 15º DO 2º MÊS SUBSEQUENTE AO FATO GERADOR.
AS DATAS DO DESEMBARAÇO DAS DI 17/0913604-0, 17/0917139-3, 17/0957734-9, 17/0987640-0 E 17/0988165-0 FORAM 06.06.17, 06.06.17, 13.06.17, 19.06.17 E 16.06.17, RESPECTIVAMENTE.
RICMS-PB
ART. 10º, VII, §6º
ART. 9º, §2º
ART. 3º, IX
ART. 487, §1º
Foram dados como infringidos: os arts. 2º, II, art, 3º, IX, e art. 14, V, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, com proposição de penalidade prevista no art. 82, II, “e” da Lei nº 6.379/96, e apurado um crédito tributário de R$ 3.596.019,75, sendo, R$ 2.397.346,50, de ICMS, e R$ 1.198.673,25 de multa por infração.
Cientificada, da ação fiscal, por via postal, em 27/10/2017 AR (fl. 39), a autuada apresentou reclamação, em 17/11/2017 (fls. 41-50).
Com informação de antecedentes fiscais, mas sem relação com a autuação em epígrafe, os autos foram conclusos (fl. 51), e enviados para a Gerência de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para a julgadora fiscal, ROSELY TAVARES DE ARRUDA, que decidiu pela procedência do feito fiscal (fls.54-58), cuja ementa transcrevo abaixo:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS IMPORTAÇÃO. INFRAÇÃO MANTIDA.
- A Falta de recolhimento do ICMS Importação enseja a cobrança do imposto devido por lançamento de ofício. In casu, o contribuinte utilizou-se de Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira – GLME sem Comprovação do Recolhimento do ICMS devido.
AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE
Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, em 24/4/2018 - AR (fl. 61), a recorrente apresentou recurso voluntário em 22/5/2018, onde expôs os seguintes pontos (fls. 42-73):
- Inicialmente alega que o julgador de primeira instância fez uma leitura totalmente diferente dos fatos e da legislação, sem levar em consideração o Termo de Acordo e outros dispositivos legais, nada dizendo sobre o diferimento previsto para operação subsequente, na qual houve a apuração do imposto e até mesmo o pagamento do imposto antes do prazo de 75 dias;
a) Diz que, não existe irregularidade por parte do contribuinte ao escolher o recolhimento do imposto apenas com base no art. 9º do RICMS/PB, principalmente porque existem as intenções dos benefícios fiscais que foram proporcionados ao contribuinte;
b) Alega que está claro no protocolo intencional que as matérias-primas importadas serão pagas por ocasião das operações subsequentes realizadas pelo contribuinte e não com base no art. 10º, VII, do RICMS/PB, como entendeu a fiscal autuante;
c) Afirma que exigir o recolhimento do imposto devido no momento da lavratura desse auto de infração, configuraria BIS IN IDEM, tendo em vista que o ICMS foi totalmente recolhido por ocasião das operações subsequentes;
d) Afirma que é signatária, junto ao Estado da Paríba, de benefício fiscal que prevê a garantia do recolhimento do ICMS IMPORTAÇÃO de forma diferida para a operação subsequente e que fez o recolhimento do imposto devido por ocasião da circulação do produto industrial fabricado, mediante apuração mensal a que está sujeita;
e) Alega que não houve e nem haverá repercussão tributária nenhuma (ausência de recolhimento ou recolhimento a menor) para o fisco estadual, uma vez que todo imposto diferido fora paga 100% na operação subsequente, que se deu antes do 15º dia subsequente ao segundo mês após o desembaraço. Reforça que a recorrente de nada se creditou sobre tal aquisição de importação e que as operações de saída no mês seguinte foram muito superiores aos valores importados
- Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para reconhecer a total improcedência do auto de infração.
Este é o relatório.
| VOTO |
Versam os autos sobre acusação de falta de recolhimento do ICMS Importação, em razão de a autuada não ter comprovado o recolhimento do ICMS Importação, objeto de Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira, sob as Declarações de Importação Nº 17/0913604-0, 17/0917139-3, 17/0957734-9, 17/0987640-0 E 17/0988165-0 com registros de 05.06.17, 06.06.17, 12.06.17, 19.06.17 e 19.06.17, respectivamente.
Deve-se ressalvar, inicialmente, que o libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:
“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.
Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.
Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:
I - à identificação do sujeito passivo;
II - à descrição dos fatos;
III - à norma legal infringida;
IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;
V - ao local, à data e à hora da lavratura;
VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”
Conforme informação fiscal, fls. 5 a 7, a fiscalização identificou que a empresa utilizou Guias para Liberação de Mercadoria Estrangeira – GLME, fls. 9 a 33, sem comprovação do recolhimento do ICMS, onde consta a informação de que o ICMS seria diferido para uma etapa posterior, conforme Decreto nº 18.930/97, art. 10, VII, do RICMS/PB, sendo que, todavia, ao fim do término dessa fase, o referido imposto não foi, devidamente, recolhido aos cofres públicos, tendo as datas do desembaraço das DIs 17/0913604-0, 17/0917139-3, 17/0957734-9, 17/0987640-0 e 17/0988165-0 em 06.06.17, 06.06.17, 13.06.17, 19.06.17 E 16.06.17, respectivamente.
Enfatiza que o imposto deveria ter sido recolhido por ocasião do 15º dia, do segundo mês subsequente ao fato gerador,
No presente caso, a obrigação encontra-se estatuída nos artigos do RICMS, abaixo transcritos:
“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior (Lei nº 7.334/03);
(...)”
“Art. 10. O pagamento do imposto será diferido:
(...)
VII - na importação do exterior do País de matérias-primas e insumos, destinados à industrialização, adquiridas diretamente por empresa industrial, observado o disposto no § 6º;
(...)
§ 6º Na hipótese do inciso VII deste artigo, o recolhimento do imposto diferido deverá ser efetuado integralmente em Documento de Arrecadação Estadual – DAR, individualmente, até o dia 15 do segundo mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, observado o disposto no § 2º do artigo anterior.”
“Art. 487. A não exigência do pagamento do imposto por ocasião da liberação da mercadoria ou bem, em virtude de isenção, não incidência, diferimento ou outro motivo, será comprovada mediante apresentação da “Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem Comprovação do Recolhimento do ICMS”, Anexo 79, em relação à qual se observará o que segue (Convênio ICMS 132/98):
(...)
§ 2º O “visto” de que tratam os incisos I, III e IV do “caput” não tem efeito homologatório, sujeitando-se o contribuinte ao pagamento do imposto, das penalidades e dos acréscimos legais, quando cabíveis (Convênio ICMS 55/06).”
Assim, conforme legislação transcrita acima, na hipótese do inciso VII, do art. 10º, o recolhimento do imposto diferido deveria ser efetuado, integralmente, em Documento de Arrecadação Estadual – DAR, individualmente, até o dia 15 do segundo mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador.
Todavia, a recorrente é detentora de um Regime Especial (TARE), vigente, de nº 2016.000265 assinado em 10/10/2017 com efeitos retroativos a 16/12/1999, conforme Cláusula Nona, abaixo transcrita:
CLÁUSULA NONA – O presente Termo de Acordo de
Regime Especial, consoante art. 1º da Lei nº 10.608/2015, entra em vigor e produz os seus efeitos retroativos a 16/12/1999, tendo sua eficácia por prazo indeterminado consoante Decreto nº 33.763/2013, desde que a empresa mantenha-se em situação regular junto à Fazenda Estadual.
A primeira instância e outros julgados recentes entenderam que a existência de benefício fiscal não exime a autuada do recolhimento do imposto em questão e que, de fato, o beneficio fiscal apenas postergaria o prazo para esse recolhimento.
Destarte o entendimento acima, eu peço vênia para discorrermos sobre a Cláusula Segunda do referido TARE a qual transcrevo abaixo:
CLÁUSULA SEGUNDA – Na importação de matérias primas e insumos será assegurado à Empresa o diferimento do ICMS, por ocasião da nacionalização do produto importado pelo Porto de Cabedelo, ou por outro porto, desde que transportado, através de Declaração de Trânsito Aduaneiro (D.T.A.) até o Porto de Cabedelo, até a operação subsequente, na forma do Regulamento do ICMS - RICMS-PB.
Parágrafo único – O benefício de que trata o caput desta cláusula somente se aplica às importações de matérias primas e insumos que se destinem a serem aplicados diretamente no processo produtivo industrial da Empresa.
Pois bem, a Cláusula Segunda é muito clara e de fácil interpretação, o ICMS IMPORTAÇÃO será diferido até a operação subsequente, NA FORMA DO REGULAMENTO DO ICMS – RICMS-PB, ora, algum diferencial deve ter esse contribuinte, caso contrário, não precisaria está disposto em um Termo de Acordo (TARE), se fora para recolher exatamente como dispõe o art. 10º, VII, 6º não precisaria está em um Regime Especial, pois já estaria regulamentado no RICMS-PB.
Do próprio RICMS-PB, podemos extrair a interpretação do que é “operação subsequente”, no meu entendimento, operação subsequente NÃO É O DIA 15 DO SEGUNDO MÊS SUBSEQUENTE, ao menos não é isso que regulamenta a Cláusula Segunda do TARE.
Trazemos aqui um exemplo extraído do próprio art. 10 do RICMS-PB o qual trata sobre diferimento de ICMS e que detalha o que não é operação subsequente como no caso do exemplo.
Art. 10. O pagamento do imposto será diferido:
XVII - nas operações de aquisição interestaduais relativamente ao diferencial de alíquota, e de importação de máquinas, equipamentos e materiais sem similar nacional, indicados na tabela a seguir, destinados à captação, geração e transmissão de energia solar ou eólica, incorporados ao ativo permanente de estabelecimentos geradores de energia solar ou eólica, observados os §§ 20 a 23 (Convênio ICMS 109/14)
§ 17. Para os efeitos do recolhimento do ICMS diferido, não será considerada operação subsequente a transferência interna entre estabelecimentos do mesmo titular.
Ou seja, a meu ver, subsequente é um adjetivo de dois gêneros que classifica alguma coisa que vem depois, ou que se segue. Sendo assim, operação subsequente decorre da própria operação da empresa e não de um prazo prédeterminado pela legislação, se assim o fosse, NÃO PRECISARIA ESTÁ REGULAMENTADO EM UM TARE. E, ressaltamos, quando assim o for, a mesma legislação que o institui trata de demonstrar o que não está compreendido como operação subsequente.
Outro exemplo extraído também do RICMS-PB, no qual a legislação se encarrega de deixar claro que operação subsequente está relacionada com a saída do bem e não com o prazo predeterminado do § 6º.
Art. 10. O pagamento do imposto será diferido:
VIII - nas operações internas, inclusive de importação do exterior do País, de aparelhos, máquinas, equipamentos e instrumentos médico-hospitalares, radiológicos ou técnico-científicos laboratoriais, sem similar nacional, realizadas diretamente por hospitais, laboratórios, clínicas, bancos de sangue e demais estabelecimentos congêneres, desde que destinados a integralização no ativo fixo, observado o disposto nos §§ 3º, 4º, 7º e 10 (Decreto nº 19.269/97);
§ 3º Na hipótese do inciso VIII, serão observadas as seguintes condições:
I - o imposto devido será recolhido pelo adquirente quando da operação subseqüente, esteja esta sujeita ou não ao pagamento do tributo, observado o § 4º;
§ 4º Para efeito do inciso I, do § 3º, a base de cálculo do imposto é o valor de que decorrer a saída do bem, com redução de:
I - 20% (vinte por cento) - após 1 (um) e até 2 (dois) anos de uso;
II - 40% (quarenta por cento) - após 2 (dois) anos e até 3 (três) anos de uso;
III - 60% (sessenta por cento) - após 3 (três) anos e até 4 (quatro) anos de uso;
IV - 80% (oitenta por cento) - a partir do quinto ano de uso.
Ou seja, mais uma vez, fica evidenciado que operação subsequente decorre da saída do bem, decorre da própria operação da empresa e não de um prazo predeterminado que será utilizado por todos os contribuintes, INDEPENDENTE DE DETENTOR DE TERMO DE ACORDO OU NÃO, o que não é o caso da recorrente.
No entanto, a CLÁUSULA SEGUNDA, transcrita acima, traz expressamente que o ICMS IMPORTAÇÃO é DIFERIDO, por ocasião da nacionalização do produto importado pelo Porto de Cabedelo, ou por outro porto, desde que transportado, através de Declaração de Trânsito Aduaneiro (D.T.A.) até o Porto de Cabedelo.
Analisando as DIs DIs 17/0913604-0, 17/0917139-3, 17/0957734-9, 17/0987640-0 e 17/0988165-0 pudemos constatar que TODAS foram desembaraçadas no PORTO DE SUPAE no Estado de Pernambuco, o que também seria possível a manutenção do benefício do diferimento para a operação subsequente, desde que transportado, através de Declaração de Trânsito Aduaneiro (D.T.A.) até o Porto de Cabedelo, não identificamos, em todo processo, a referida declaração, desta forma, por entender que houve infringência à CLÁUSULA SEGUNDA do Regime Especial, entendo que a recorrente deveria sim efetuar o recolhimento do ICMS IMPORTAÇÃO conforme o VII, § 6º do art. 10 do RICMS-PB, vigente à época do fato gerador, e não na operação subsequente conforme argumenta a recorrente.
Com o propósito de corroborar com esse entendimento, trazemos como exemplo um julgado do TJ-CE no qual resta consolidado o entendimento de que a manutenção do regime especial de diferimento do ICMS sujeita-se às condições preestabelecidas no respectivo termo de acordo celebrado entre o contribuinte e o Fisco Estadual e que, em caso de cassação ou infringência às suas cláusulas, o contribuinte se sujeita às disposição normais aplicadas aos demais contribuintes.
TJ-CE - APELAÇAO CIVEL - 2000.0015.4837-0/0 - 19/04/2004
Tribunal de Justiça do Ceará - TJ/CE
APELAÇAO CIVEL
Relator(a):
Des. JOSÉ ARISIO LOPES DA COSTA
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTARIO. DIFERIMENTO DO ICMS NA IMPORTAÇAO. PERDA DO BENEFICIO. APLICAÇAO DO art 155, 2.°, inciso IX, alínea a, da CONSTITUIÇAO FEDERAL. RETENÇAO DAS MERCADORIAS NO PORTO, COMO MEIO DE COAÇAO AO PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO. ILEGALIDADE.
1. A manutenção do regime especial de diferimento do ICMS sujeita-se às condições preestabelecidas no respectivo termo de acordo celebrado entre o contribuinte e o Fisco Estadual.
2. Uma vez implementada a condição hábil à cassação do diferimento, o contribuinte torna-se obrigado ao regime normal de tributação, com o recolhimento do imposto no momento cio desembaraço aduaneiro, tal como previsto na hipótese de incidência do art. 12, inciso IX, da Lei Complementar n.° 87/96.
3. Segundo iterativa jurisprudência desta Corte de Justiça e dos Tribunais Superiores, é ilegal a apreensão ou retenção de mercadoria, como meio de coação ao pagamento do imposto devido.
4. No caso concreto, o só fato de a impetrante não mais poder fruir do diferimento a que fazia jus, pelo protocolo de intenções assinado com a SEFAZ, não autoriza o Fisco à retenção da mercadoria em alfândega, como forma de garantia ao pagamento do ICMS incidente, uma vez que dispõe da via executiva judicial para satisfação de seu crédito. Provimento parcial.
Em face desta constatação processual, entendo que a recorrente não procedeu conforme determinava a Cláusula Segunda do TARE Nº 2016.000265 assinado em 10/10/2017 com efeitos retroativos a 16/12/1999.
Com relação à alegação de que o ICMS fora recolhido até mesmo antes do 15º dia do segundo mês subsequente ao desembaraço, temos a dizer que tal argumentação não merece prosperar, pois, para essas DIs, a recorrente não estava amparada pelo regime especial, não deveria recolher na operação subsequente e sim no dia 15 do segundo mês subsequente ao desembaraço em guia separada da operação da empresa.
Conforme demonstrado acima, deixamos bem claro o que é operação subsequente, para essas DIs a recorrente não poderia ter recolhido juntamente com a apuração mensal do ICMS, no meu entendimento, deveria ter sido recolhido em guias diferentes conforme determina a legislação, pelo fato de não está em conformidade com as cláusulas do Termo de acordo, independente se teria repercussão tributária ou não.
Assim como não temos que falar em BIS IN IDEM, pois não resta comprovado que a recorrente recolheu o referido imposto, mesmo que não tenha se creditado na sua apuração, inclusive, entendo, que realmente, jamais deveria ter se credito de um imposto que nem recolhido foi.
Repito, a recorrente poderia sim, ter recolhido na operação subsequente desde que obedecidas as regras da Cláusula Segunda do Regime Especial TARE Nº 2016.000265 assinado em 10/10/2017 com efeitos retroativos a 16/12/1999.
Por Toto exposto,
VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão proferida pela instância monocrática, e julgar procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002329/2017-07, lavrado em 21/9/2017, contra a empresa NORFIL S/A INDÚSTRIA TEXTIL, inscrição estadual nº 16.119.358-7, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 3.596.019,75 (três milhões, quinhentos e noventa e seis mil, dezenove reais e setenta e cinco centavos), sendo, R$ 2.397.346,50 (dois milhões, trezentos e noventa e sete mil, trezentos e quarenta e seis reais e cinquenta centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 2º, II, art, 3º, IX, e art. 14, V todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 1.198.673,25 (um milhão, cento e noventa e oito mil, seiscentos e setenta e três reais e vinte e cinco centavos) de multa por infração com arrimo no art. 82, II, “e” da Lei nº 6.379/96.
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Presidente Gildemar Pereira de Macedo, em 12 de Abril de 2019.
DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
Conselheira Relatora
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 14 de junho de 2019..
Fernanda Céfora Vieira Braz
Conselheira Suplente
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