ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº0576282017-3
TRIBUNAL PLENO DE JULGAMENTO
RECORRENTE:OCA REVESTIMENTOS LTDA.
RECORRIDA:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuante(s):KATHARINE BARROS MIGNAC DE OLIVEIRA
Relator(a):DAYSE ANNYEDJA GONCALVES CHAVES
Relatora Voto Divergente:CONS.ª GILVIA DANTAS MACEDO

PRELIMINARES REFEITADAS. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO.  PRECISA IDENTIFICAÇÃO DA PESSOA DO INFRATOR. VÍCIO FORMAL NÃO CARACTERIZADO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – ESTOQUE - FATURAS EM ABERTO.  FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS EM FACE DA TOMADA DE CRÉDITOS INDEVIDOS. DEIXAR DE RECOLHER ICMS EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADE NO USO DE ECF. INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS OPERAÇÕES C/MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. RETIFICAÇÃO DE EFD APÓS INÍCIO DA AÇÃO FISCAL. ESPONTANEIDADE DESCARACTERIZADA. DENÚNCIAS CONFIGURADAS. REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.  MODIFICADA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Preliminar de cerceamento de defesa não configurada, informações de relatórios constantes ao processo estavam a todo tempo à disposição do contribuinte, além do que inexiste vício formal, quando a peça acusatória identifica com precisão a pessoa do infrator.
A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual nos termos do art. 646 do RICMS-PB.
A substituição tributária constitui-se em um regime tributário com expressa disposição legal, atribuindo ao sujeito passivo a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto, assim como ao adquirente de produtos sujeitos à substituição tributária, na condição de responsável tributário pelo pagamento do imposto e respectivos acréscimos legais, em relação a mercadorias cujo imposto não tenha sido pago no todo ou em parte.
Deixar de proceder ao levantamento de estoque em virtude de mudança no regime de tributação do produto caracteriza infração com consequências na obrigação principal, dado ao seu descumprimento. Correto levantamento realizado com base também no estoque da recorrente constante em seu depósito fechado, sendo a depositante responsável pelas saídas subsequentes dos produtos ali depositados.
Faturas em aberto comprovam a falta de pagamento do ICMS
- Substituição por Entradas e do Normal Fronteira.
É ilegítimo o uso de crédito fiscal oriundo de mercadorias destinadas a uso e/ou consumo, sujeitas à substituição tributária, documento fiscal inidôneo e fatura do ICMS Garantido pago em período posterior ao utilizado.
A ausência de lançamento ou o lançamento a menor das Reduções "Z" dos equipamentos ECF e a ausência de apresentação dos cupons fiscais de cancelamento, para comprovação de valores lançados como cancelados no mapa resumo resultam na falta de recolhimento de ICMS.
O contribuinte promoveu a saída de mercadorias sujeitas ao imposto estadual como sendo não tributáveis, acarretando em falta de pagamento do imposto estadual.
A falta de registro das operações de saídas nos livros próprios enseja a falta de recolhimento do imposto estadual. Não caracteriza o estado de espontaneidade a ação de retificação de declarações feita após a ciência do termo de início de fiscalização.
Para configurar a reincidência, é imperioso a prática da mesma infração no prazo de 5 (cinco) anos, contados após a data de pagamento da infração anterior. Afastada a multa recidiva para os fatos geradores compreendidos entre janeiro a junho de 2012.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à maioria, e de acordo com o voto da relatora do voto divergente, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, reformando a sentença prolatada na instância singular, para julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000868/2017-01, lavrado em 20 de abril de 2017, contra a empresa OCA REVESTIMENTOS LTDA, CCICMS: 16.156.105-5, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 4.544.825,97 (quatro milhões, quinhentos e quarenta e quatro e oitocentos e vinte e cinco mil, oitocentos e vinte e cinco reais e noventa e sete centavos), sendo R$ 2.885.342,45 (dois milhões, oitocentos e oitenta e cinco mil, trezentos e quarenta e dois reais e quarenta e cinco centavos) de ICMS, tendo por infringidos os Art. 158, I, e 160, I, c/fulcro no Art. 646; Art. 399, VI, c/fulcro no Art. 391, §§ 5° e 7°, II; Art. 106; Art. 376 e Art. 379, c/c Art. 106, II, "a", Art. 106, c/c, Art. 52, Art. 54, Art. 2º, Art. 3°, Art. 60, I, "b", e III, "d" e, "I", Art. 277 e parágrafos, c/c art. 60, I e III, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, R$   1.641.097,46 (um milhão, seiscentos e quarenta e um mil, noventa e sete reais e quarenta e seis centavos), referente à penalidade de multa, com arrimo nos art. 82, II, “e”, “b”, IV, V, “f”, “c”, “h”, da Lei nº 6.379/96, e R$   18.386,06 (dezoito mil, trezentos e oitenta e seis reais e seis centavos) de multa por reincidência, c/fulcro no art. 87 da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancela, por indevido, o montante de R$ 53.987,81 (cinquenta e três mil, novecentos e oitenta e sete reais e oitenta e um centavos) a título de multa recidiva, em razão das fundamentações apresentadas neste voto.


P.R.I


Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 12 de julho de 2019.
 

                                                                                              GÍLVIA DANTAS MACEDO
                                                                                        Conselheira Relatora Divergente

 

                                                                            GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                         Presidente

 

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, acompanhando o voto divergente: THAÍS GUIMARAES TEIXEIRA, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA e PETRONIO RODRIGUES LIMA; acompanhando o voto original: MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.

 

                                                       SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
                                                                                                   Assessora Jurídica

#

 

Senhora Presidente do Conselho de Recursos Fiscais, Senhores Conselheiros, Senhora Assessora Jurídica, Senhores Advogados e membros desta Secretaria de Estado da Fazenda.

 

Em sessão realizada nesta Corte de Justiça Fiscal no dia 7 de junho de 2019, foi proferido voto da relatoria da Consª. Dayse Annyedja Gonçalves Chaves que declinou sua decisão pela procedência parcialdo Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000868/2017-01, lavrado em 20/4/2017, contra a empresa OCA REVESTIMENTOS LTDA., inscrição estadual nº 16.156.105-5, em razão das irregularidades, identificadas nos exercícios de 2012 a 2016, abaixo citadas:

 

0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

NOTA EXPLICATIVA:

- CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS.

- INFRAÇAO DA REINCIDÊNCIA - ART. 673 DO RICMS/PB.

- PENALIDADE-ART. 87 DA LEI 6.379/ 96.

 

0036 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE - SUBSTITUÍDO) >> falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte
substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto devido.

 

NOTA EXPLICATIVA:

-FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTARIA DAS NOTAS FISCAIS RELACIONADAS EM DEMONSTRATIVOS ANEXOS.

-FALTA DE RECOLHIMENTO REF. AS FATURAS DE CÓD. DE RECEITA 1106 (ICMS - SUBSTITUIÇÃO POR ENTRADAS) EM ABERTO: 3012292304 E 3012633176.

 

0285 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. » Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA:

- EM RAZÃO DE O CONTRIBUINTE NÃO TER CUMPRIDO O DETERMINADO NOS ARTS. 7° DOS DECRETOS 33.808/2013 E 33.809/2013, DE:

 

+ RELACIONAR, DISCRIMINADAMENTE, O ESTOQUE DE PRODUTOS DE, TRATAM SEUS ANEXOS ÚNICOS, EXISTENTE NO DIA 30 DE JUNHO DE 2013 NO ESTABELECIMENTO, VALORADO AO CUSTO DE AQUISIÇÃO MAIS RECENTE,

+ADICIONAR AO VALOR DO ESTOQUE OS PERCENTUAIS RELATIVOS À MARGEM DE VALOR AGREGADO ORIGINAL INDICADOS NOS ANEXOS,

+E APLICAR SOBRE O VALOR TOTAL APURADO O PERCENTUAL DE 17% (DEZESSETE POR CENTO), DEDUZINDO O VALOR DO CRÉDITO EVENTUALMENTE DISPONIVEL NA CONTA GRÁFICA DO ICMS.

 

FORAM LEVANTADOS OS VALORES REFERENTES AOS ESTOQUES DA MATRIZ E DE SEU DEPÓSITO FECHADO (CCICMS 16.157.607-9), CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS, E INSERIDOS NA CONTA ICMS NO MÊS 06/2013, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL.

 

ENQUADRAMENTO: ART. 7° DO DECRETO 33.808/2013 E ART. 7° DO DECRETO 33.809/2013.

 

- FALTA DE RECOLHIMENTO REF. À FATURA DE CÓD. DE RECEITA 1154 (ICMS - NORMAL FRONTEIRA) EM ABERTO: 3012278230.

 

0325 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL >> falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA:

TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE PELO FATO DE O CONTRIBUINTE, EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA PERTINENTE, UTILIZAR-SE INDEVIDAMENTE DE CRÉDITOS FISCAIS NAS SITUAÇÕES ABAIXO:

 

1.DOCUMENTO INIDÔNEO: CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE CREDITOU DO ICMS DESTACADO EM NOTA(S) FISCAL (IS) CONSIDERADA(S) INIDÓNEA(S), POR ESTAREM CANCELADAS, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO 00 IMPOSTO ESTADUAL.

ENQUADRAMENTO: A RT. 77; E ART. 82, X 00 RICMS/PB APROV. P/ DEC. 18. 930/97.

 

2. MERC. DESTINADAS AO USO E/OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO: CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE CREDITOU-SE DO ICMS DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS), CONSIGNANDO MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E /OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL.

ENQUADRAMENTO: ART. 72, §1º, I DO RICMS/PB APROV.P/DEC.18.930/97.

 

3. CRÉDITO INEXISTENTE: CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE UTILIZOU CRÉDITO(S) DE ICMS SEM AMPARO DOCUMENTAL (ICMS GARANTIDO EMITIDO E PAGO EM PERIODO POSTERIOR AO UTILIZADO). RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL.

ENQUADRAMENTO: ART. 72 E ART. 73 C/C O ART. 77, DO RICMS/PB, APROV.P/DEC. N.18.930/97.

 

4. ICMS NORMAL EM OP. SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, TENDO EM VISTA O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO INDEVIDAMENTE COMO CRÉDITO FISCAL, O ICMS NORMAL DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS), ORIUNDA DE OPERAÇÃO COM MERCADORIAS SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ENQUADRAMENTO: ART. 391, §6°, DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC. 18.930/97.

VIDE DEMONSTRATIVOS ANEXOS.

 

 

0254 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF. » Falta de recolhimento do ICMS, tendo em vista a constatação de irregularidades no uso do ECF.

 

NOTA EXPLICATIVA:

O CONTRIBUINTE DEIXOU DE RECOLHER O ICMS EM VIRTUDE DE  LANÇAMENTO A MENOR E DA FALTA DE LANÇAMENTO OE REDUÇÕES "Z" DOS ECFS BE050875600000023967 E BE091210100011206959, CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS.

ENQUADRAMENTO: ART. 106, DO RICMS/PB, APROV.P/DEC.18.930/97

 

- NÃO APRESENTAÇÃO DOS CUPONS FISCAIS CANCELAMENTO ORIGINAIS, EMITIDOS PELOS ECFS BE050875600000023967 E BE091210100011206959, PARA COMPROVAÇÃO DE VALORES LANÇADOS COMO CANCELADOS NO MAPA RESUMO, RESULTANDO EM FALTA DE RECOLHIMENTO OE ICMS, CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS.

ENQUADRAMENTO: ART. 370 DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC. 18.930/97.

 

0195 – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. » Falta de recolhimento do Imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo não tribulada(s) pelo ICMS.

 

NOTA EXPLICATIVA:

DETECTADO NAS VENDAS EFETUADAS ATRAVÉS DOS ECFS BE050875600000023967 E BE091210100011206959, CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS.

 

0028 - NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES OE SAIDAS DE MERCADORIAS E/OU AS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS REALIZADAS » Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis e/ou as prestações de serviços realizadas, conforme documentação fiscal.

 

NOTA EXPLICATIVA:

CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS (VALORES INCLUÍDOS NA CONTA ICMS NOS EXERCICIOS DE 2012 E 2013).

 

Da leitura do voto surgiu a decisão da relatoria, conforme disposta na ementa, abaixo:

 

ACUSAÇÕES DIVERSAS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃONOS LIVROS PRÓPRIOS. ICMS-ST NÃO RECOLHIDO – PROCEDÊNCIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS EM FACE DA TOMADA DE CRÉDITOS INDEVIDOS – PROCEDÊNCIA. DEIXOU DE RECOLHERICMS EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADE NO USO DE ECF. OPERAÇÕES TRIBUTADAS INDICADAS COMO NÃO TRIBUTADAS – PROCEDÊNCIA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS NOS LIVROS PRÓPRIOS – DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Preliminar de cerceamento de defesa, não configurado, informações de relatórios constantes ao processo estavam a todo tempo à disposição do contribuinte.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual nos termos do art. 646 do RICMS-PB. Não restou comprovada a escrituração das referidas notas fiscais.

- A substituição tributária constitui-se em um regime tributário com expressa disposição legal, atribuindo ao sujeito passivo a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto, assim como ao adquirente de produtos sujeitos à substituição tributária, na condição de responsável tributário pelo pagamento do imposto e respectivos acréscimos legais, em relação a mercadorias cujo imposto não tenha sido pago no todo ou em parte. A recorrente não trouxe aos autos provas suficientes para elidir a acusação inserta na inicial.

- Deixar de proceder ao levantamento de estoque em virtude de mudança no regime de tributação do produto, caracteriza infração com consequências na obrigação principal, dado ao seu descumprimento. Correto levantamento realizado com base também no estoque da recorrente constante em seu depósito fechado, sendo a depositante responsável pelas saídas subsequentes dos produtos ali depositados.

- É ilegítimo o uso de crédito fiscal oriundo de mercadorias destinadas a uso e/ou consumo, sujeitas à substituição tributária, documento fiscal inidôneo e fatura do ICMS GARANTIDO emitido e pago em período posterior ao utilizado.

- A falta de registro dos cupons fiscais emitidos nos livros fiscais próprios enseja a falta de recolhimento do imposto estadual.

- O contribuinte promoveu a saída de mercadorias tributáveis como sendo não tributáveis, acarretando em falta de pagamento do imposto estadual.

- A falta de registro das operações de saídas nos livros próprios enseja a falta de recolhimento do imposto estadual. A recorrente trouxe ao processo relação de notas que estariam escrituradas, consultando o SPED fiscal restou comprovada a escrituração o que reduziu o crédito tributário referente às notas fiscais relacionadas.

 

Posto em votação, solicitei vista dos autos para melhor apreciar a matéria relacionada à irregularidade fiscal no tocante a “NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAIDAS DE MERCADORIAS E/OU AS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS REALIZADAS”, nos exercícios de 2012 e 2013.

 

Em preâmbulo, faço minhas as considerações tecidas pela nobre relatora em seu voto, as quais me acosto em parte das razões de decidir, comungando com as fundamentações da análise das arguições preliminares de mérito, bem como no que atine às demais infrações.

 

Peço vênia, porém, para divergir de suas razões de decidir apenas no que tange ao entendimento exarado no voto originário da nobre relatora, o qual se pautou pelo afastamento de parte do crédito tributário concernente ao ilícito fiscal de “não registrar nos livros próprios as operações de saídas de mercadorias e/ou as prestações de serviços realizadas”, concordando parcialmente com a alegação da recorrente de ter escriturado 57 (cinquenta e sete) notas fiscais de saída no livro Registro de Saídas e informadas na Escrituração Fiscal Digital - EFD.

 

Em consulta ao sistema de informação desta Secretaria, arquivos SPED do período do fato gerador ora denunciado, a r. relatora informa que constatou o efetivo lançamento de 56 notas fiscais como saídas tributadas. Vejamos trecho do referido voto:

 

“Consultamos os arquivos SPED do período informado transmitido pela recorrente pudemos constatar que as 57 notas fiscais constam no arquivo SPED como saídas tributadas, com base de cálculo do imposto e o respectivo ICMS, exceto 7 notas fiscais que não tinham base de cálculo, sobre as quais falaremos adiante.”

(...)

Para as 7 notas fiscais sem base de cálculo do ICMS, entendemos que apenas a NF 4519, por ser uma NF de devolução deve haver tributação, pois a devolução deve ser exatamente igual à NF de entrada e, consultando a NF de entrada NF 50503 referenciada na NF de devolução, constatamos que há valor de ICMS destacado por ocasião da entrada, desta forma, deve haver tributação na NF de devolução.

Dados adicionais da NF 4519: Informações Complementares de Interesse do Contribuinte

Quanto as 6 (seis) notas fiscais restantes, entendo que as mesmas devem ser excluídas da autuação pois a operação de “NOTA FISCAL PARA CUPOM” e “devem realmente ser realizadas sem destaque do imposto.

Desta forma, entendo que as 56 notas fiscais devem ser excluídas da autuação e devem ser realizados os ajustes necessários para essa infração apenas para o exercício de 2013, conforme notas apresentadas pela recorrente.

Após os referidos ajustes, o valor atribuído à infração em análise para a competência 02/2013, conforme retorno da diligência para refazimento da conta gráfica do ICMS, fl. 162, o valor devido é R$ 932,08 (novecentos e trinta e dois reais e oito centavos) a título de ICMS.

(...)”

 

No meu sentir, todavia, no r. voto foram desconsiderados aspectos importantes para o deslinde da matéria ora em debate, os quais têm servido de norte nas decisões desta Egrégia Corte Administrativa, pelo que passo a expor.

 

Inicialmente, cabe esclarecer que o procedimento de fiscalização que resultou na lavratura do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000868/2017-01 foi motivado pela abertura da Ordem de Serviço Normal nº 93300008.12.00007310/2016-18, por meio da qual fora designada a auditora fiscal Katherine Barros Mignac de Oliveira, matrícula nº 157.667-4, para proceder à auditoria da empresa objeto de fiscalização.

 

Em cumprimento ao disposto na referida Ordem de Serviço, a auditora lavrou, então, o Termo de Início da Fiscalização, cuja ciência à recorrente ocorreu 18/1/2017, pelo que afastou a possibilidade de retificação das informações constantes na EFD pelo contribuinte.

 

Durante o curso da fiscalização, tendo a auditora verificado a necessidade de retificação dos estoques informados na EFD pelo contribuinte, emitiu notificação (fls. 164) autorizando a autuada a retificar EXCLUSIVAMENTE os estoques finais dos exercícios de 2012 e de 2013.

 

Mister se faz registrarmos que a exigência fiscal fora realizada dentro dos contornos legais, uma vez que, por força do que dispõe o artigo 3º, § 1º, IV, do Decreto nº 30.478/09, a autuada encontrava-se, a partir de 1º de janeiro de 2012, obrigada a utilizar a EFD para efetuar a escrituração dos livros fiscais, em observância ao comando insculpido no artigo 1º, § 3º, do mesmo Diploma Legal.

 

Para melhor compreensão, convém reproduzirmos os dispositivos legais tratados no parágrafo anterior.

 

Art. 1º Fica instituída a Escrituração Fiscal Digital – EFD, para uso pelos contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

(...)

§ 3º O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do:

I – Livro Registro de Entradas;

II- Livro Registro de Saídas;

III- Livro Registro de Inventário;

IV- Livro Registro de Apuração do ICMS;

(...)

Art. 3º A EFD será obrigatória para os contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Protocolos ICMS 77/08 e 03/11).

(...)

§ 1º A obrigatoriedade de que trata o “caput” dar-se-á:

(...)

V – a partir de 1º de janeiro de 2012, para o contribuinte, cuja soma do valor contábil das saídas, informada na Guia de Informação Mensal – GIM, referente ao exercício de 2010, seja superior a R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais), nos termos de Portaria do Secretário Executivo da Receita;

(...)

 

Saliente-se que, para possibilitar a referida correção por parte do contribuinte, a fiscalização possui tão-somente uma única forma, qual seja, liberar todo o acesso ao sistema de informação, o que permite qualquer modificação de dados por parte do contribuinte na EFD.

 

Buscando desconstituir o crédito tributário lançado, informa a recorrente, em sua defesa, que constam, nos arquivos da EFD do período de fevereiro de 2013, 57 (cinquenta e sete) notas fiscais entre aquelas elencadas pela auditoria na presente denúncia, sem frisar, contudo, que se utilizou da liberação do sistema realizada pela fiscalização para informar as notas fiscais de saídas e apurar, inclusive, o imposto devido.

 

Não obstante haver transmitido todos os arquivos EFD do ano de 2013, este fato, por si só, não tem o condão de produzir os efeitos pretendidos pela defesa. Isto porque para o período de fevereiro de 2013, o arquivo somente foi enviado à SER/PB em data posterior à da lavratura e à da ciência do Termo de Início de Fiscalização, as quais ocorreram nos dias 16/1/2017 e 18/1/17, respectivamente. Senão vejamos:

 

 

Na EFD substituta do período de fevereiro de 2013, a recorrente inseriu as notas fiscais que não haviam sido lançadas no livro Registro de Saídas, o fazendo tão-somente após o início do procedimento fiscal, visando afastar a autuação em comento.

 

Por outro lado, caso a recorrente tivesse retificado a EFD do período em comento, dentro desses quatro anos que se passaram até o início da fiscalização, meu posicionamento seria favorável pela denúncia espontânea do contribuinte, instituto este criado pelo legislador no art. 138 do Código Tributário Nacional, que possui, inclusive, a finalidade de incentivar o sujeito passivo a facilitar a arrecadação, o que diminui os custos para a administração tributária na garantia do recebimento do crédito tributário do qual é credor, tudo isso através do benefício da exclusão da responsabilização pela infração incorrida. É, por isso mesmo, importante instrumento de satisfação do crédito tributário. Veja-se:

 

Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

 

Sua ocorrência, portanto, afastaria a aplicação das regras de incidência de punição pelo descumprimento de obrigação tributária, seja principal ou acessória.

 

Repise-se que, para a retificação da EFD, a condição de espontaneidade em relação à documentação supostamente alterada só se satisfaz até o momento do conhecimento, por parte do contribuinte, do início da ação fiscal.

 

Diante dos fatos apresentados, resta evidenciada a impossibilidade de reconhecimento da espontaneidade por parte da recorrente, o que impede sejam admitidas as informações prestadas extemporaneamente pelo contribuinte como provas aptas a afastar a ocorrência do ilícito fiscal.

 

Com relação à matéria em análise, não se deve perder de vista, também, o que estabelece o artigo 13, § 7º, I, do Decreto nº 30.478/09, que assim preconiza:

 

Art. 13. A partir de 1º de janeiro de 2013, o contribuinte poderá retificar a EFD (Ajuste SINIEF 11/12):

(...)

§ 7º Não produzira efeito a retificação de EFD:

I – de período de apuração que tenha sido submetido ou esteja sob ação fiscal.

 

Não é por menos que o legislador ordinário dedicou parte de sua energia a configurar o estado de espontaneidade, evitando o constrangimento à fiscalização de ter que tolerar declarações expedidas ou protocoladas após o início da ação fiscal, assim como prescreve o RICMS em seu artigo 642:

 

Art. 642. A fiscalização lavrará termo destinado a documentar o dia e a hora do início do procedimento, bem como os atos e termos necessários à demonstração do resultado da ação fiscal.

[...]

§ 2º Não exclui a espontaneidade a expedição de ofício ou notificação para regularização da situação fiscal do contribuinte, desde que integralmente atendida à solicitação no prazo de 10 (dez) dias.

 

Ora, a espontaneidade tem pressuposto: o atendimento integral à notificação, que, no presente caso, restringia-se à retificação do estoque final dos exercícios de 2012 e 2013, como se pode consultar no sistema ATF, em que fica evidenciado que, a EFD apresentada para o período de fevereiro de 2013 é substituta, mas que foi apresentada em 3/3/2017, dois meses depois da lavratura do Termo de Início de Fiscalização que se deu em janeiro de 2013.

 

Aliás, não é de se espantar que o estado de espontaneidade do contribuinte autuado não esteja conforme a legislação. Tendo apresentado a EFD após a ciência do Termo de Início de Fiscalização, ela se torna iníqua, não produzindo efeitos contra a Fazenda, a não ser contra si próprio ou terceiros. Ela, não se presta a produzir provas. Seu estado de espontaneidade não pode ser verificado por sua própria inércia, motivo pelo qual as informações supostamente contidas a respeito de lançamento ou não de notas fiscais de saídas não se prestam a consubstanciar seus argumentos.

 

Não há dúvidas de que a lavratura do auto de infração não poderia ser diferente, posto que, diante da infração, só resta ao auditor, por dever de ofício, levantar o crédito tributário através da peça acusatória. Ora, se, somente quatro anos depois, com o início da fiscalização e antes da lavratura do auto de infração, a recorrente procedeu à retificação das notas fiscais de saídas, não é demais considerar que seu estado de espontaneidade não se caracterizou.

 

Não é outro o entendimento deste Conselho de Recursos Fiscais, o que se extrai de sua reiterada jurisprudência, a exemplo dos Acórdãos nº 482/2018, 333/2018, 520/2018 e 612/2017, da lavra dos Conselheiros Sidney Watson Fagundes da Silva, Mônica Oliveira Coelho de Lemos, Petrônio Rodrigues Lima e Anísio de Carvalho Costa Neto:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DESCUMPRIDA. RETIFICAÇÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Reputa-se legítima a aplicação de multa por infração sempre que restar descumprida a obrigação acessória a que corresponde. Não se desvencilha o contribuinte da infração ao provar lançamentos de uma parte das notas fiscais de entradas, visto que o fez em momento posterior ao ato fiscalizatório.

 

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS. RETIFICAÇÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

A falta de registro das notas fiscais de entrada nos livros fiscais próprios contraria as normas da legislação tributária, ensejando a imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, estabelecida em lei. “In casu”, erro na norma legal infringida em relação a dois dos períodos denunciados fez sucumbir parte do crédito tributário exigido, em função de sua nulidade por vício formal, sem prejuízo de novo feito fiscal, com a devida correção.

Não se considera espontânea a retificação realizada pelo contribuinte em sua escrituração, após início do procedimento fiscal, pretendida pela recorrente.

 

 

NULIDADES. PRELIMINARES REFEITADAS. PRECISA CONFIGURAÇÃO NORMATIVA DAS INFRAÇÕES COMETIDAS E TÉCNICA FISCAL QUE SE AMOLDA AOS ARGUMETNOS DA ACUSAÇÃO. OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS PRETÉRITAS. PRESUNÇÃO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS NOS LIVROS REGISTRO DE SAÍDAS E REGISTRO DE APURAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE EFD APÓS INÍCIO DA AÇÃO FISCAL. ESPONTANEIDADE DESCARACTERIZADA. CONCORRÊNCIA NÃO CONFIGURADA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. REFORMADA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

 

Uma nulidade só se verifica quando há flagrante defeito formal ou material no ato administrativo – auto de infração -, o que no caso não ocorreu.

Por disposição legal, infere-se que a conduta infratora de não lançar nos livros próprios as notas fiscais de aquisição autoriza imposição da presunção de omissão de saídas tributáveis pretéritas com o fito de fazer jus à despesa com as referidas compras.

Deixar de lançar as notas fiscais de venda de mercadorias ou prestação de serviços nos livros registro de saídas e de apuração do ICMS importa em redução do valor do ICMS devido a recolher, em flagrante ofensa às disposições legais.

Não caracteriza o estado de espontaneidade a ação de retificação de declarações cuja entrega, obrigatória por disposição legal, é feita após a ciência do termo de início de fiscalização.

Não se verifica, entre as acusações de falta de registro de nota fiscais de aquisição de mercadorias ou serviços nos livros próprios e falta de registro das notas fiscais de saída nos Livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, concorrência que implique o afastamento do crédito tributário supostamente indevido.

 

OMISSÃO DE SAÍDA DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS FISCAIS. SIMPLES NACIONAL. PRESUNÇÃO APLICADA EQUIPARADA AS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. FALTA DE PROVA NEGATIVA. LEVANTAMENTO FINANCEIRO.AJUSTE NA RECEITA BRUTA DO EXERCÍCIO DE 2010. INEXISTÊNCIA DE ESPONTANEIDADE. PRESUNÇÃO LEGAL. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO  E VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

- Caracterizada a procedência da infração lastreada pela presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis detectadas através da constatação de falta de lançamento de notas fiscais de entrada nos livros fiscais. Nos autos, a relatoria reconhece a insuficiente das argumentações recursais para descaracterizar o lançamento indiciário diante da aplicação da presunção de omissões de receitas aos contribuintes enquadrados na sistemática do Simples Nacional à luz da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos termos do artigo 13, §1°, XIII, “f” da LC n° 123/2006.

- Parcialidade da exigência fiscal apurada no levantamento financeiro, diante da exclusão de parte da diferença tributária quando do acolhimento de provas que atestam a ocorrência de erro no cômputo das receitas auferidas no exercício de 2010. Não acolhimento de retificação promovida em GIM, diante do fim da espontaneidade para retificação de declaração sem respaldos no sistema de recolhimento do Simples Nacional e não declaradas no DASN, restando mantida as demais repercussões tributárias da acusação original.

 

Por todo o exposto, não nos resta outra opção, senão reformar a sentença exarada na instância prima, considerando o auto de infração de estabelecimento parcialmente procedente, alterando o valor do crédito tributário, conforme demonstrativo a seguir:

 

 

 

Com estes fundamentos,

 

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, reformando a sentença prolatada na instância singular, para julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000868/2017-01, lavrado em 20 de abril de 2017, contra a empresa OCA REVESTIMENTOS LTDA, CCICMS: 16.156.105-5, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 4.544.825,97 (quatro milhões, quinhentos e quarenta e quatro e oitocentos e vinte e cinco mil, oitocentos e vinte e cinco reais e noventa e sete centavos), sendo R$ 2.885.342,45 (dois milhões, oitocentos e oitenta e cinco mil, trezentos e quarenta e dois reais e quarenta e cinco centavos) de ICMS, tendo por infringidos os Art. 158, I, e 160, I, c/fulcro no Art. 646; Art. 399, VI, c/fulcro no Art. 391, §§ 5° e 7°, II; Art. 106; Art. 376 e Art. 379, c/c Art. 106, II, "a", Art. 106, c/c, Art. 52, Art. 54, Art. 2º, Art. 3°, Art. 60, I, "b", e III, "d" e, "I", Art. 277 e parágrafos, c/c art. 60, I e III, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, R$   1.641.097,46 (um milhão, seiscentos e quarenta e um mil, noventa e sete reais e quarenta e seis centavos), referente à penalidade de multa, com arrimo nos art. 82, II, “e”, “b”, IV, V, “f”, “c”, “h”, da Lei nº 6.379/96, e R$   18.386,06 (dezoito mil, trezentos e oitenta e seis reais e seis centavos) de multa por reincidência, c/fulcro no art. 87 da Lei nº 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 53.987,81 (cinquenta e três mil, novecentos e oitenta e sete reais e oitenta e um centavos) a título de multa recidiva, em razão das fundamentações apresentadas neste voto.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

 

Tribunal Pleno. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 12 de julho de 2019.

 

 

Gilvia Dantas Macedo

 

Conselheira Relatora do Voto Divergente

 

 

 

 

 

             

                         


                                                                                                                                                                                                       

Processo nº 0576282017-3

TRIBUNAL PLENO

RECORRENTE      :  OCA REVESTIMENTO LTDA.

RECORRIDA         : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS –GEJUP.

PREPARADORA   : SUBGER. DA REC. DE RENDAS DA GER. REG. DA 1ª REGIÃO

AUTUANTES         : KATHARINE BARROS MIGNAC DE OLIVEIRA

RELATORA            : CONSª. DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES

 

 

ACUSAÇÕES DIVERSAS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃONOS LIVROS PRÓPRIOS. ICMS-ST NÃO RECOLHIDO – PROCEDÊNCIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS EM FACE DA TOMADA DE CRÉDITOS INDEVIDOS – PROCEDÊNCIA. DEIXOU DE RECOLHERICMS EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADE NO USO DE ECF. OPERAÇÕES TRIBUTADAS INDICADAS COMO NÃO TRIBUTADAS – PROCEDÊNCIA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS NOS LIVROS PRÓPRIOS – DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

 

- Preliminar de cerceamento de defesa, não configurado, informações de relatórios constantes ao processo estavam a todo tempo à disposição do contribuinte.

 

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual nos termos do art. 646 do RICMS-PB. Não restou comprovada a escrituração das referidas notas fiscais.

 

- A substituição tributária constitui-se em um regime tributário com expressa disposição legal, atribuindo ao sujeito passivo a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto, assim como ao adquirente de produtos sujeitos à substituição tributária, na condição de responsável tributário pelo pagamento do imposto e respectivos acréscimos legais, em relação a mercadorias cujo imposto não tenha sido pago no todo ou em parte. A recorrente não trouxe aos autos provas suficientes para elidir a acusação inserta na inicial.

 

- Deixar de proceder ao levantamento de estoque em virtude de mudança no regime de tributação do produto, caracteriza infração com consequências na obrigação principal, dado ao seu descumprimento. Correto levantamento realizado com base também no estoque da recorrente constante em seu depósito fechado, sendo a depositante responsável pela saídas subsequentes dos produtos ali depositados.

 

- É ilegítimo o uso de crédito fiscal oriundo de mercadorias destinadas a uso e/ou consumo, sujeitas à substituição tributária, documento fiscal inidôneo e fatura do ICMS GARANTIDO emitido e pago em período posterior ao utilizado.

 

- A falta de registro dos cupons fiscais emitidos nos livros fiscais próprios enseja a falta de recolhimento do imposto estadual.

 

-  O contribuinte promoveu a saída de mercadorias tributáveis como sendo não tributáveis, acarretando em falta de pagamento do imposto estadual.

 

- A falta de registro das operações de saídas nos livros próprios enseja a falta de recolhimento do imposto estadual. A recorrente trouxe ao processo relação de notas que estariam escrituradas, consultando o SPED fiscal restou comprovada a escrituração o que reduziu o crédito tributário referente às notas fiscais relacionadas.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

      

 

R E L A T Ó R I O



 

Trata-se de recurso voluntário, interposto nos termos do art. 77 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000868/2017-01, lavrado em 20 de abril de 2017, contra a empresa OCA REVESTIMENTOS LTDA. (CCICMS: 16.156.105-5), em razão das irregularidades, identificadas nos exercícios de 2012 a 2016, abaixo citadas:

0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Nota Explicativa:

 

- CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS.

- INFRAÇAO DA REINCIDÊNCIA - ART. 673 DO RICMS/PB.

- PENALIDADE-ART. 87 DA LEI 6.379/ 96.

 

 

0036 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE - SUBSTITUÍDO) >> falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto devido.

 

Nota Explicativa:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTARIA DAS NOTAS FISCAIS RELACIONADAS EM DEMONSTRATIVOS ANEXOS.

 

- FALTA DE RECOLHIMENTO REF. AS FATURAS DE CÓD. DE RECEITA 1106 (ICMS - SUBSTITUIÇÃO POR ENTRADAS) EM ABERTO: 3012292304 E

3012633176.

 

0285 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. » Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

 

- EM RAZÃO DE O CONTRIBUINTE NÃO TER CUMPRIDO O DETERMINADO NOS ARTS. 7° DOS DECRETOS 33.808/2013 E 33.809/2013, DE:

+ RELACIONAR, DISCRIMINADAMENTE, O ESTOQUE DE PRODUTOS DE,

TRATAM SEUS ANEXOS ÚNICOS, EXISTENTE NO DIA 30 DE JUNHO DE 2013 NO ESTABELECIMENTO, VALORADO AO CUSTO DE AQUISIÇÃO MAIS RECENTE,

+ADICIONAR AO VALOR DO ESTOQUE OS PERCENTUAIS RELATIVOS À

MARGEM DE VALOR AGREGADO ORIGINAL INDICADOS NOS ANEXOS,

+E APLICAR SOBRE O VALOR TOTAL APURADO O PERCENTUAL DE 17%

(DEZESSETE POR CENTO), DEDUZINDO O VALOR DO CRÉDITO EVENTUALMENTE DISPONIVEL NA CONTA GRÁFICA DO ICMS.

 

FORAM LEVANTADOS OS VALORES REFERENTES AOS ESTOQUES DA

MATRIZ E DE SEU DEPÓSITO FECHADO (CCICMS 16.157.607-9), CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS, E INSERIDOS NA CONTA ICMS NO MÊS 06/2013, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL.

 

ENQUADRAMENTO: ART. 7° DO DECRETO 33.808/2013 E ART. 7° DO

DECRETO 33.809/2013.

 

- FALTA DE RECOLHIMENTO REF. À FATURA DE CÓD. DE RECEITA 1154

(ICMS - NORMAL FRONTEIRA) EM ABERTO: 3012278230.

 

- 0325 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL >> falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

 

TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE PELO FATO DE O CONTRIBUINTE, EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA PERTINENTE, UTILIZAR-SE INDEVIDAMENTE DE CRÉDITOS FISCAIS NAS SITUAÇÕES ABAIXO:

 

DOCUMENTO INIDÔNEO: CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O

CONTRIBUINTE CREDITOU DO ICMS DESTACADO EM NOTA(S)

FISCAL (IS) CONSIDERADA(S) INIDÓNEA(S), POR ESTAREM CANCELADAS, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO 00 IMPOSTO ESTADUAL.

ENQUADRAMENTO: A RT. 77; E ART. 82, X 00 RIC MS/PB APROV. P/ DEC. 18. 930/97.

 

2. MERC. DESTINADAS AO USO E/OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO: CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE CREDITOU-SE DO ICMS DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS), CONSIGNANDO MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E /OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL.

 

ENQUADRAMENTO: ART. 72, §1º, IDO RICMS/PB APROV.P/DEC.18.930/97.

 

3. CRÉDITO INEXISTENTE: CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O

CONTRIBUINTE UTILIZOU CRÉDITO(S) DE ICMS SEM AMPARO DOCUMENTAL (ICMS GARANTIDO EMITIDO E PAGO EM PERIODO POSTERIOR AO UTILIZADO). RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL.

 

ENQUADRAMENTO: ART. 72 E ART. 73 C/C O ART. 77, DO RICMS/PB,

APROV.P/DEC. N.18.930/97.

 

4. ICMS NORMAL EM OP. SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, TENDO EM VISTA O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO INDEVIDAMENTE COMO CRÉDITO FISCAL, O ICMS NORMAL DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS), ORIUNDA DE OPERAÇÃO COM MERCADORIAS SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

 

ENQUADRAMENTO: ART. 391 , §6°, DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC.

18.930/97.

 

VIDE DEMONSTRATIVOS ANEXOS.

 

 

0254 – FALTA DE RECOLHIEMNTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF. » Falta de recolhimento do ICMS, tendo em vista a constatação de irregularidades no uso do ECF.

 

 

Nota Explicativa:

 

O CONTRIBUINTE DEIXOU DE RECOLHER O ICMS EM VIRTUDE DE  LANÇAMENTO A MENOR E DA FALTA DE LANÇAMENTO OE REDUÇÕES "Z" DOS ECFS BE050875600000023967 E BE091210100011206959, CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS.

 

ENQUADRAMENTO: ART. 106, DO RICMS/PB, APROV.P/DEC.18.930/97

 

- NÃO APRESENTAÇÃO DOS CUPONS FISCAIS CANCELAMENTO ORIGINAIS, EMITIDOS PELOS ECFS BE050875600000023967 E BE091210100011206959, PARA COMPROVAÇÃO DE VALORES LANÇADOS COMO CANCELADOS NO MAPA RESUMO, RESULTANDO EM FALTA DE RECOLHIMENTO OE ICMS, CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS.

 

ENQUADRAMENTO: ART. 370 DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC. 18.930/97.

 

- 0195 – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. » Falta de recolhimento do Imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo não tribulada(s) pelo ICMS.

 

Nota Explicativa:

 

DETECTADO NAS VENDAS EFETUADAS ATRAVÉS DOS ECFS BE050875600000023967 E BE091210100011206959, CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS.

 

 

- 0028 - NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES OE SAIDAS DE MERCADORIAS E/OU AS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS REALIZADAS » Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis e/ou as prestações de serviços realizadas, conforme documentação fiscal.

 

 

Nota Explicativa:

 

CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS (VALORES INCLUÍDOS NA CONTA ICMS NOS EXERCICIOS DE 2012 E 2013).

 

 

A representante fazendária constituiu o crédito tributário na quantia de R$ 4.598.813,78, sendo R$ 2.885.342,45 de ICMS, R$ 1.641.097,46 referente à penalidade de multa e R$ 72.373,87 de multa por reincidência, tendo como descumprimento aos arts. Art. 158, I, Art. 160. I c/fulcro, Art. 646, Art. 399, VI, c/fulcro no, Art. 391, §§ 5° e 7°, II, Art. 106, Art. 376 e Art. 379, c/c Art. 106, II, "a", Art. 106, c/c, Art. 52, Art. 54, Art. 2º, Art. 3°, Art. 60, I, "b", e III, "d" e, "I", Art. 277 e parágrafos, c/c art. 60, I e III, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto Nº 18.930/97.  Demonstrativos instruem o processo às fls. 3 a 44, com demonstrativos anexos em mídia CD, fl 39.

Cientificada da autuação por via postal, fl. 45, recepcionado em 18/5/2017, a recorrente se manifestou, tempestivamente, apresentando peça reclamatória protocolada em 16/6/2017, fls. 48 a 53, e anexos às fls. 54 a 62.

Em breve síntese, a reclamante aduz que ao receber o auto de infração requisitou à repartição preparadora cópia integral do processo, para sua surpresa recebeu as 64 páginas constantes do processo, mesmo sem que as folhas estivessem numeradas ou com a rubrica da fiscal autuante, da análise dos documentos apresentados chegou a conclusão de que não era possível nenhum tipo de contestação, segundo a recorrente, os demonstrativos apensados careciam de nexo causal, ressalta que, embora a fl.39 dos autos faça alusão a um CD, pelo fato da mídia não ter sido disponibilizada, ficou impossível efetuar sua contestação, restando claro o cerceamento de defesa, por este motivo, não contestou o mérito de nenhuma das acusações ora imputadas, por fim requer a nulidade do feito.

Com informações de haver antecedentes fiscais relacionados com a acusação em tela, fl. 63, foram os autos conclusos, remetidos à instância prima, e distribuídos ao julgador fiscal, LEONARDO DO EGITO PESSOA, que decidiu pela procedência da autuação, de acordo com a sua ementa que abaixo transcrevo:

EMENTA: ACUSAÇÕES DIVERSAS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃONOS LIVROS PRÓPRIOS – PRESUNÇÃO REALTIVA NÃO ELIDIDA. ICMS-ST NÃO RECOLHIDO – PROCEDÊNCIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS EM VIRTUDE DE MUDANÇA NO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DA MERCADORIA – DENÚNCIA CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS EM FACE DA TOMADA DE CRÉDITOS INDEVIDOS – PROCEDÊNCIA. DEIXOU DE RECOLHERICMS EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADE NO USO DE ECF – IRREGULARIDADE CONFIRMADA. OPERAÇÕES TRIBUTADAS INDICADAS COMO NÃO TRIBUTADAS – PROCEDÊNCIA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS NOS LIVROS PRÓPRIOS – DENÚNCIA CONFIGURADA. CONFIRMAÇÃO DAS INFRAÇÕES.

 

- Confere-se rejeição à preliminar de cerceamento de defesa, dado que, além de terem sido abertas à autuada as oportunidades legalmente estabelecidas para exercício desse direito, o lançamento de  ofício se fez acompanhar da documentação instrutória apta s proporcionar conhecimento dos fatos apurados.

 

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual nos termos do art. 646 do RICMS-PB.

 

- A substituição tributária constitui-se em um regime tributário com expressa disposição legal, atribuindo ao sujeito passivo a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto, assim como ao adquirente de produtos sujeitos à substituição tributária, na condição de responsável tributário pelo pagamento do imposto e respectivos acréscimos legais, em relação a mercadorias cujo imposto não tenha sido paga no todo ou em parte.

 

- Deixar de proceder ao levantamento de estoque em virtude de mudança no regime de tributação do produto, caracteriza infração com consequências na obrigação principal, dado ao seu descumprimento.

 

- É ilegítimo o uso de crédito fiscal oriundo de mercadorias destinadas a uso e/ou consumo, sujeitas à substituição tributária, documento fiscal inidôneo e fatura do ICMS GARANTIDO emitido e pago em período posterior ao utilizado.

 

- A falta de registro dos cupons fiscais emitidos nos livros fiscais próprios enseja a falta de recolhimento do imposto estadual.

 

-  O contribuinte promoveu a saída de mercadorias tributáveis como sendo não tributáveis, acarretando em falta de pagamento do imposto estadual.

 

- A falta de registro das operações de saídas nos livros próprios enseja a falta de recolhimento do imposto estadual.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

Regularmente cientificada da decisão singular, por via postal, por meio de Aviso de Recebimento, fl. 87, recepcionado em 19/1/2018, a autuada se manifestou no prazo regulamentar, em seu recurso alega em sua defesa os seguintes pontos:

a)     Ressalta que optou por não adentrar no mérito no momento da impugnação porque entende que houve cerceamento de defesa, tendo em vista não ter tido acesso às informações constantes da mídia CD, fl. 39 dos autos, no momento da impugnação, de modo que ficou limitado aos resumidos relatórios que teve acesso;

b)    Alega que a autora do feito optou em realizar a acusação de falta de ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, com base no Decreto nº 33.808/2013 e o Decreto nº 33.809/2013, direcionada não a autuada, mas em relação à inscrição estadual do depósito fechado, sendo este um contribuinte independente no universo cadastral de contribuintes de ICMS, restando configurado um erro na pessoa do infrator o que ocasionaria a nulidade do feito fiscal, ressalta que a inscrição estadual do depósito fechado teve lançado contra si outros autos de infração pela própria autora desse feito fiscal;

c)     No tocante à infração de créditos indevidos nos exercícios de 2012 a 2014, são apresentados relatórios com a composição dos débitos e créditos do período informado (reconstituição da conta gráfica do ICMS) e que, na verdade, o que houve em vários meses foi recolhimento a maior e que foi transportado para o período seguinte;

d)    Quanto à infração de falta de recolhimento de ICMS ST com base no estoque constante em 30 de junho de 2013 com base nos decretos estaduais já mencionados, apresenta extrato de pagamentos do contribuinte, retirados do sistema ATF no qual demonstra o recolhimento de ICMS ST por entradas de mercadorias no período compreendido entre períodos de 2012 a 2017, perfazendo um total recolhido de R$ 1.715.888,94, as faturas foram recolhidas com código de receita 1106 (ICMS ST POR ENTRADAS), adesão ao REFIS com pagamento à vista no montante de R$ 99.430,28 e um parcelamento administrativo de R$ 98.502,39, perfazendo um total de recolhimento de ICMS ST de R$ 1.919.631,95, reforça que os parcelamento foram justamente dos valores decorrente dos Decretos 33.808 e 33.808, ambos de 2013;

e)      Quanto à falta de escrituração das notas fiscais de entradas que resultaram em presunção de omissão de saídas pretéritas nos exercícios de 2012 a 2014, alega que algumas dessas notas foram, devidamente escrituradas no Livro de Registro de Entradas e no SPED, fls. 143 a 144, assevera que a auditora fiscal efetuou o levantamento financeiro da recorrente durante o mesmo período e que não identificou nenhuma anomalia tributária, assim como é possível identificar o pagamento dessas notas no referido levantamento financeiro, perfazendo um total de R$ 277.302,57, bem como tinha disponibilidade de caixa de R$ 135.588,90, restando comprovado nos registros contábeis o pagamento das referidas notas, a infração de presunção de omissão não merece prosperar;

f)      No tocante à infração de falta de recolhimento de ICMS pelo fato de informar mercadorias tributáveis como não tributáveis, alega que as notas fiscais foram escrituradas no Livro de Registro de Saídas e informadas no SPED com as devidas bases de cálculo, conforme relatório fls. 150 a 152;

g)     Quanto ao ECF, argumenta que não compreendeu a acusação e, por este motivo, anexa ao processo o próprio SPED com os registros pertinentes às emissões de ECF no período considerado.

 

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

V O T O



 

O objeto do recurso voluntário a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora singular a qual julgou procedente o auto de infração, porquanto constatou que as infrações imputadas à recorrente eram procedentes e que a mesma não trouxe ao processo provas nem argumentações que justificassem as infrações às quais iremos analisar de forma individualizada.

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

 

Vislumbro que o libelo acusatório trouxe devidamente os requisitos estabelecidos em nossa legislação tributária, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

As supostas irregularidades foram constatadas a partir da detecção, por parte da fiscalização, de que o contribuinte teria deixado de lançar diversas notas fiscais de aquisição nos livros próprios nos exercícios de 2012 a 2014, deixou de recolher ICMS ST e ICMS NORMAL por motivos diversos, sobre os quais vamos discorrer um a um nas etapas seguintes.

Entendo que a preliminar de cerceamento de defesa fica fragilizada pelo fato de que toda documentação e relatórios constantes no processo estavam à disposição da recorrente, tanto é verdade, que a recorrente analisou todas as páginas, assim como tirou cópia das mesmas, a mídia CD, constante à fl. 39 também estava à disposição da recorrente a todo tempo, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, ponto este, que no meu entendimento, não merece uma análise minuciosa, pois resta evidente o acesso da recorrente às informações constantes do processo.

 

Infração 1 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

 

Superados os aspectos formais, passaremos a analisar o aspecto meritório propriamente dito, o qual, para essa infração, está relacionado com a presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, a qual é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido dispositivo.

No que se refere à sistemática de apuração do tributo devido, é importante esclarecermos que, para a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, o artigo 646 do RICMS/PB autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto.

Este comando normativo, ao garantir o direito à Fazenda Pública de recuperar o ICMS incidente sobre operações pretéritas, o fez presumindo quetodas elas foram realizadas com mercadorias tributáveis.

Assim, a exigência dos créditos não está relacionada diretamente às mercadorias consignadas nestas notas fiscais, mas sim a operações pretéritas, cujas receitas não foram oferecidas à tributação e que possibilitaram ao contribuinte adquirir as mercadorias que se encontram descritas nas notas fiscais.

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

 

(...)

 

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

 

a) insuficiência de caixa;

 

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

 

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

 

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

 

Ante o exposto, entendo que o embasamento Legal utilizado para fundamentar a infração cometida estava em consonância com a legislação tributária vigente à época.

 

Para essa infração, a recorrente alega que algumas dessas notas foram, devidamente escrituradas no Livro de Registro de Entradas e no SPED, fls. 143 a 144, todavia, analisando o arquivo SPED FISCAL transmitido pela recorrente, do período de referência 2012 a 2017, não identificamos a escrituração de NENHUMA nota fiscal das mencionadas no relatório informado pela recorrente, em um total de 30 notas fiscais.

 

 A recorrente assevera que a auditora fiscal efetuou o levantamento financeiro da autuada durante o mesmo período e que não identificou nenhuma anomalia tributária, assim como é possível identificar o pagamento dessas notas no referido levantamento financeiro, perfazendo um total de R$ 277.302,57, bem como tinha disponibilidade de caixa de R$ 135.588,90, restando comprovado nos registros contábeis o pagamento das referidas notas. Quanto a essa alegação temos a dizer que os relatórios apresentados pela recorrente no ANEXO 18 como sendo os registros de pagamento das referidas notas, não são livros contábeis, (Diário ou Razão) devidamente registrados na junta comercial do Estado, ou confirmação de efetiva escrituração contábil, sendo estes, relatórios internos da empresa sem o condão de provar a efetiva escrituração contábil.

 

Quanto às demais notas, ou seja, as notas não mencionadas no relatório constante às fls. 143 e 144, também não podemos considerá-las como registradas na contabilidade, pois não fora comprovada a respectiva escrituração contábil, repito, os relatórios apresentados não são documentos hábeis para comprovar tal escrituração.

 

Ainda, para essa infração, fora atribuída a multa recidiva com fundamento no art. 673 do RICMS/PB, com penalidade prevista no art. 87 da lei 6.379/ 96. Tal reincidência se verifica com base no processo nº 1021352013-3 com pagamento em 30/8/2013 tendo como infringidos os arts. 158, I, 160, I c/c art. 646, todos do RICMS-PB.

 

Todavia, ressaltamos que os fatos geradores anteriores a data do pagamento não caracterizam reincidência, devendo o período compreendido entre janeiro a junho de 2012 ser excluído da reincidência.

 

 

 

 

Infração 2 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE - SUBSTITUÍDO)

 

 

 

A infração “2” trata-se de falta de recolhimento do ICMS substituição tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária sem a retenção do imposto devido. A referida infração teve como fundamento o art. 399, VI, c/fulcro no, art. 391, §§ 5° e 7°, II, ambos do RICMS-PB, com penalidade arrimada no art. 82, V, “c” da Lei nº 6.379/96.

 

A auditora fiscal autora do auto de infração em comento, refez os cálculos do ICMS ST por entradas de todas as notas fiscais de entradas com mercadorias sujeitas à sistemática de substituição tributária, chegando à conclusão de que houve falta de recolhimento ou recolhimento a menor do ICMS substituição tributaria das notas fiscais relacionadas em demonstrativos anexos ao processo.

 

Assim como fora constatada a falta de recolhimento referente às faturas de código de receita 1106 (ICMS - substituição por entradas) em aberto, faturas de números: 3012292304 e 3012633176.

 

Sob essa infração, a recorrente não trouxe ao processo nenhuma alegação que justificasse tais diferenças, dessa forma, por considerar como matéria não contenciosa, iremos manter na íntegra a infração de falta de recolhimento de ICMS ST ou recolhimento a menor, conforme demonstrativos anexados ao processo em mídia CD, constante à fl. 39 dos autos.

 

 

Infração 3 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

 

 

A infração “3” foi constatada pelo fato de o contribuinte não ter cumprido o determinado no art. 7° dos decretos 33.808/2013 e 33.809/2013:

 

 

Decreto 33.808/2013

 

Art. 7º Os estabelecimentos atacadistas, distribuidores e varejistas, situados neste Estado, deverão relacionar, discriminadamente, o estoque de produtos, de que trata o Anexo Único, existente no dia 30 de junho de 2013, em seus estabelecimentos, valorado ao custo de aquisição mais recente e adotar as seguintes providências:

 

I – escriturar o estoque levantado no livro Registro de Inventário, com a observação: “Levantamento do estoque para efeito do Decreto nº 33.808/2013”;

 

II - adicionar ao valor do estoque os percentuais relativos à Margem de Valor Agregado Original indicados no Anexo Único, conforme o produto comercializado;

 

III – aplicar sobre o valor total apurado no inciso II:

 

a) tratando-se de contribuinte que apure o imposto pelo regime normal, o percentual de 17% (dezessete por cento), deduzindo o valor do crédito eventualmente disponível na conta gráfica do ICMS;

 

b) tratando-se de contribuinte optante pelo Simples Nacional, o percentual referente ao mês de maio de 2013 previsto para o ICMS, observadas a Lei Complementar nº 123/2006, a Lei nº 8.814/2009 e a Resolução CGSN nº 94/2011;

 

 

IV – na hipótese de saldo devedor, recolher o imposto:

 

a) integralmente, até o segundo mês subsequente ao fixado, neste Decreto, para encerramento do estoque, sem acréscimos moratórios;

 

b) em até 18 (dezoito) parcelas mensais e sucessivas, sem acréscimos moratórios, a requerimento do contribuinte, atualizadas monetariamente, para saldo inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), devendo a 1ª parcela ser recolhida até 31 de julho de 2013, não podendo o valor de cada uma ser inferior a 05 (cinco) UFR-PB;

 

c) em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas, sem acréscimos moratórios, a requerimento do contribuinte, atualizadas monetariamente, para saldo igual ou superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), devendo a 1ª parcela ser recolhida até 31 de julho de 2013, não podendo o valor de cada uma ser inferior a 30 (trinta) UFR-PB;

 

d) em até 60 (sessenta) parcelas mensais e sucessivas, sem acréscimos moratórios, a requerimento do contribuinte, atualizadas monetariamente, para saldo igual ou superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), devendo a 1ª parcela ser recolhida até 31 de julho de 2013, não podendo o valor de cada uma ser inferior a 50 (cinquenta) UFR-PB;

 

V - remeter à repartição fiscal do seu domicílio, até o dia 31 de julho de 2013, cópia da relação do estoque de que trata o “caput“ deste artigo.

 

 

Decreto Nº 33.809 de 01/04/2013

 

Art. 7º Os estabelecimentos atacadistas, distribuidores e varejistas, situados neste Estado, deverão relacionar, discriminadamente, o estoque de produtos, de que trata o

Anexo Único, existente, no dia 30 de junho de 2013, em seus estabelecimentos, valorado ao custo de aquisição mais recente e adotar as seguintes providências: (Redação do caput dada pelo Decreto Nº 33903 DE 07/05/2013).

 

I - escriturar o estoque levantado no livro Registro de Inventário, com a observação: "Levantamento do estoque para efeito do Decreto nº 33.809/2013";

 

II - adicionar ao valor do estoque os percentuais relativos à Margem de Valor Agregado Original indicados no Anexo Único, conforme o produto comercializado; (Redação do inciso dada pelo Decreto Nº 33903 DE 07/05/2013).

 

III - aplicar sobre o valor total apurado no inciso II:

 

a) tratando-se de contribuinte que apure o imposto pelo regime normal, o percentual de 17% (dezessete por cento), deduzindo o valor do crédito eventualmente disponível na conta gráfica do ICMS; (Redação da alínea dada pelo Decreto Nº 33903 DE 07/05/2013).

 

b) tratando-se de contribuinte optante pelo Simples Nacional, o percentual referente ao mês de maio de 2013 previsto para o ICMS, observadas a Lei Complementar nº

123/2006, a Lei nº 8.814/2009 e a Resolução CGSN nº 94/2011; (Redação da alínea dada pelo Decreto Nº 33903 DE 07/05/2013).

 

IV - na hipótese de saldo devedor, recolher o imposto:

 

a) integralmente, sem acréscimos moratórios, até o segundo mês subsequente ao fixado, neste decreto, para encerramento do estoque;

 

b) em até 18 (dezoito) parcelas mensais e sucessivas, sem acréscimos moratórios, a requerimento do contribuinte, atualizadas monetariamente, para saldo inferior a R$

20.000,00 (vinte mil reais), devendo a 1ª parcela ser recolhida até 31 de julho de 2013, não podendo o valor de cada uma ser inferior a 05 (cinco) UFR-PB; (Redação da alínea dada pelo Decreto Nº 33903 DE 07/05/2013).

 

c) em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas, sem acréscimos moratórios, a requerimento do contribuinte, atualizadas monetariamente, para saldo igual ou superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), devendo a 1ª parcela ser recolhida até 31 de julho de 2013, não podendo o valor de cada uma ser inferior a 30 (trinta) UFR-PB; (Alínea acrescentada pelo Decreto Nº 33903 DE 07/05/2013).

 

d) em até 60 (sessenta) parcelas mensais e sucessivas, sem acréscimos moratórios, a requerimento do contribuinte, atualizadas monetariamente, para saldo igual ou

superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), devendo a 1ª parcela ser recolhida até 31 de julho de 2013, não podendo o valor de cada uma ser inferior a 50 (cinquenta) UFR-PB; (Alínea acrescentada pelo Decreto Nº 33903 DE 07/05/2013).

 

V - remeter à repartição fiscal do seu domicílio, até o dia 31 de julho de 2013, cópia da relação do estoque de que trata o “caput “deste artigo. (Redação do inciso dada pelo Decreto Nº 33903 DE 07/05/2013).

 

 

 

Foram levantados os valores referentes aos estoques da matriz e de seu depósito fechado (CCICMS 16.157.607-9), conforme demonstrativos anexos, e inseridos na conta ICMS no mês 06/2013, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

A recorrente alega erro na pessoa do infrator, o que causaria nulidade do auto de infração, tendo em vista o levantamento do estoque constante no seu depósito fechado (CCICMS 16.157.607-9), discorrendo sobre uma vasta legislação regulamentadora da modalidade depósito fechado. Sobre esse ponto, temos a dizer que pelo fato de o depósito fechado não realizar OPERAÇÃO DE VENDA, o levantamento do estoque para fins de recolhimento do imposto deveria ter sido realizado sim na inscrição estadual da matriz.

 

O Depósito Fechado (DF) trata-se do estabelecimento onde a empresa armazena mercadorias próprias destinadas à industrialização e/ou comercialização, no qual não se realizam vendas e para os efeitos da CNAE-Fiscal, consideram-se unidades auxiliares. Quando do mesmo contribuinte e no mesmo Estado, não tem “conta corrente” de ICMS sendo o estabelecimento depositante o responsável pelas saídas posteriores, conforme dispõe o §3º do art. 45 do RICMS-PB, transcrito abaixo:

 

 

Art. 45. O local da operação ou da prestação para os efeitos da cobrança do imposto e definição de estabelecimento responsável é:

 

§ 3º Quando a mercadoria for remetida para armazém geral ou para depósito fechado do próprio contribuinte no mesmo Estado, a posterior saída considerar-se-á ocorrida no estabelecimento do depositante, salvo se para retornar ao estabelecimento remetente.

 

(grifo nosso)

 

 

 

Desta forma, pelo fato de o depósito fechado ser do mesmo contribuinte e no mesmo Estado este não é responsável pela posterior saída da mercadoria, sendo assim, entendo como acertado o levantamento da mercadoria constante no estoque do depósito fechado em 30/6/2013 para fins de pagamento do ICMS ST em nome da filial depositante, pois essa é a responsável pela saída posterior.

 

 

Ainda sobre esse ponto, a recorrente apresenta extrato de pagamentos do contribuinte, retirado do sistema ATF no qual demonstra o recolhimento de ICMS ST por entradas de mercadorias no período compreendido entre períodos de 2012 a 2017, perfazendo um total recolhido de R$ 1.715.888,94, as faturas foram recolhidas com código de receita 1106 (ICMS ST POR ENTRADAS).

 

Além dos pagamentos mencionados acima, a recorrente alega adesão ao REFIS com pagamento à vista no montante de R$ 99.430,28 e um parcelamento administrativo de R$ 98.502,39, perfazendo um total de recolhimento de ICMS ST de R$ 1.919.631,95, reforça que os parcelamento foram justamente dos valores decorrente dos Decretos 33.808 e 33.808, ambos de 2013.

 

Quanto ao valor de ICMS-ST recolhido pela recorrente durante o período de 2012 a 2017, certamente não tem relação com o estoque das mercadorias constantes no anexo ÚNICO dos referidos decretos, ora, essas mercadorias eram tributadas com tributação NORMAL, ou seja, a antecipação era por ICMS GARANTIDO o qual a empresa paga e se credita na mesma competência, a partir de 07/2013 passaram a ser tributadas por substituição tributária, desta forma, o estoque DAS MERCADORIAS CONSTANTES NO ANEXO ÚNICO dos Decretos 33.808 e 33.809 de 2013, que a recorrente mantinha em 30/6/2013 não poderiam ter dado entrada com pagamento de ICMS ST, simplesmente porque eram tributados de forma NORMAL e os pagamentos de ICMS ST das entradas até 6/2013 com certeza não se referem a essas mercadorias e, para as entradas a partir de 7/2013 foram realizados pagamentos de ICMS ST para as NOVAS ENTRADAS, sem ter qualquer relação com o referido estoque, desta forma, esse levantamento de recolhimento de ICMS ST no período de 2012 a 2017 em nada exime a recorrente do levantamento do estoque em 30/6/2013 e consequentemente do recolhimento do ICMS ST para essas mercadorias, até porque, as mesmas passaram a sair nas operações subsequentes sem destaque do imposto.

 

No tocante ao pagamento por adesão ao REFIS não é possível associar o documento anexo ao processo às fls. 75 e 76 da mídia CD, como sendo referente ao pagamento de ICMS
ST por levantamento do estoque constante em 30/6/2013, ademais, o valor levantado é bem superior ao valor constante das parcelas.

 

Quanto à falta de recolhimento ref. à fatura de cód. de receita 1154 (ICMS - normal fronteira) em aberto: 3012278230, a recorrente nada argumentou.

 

 

 

 Infração 4 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL

 

 

 

Tal irregularidade evidenciou-se pelo fato de o contribuinte, em desacordo com a legislação tributaria pertinente, utilizar-se indevidamente de créditos fiscais nas situações abaixo:

 

1 - Documento inidôneo: contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou do ICMS destacado em nota(s) fiscal (is) considerada(s)  inidónea(s), por estarem canceladas, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual. Fundamentada no art. 77 e art. 82, X, ambos do RICMS-PB, aprovado pelo Dec. 18. 930/97;

 

 

2 - Mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento: contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), consignando mercadorias destinadas ao uso e /ou consumo do estabelecimento, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual. Fundamentada no art. 72, §1º, “i” do RICMS/PB aprovado pelo Dec.18.930/97;

 

3. Crédito inexistente: contrariando dispositivos legais, o contribuinte utilizou crédito(s) de ICMS sem amparo documental (ICMS GARANTIDO emitido e pago em período posterior ao utilizado). Resultando na falta de recolhimento do imposto estadual. Fundamentada nos arts. 72 e 73 c/c o art. 77, do RICMS/PB aprovado pelo Dec. n.18.930/97.

 

4. ICMS normal em operação sujeita à substituição tributária: falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte ter aproveitado indevidamente como crédito fiscal, o ICMS normal destacado em documento(s) fiscal(is), oriunda de operação com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária. Com fundamento no art. 391 , §6°, do RICMS/PB, aprovado pelo Dec.18.930/97.

 

Sobre os pontos mencionados acima a recorrente trouxe nas páginas 106 a 116 o que ele chamou de reconstituição da conta gráfica do ICMS, os valores pagos a título de ICMS GARANTIDO relativo ao período de 2012 a 2017 e que a recorrente teria “valores a haver, não a ressarcir” restando demonstrado que não foram causados prejuízos ao Tesouro Estadual.

Em seguida, discorre sobre os recolhimentos antecipados de ICMS no período compreendido entre 2012 e 2014, fls. 117 a 122, finalizando a reconstituição da conta gráfica do referido período, chegando a conclusão de que a recorrente efetuou um recolhimento a maior de R$ 13.255,71, e um saldo credor de R$ 101.818,40 que deveria ser transportado para o período seguinte.

 

Ao final, requer que, caso seja identificado ao valor a recolher que seja abatido o valor recolhido a maior no montante mencionado acima.

 

Pois bem, de difícil interpretação tudo que fora alegado, o fato é que a recorrente nada falou sobre os documentos fiscais inidôneos que foram apresentados pela fiscalização e que foi constatado o crédito fiscal, as notas fiscais com mercadorias destinadas a uso e consumo e que fora utilizado o crédito fiscal, o ICMS GARANTIDO tomado como crédito que fora recolhido fora do prazo e o ICMS NORMAL decorrente de operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, infelizmente, as alegações da recorrente, apresentando a apuração do ICMS constante no SPED fiscal não são suficientes para elidir a acusação em epigrafe, nada falou sobre os pontos acima, desta forma, mantemos na integralidade a acusação em tela.

 

 

Infração 5 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF.

 

 

 

A infração “5” refere-se à falta de recolhimento do ICMS, tendo em vista a constatação de irregularidades no uso do ECF.

 

Conforme consta nos autos, o contribuinte deixou de recolher o ICMS em virtude de lançamento a menor e da falta de lançamento de reduções "z" dos ECFs BE050875600000023967 e BE091210100011206959, conforme demonstrativos anexos em mídia CD, fl 39. Com fundamento no art. 106, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97.

 

Assim com, não foram apresentados os cupons fiscais cancelamento originais, emitidos pelos ECFs BE050875600000023967 e BE091210100011206959, para comprovação de valores lançados como cancelados no mapa resumo, resultando em falta de recolhimento de ICMS, conforme demonstrativos anexos em mídia CD, fl. 39, com fundamento no art. 370 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97.

 

Quanto a essa infração a recorrente aduz que não compreendeu do que se tratava e anexou o arquivo SPED, logo, tais arquivos não conseguem eximir a recorrente das infrações imputadas no tocante aos ECFs, tais como falta de lançamento de reduções “z” assim como, não apresentação de cupons fiscais cancelados.

 

Desta forma, nada trouxe a recorrente nenhuma prova que pudesse elidir o crédito tributário constante nessa infração.

 

 

Infração 6 - INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL

 

 

 

 

A infração “6” refere-se à falta de recolhimento do Imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo não tribulada(s) pelo ICMS.

 

Tal irregularidade foi detectada nas vendas efetuadas através dos ECFS BE050875600000023967 e BE091210100011206959, conforme demonstrativos anexos em mídia CD, fl. 39 dos autos.

 

Assim como na infração “5”, a recorrente argui que não compreendeu a referida infração, por este  motivo, apenas anexou os arquivos SPED com as informações dos  ECFs. No entanto, a infração é muito clara, o contribuinte não tributou com o imposto devido mercadorias sujeitas ao ICMS, como, por exemplo, os produtos mencionados abaixo, extraídos do relatório anexado ao processo pela fiscal autuante:

 



 

 

 

Infração 7 - NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAIDAS DE MERCADORIAS E/OU AS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS REALIZADAS

 

 

A infração “7” refere-se à falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis e/ou as prestações de serviços realizadas, conforme documentação fiscal, constante em mídia CD, fl. 39, referente aos períodos de 2012 a 2013

No tocante à infração de falta de recolhimento de ICMS pelo fato de informar mercadorias tributáveis como não tributáveis, a recorrente alega que as notas fiscais foram escrituradas no Livro de Registro de Saídas e informadas no SPED com as devidas bases de cálculo, conforme relatório fls. 150 a 152, no referido relatório constam 57 notas fiscais, perfazendo um montante de R$ 190.663,81 de base de cálculo e R$ 32.368,18 de ICMS.

Consultamos os arquivos SPED do período informado transmitido pela recorrente pudemos constatar que as 57 notas fiscais constam no arquivo SPED como saídas tributadas, com base de cálculo do imposto e o respectivo ICMS, exceto 7 notas fiscais que não tinham base de cálculo, sobre as quais falaremos adiante.



 

Para as 7 notas fiscais sem base de cálculo do ICMS, entendemos que apenas a NF 4519, por ser uma NF de devolução deve haver tributação, pois a devolução deve ser exatamente igual à NF de entrada e, consultando a NF de entrada NF 50503 referenciada na NF de devolução, constatamos que há valor de ICMS destacado por ocasião da entrada, desta forma, deve haver tributação na NF de devolução.

Dados adicionais da NF 4519: Informações Complementares de Interesse do Contribuinte

Quanto as 6 (seis) notas fiscais restantes, entendo que as mesmas devem ser excluídas da autuação pois a operação de “NOTA FISCAL PARA CUPOM” e “devem realmente ser realizadas sem destaque do imposto.



Desta forma, entendo que as 56 notas fiscais devem ser excluídas da autuação e devem ser realizados os ajustes necessários para essa infração apenas para o exercício de 2013, conforme notas apresentadas pela recorrente.

Após os referidos ajustes, o valor atribuído à infração em análise para a competência 02/2013, conforme retorno da diligência para refazimento da conta gráfica do ICMS, fl. 162, o valor devido é R$ 932,08 (novecentos e trinta e dois reais e oito centavos) a título de ICMS.

Feitas essas considerações e ajustes, segue o valor devido do crédito tributário:





 

 

 

 





 









 

 

 

 

 





 

 



 

Ex positis,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, reformando a sentença prolatada na instância singular, para julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000868/2017-01, lavrado em 20 de abril de 2017, contra a empresa OCA REVESTIMENTOS LTDA. (CCICMS: 16.156.105-5), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 4.496.898,76 (quatro milhões, quatrocentos e noventa e seis mil, oitocentos e noventa e oito reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 2.853.390,98 (dois milhões, oitocentos e cinquenta e três mil, trezentos e noventa reais e noventa e oito centavos) de ICMS e R$ 1.625.121,72 (um milhão, seiscentos e vinte e cinco mil, cento e vinte e um reais e setenta e dois centavos), referente à penalidade de multa e R$ 18.386,06 (dezoito mil, trezentos e oitenta e seis reais e seis centavos) de multa por reincidência, tendo como descumprimento aos arts. Art. 158, I, Art. 160. I c/fulcro, Art. 646, Art. 399, VI, c/fulcro no, Art. 391, §§ 5° e 7°, II, Art. 106, Art. 376 e Art. 379, c/c Art. 106, II, "a", Art. 106, c/c, Art. 52, Art. 54, Art. 2º, Art. 3°, Art. 60, I, "b", e III, "d" e, "I", Art. 277 e parágrafos, c/c art. 60, I e III, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto Nº 18.930/97 e penalidades com arrimo nos art. 82, II, “e”, “b”, IV, V, “f”, “c”, “h” da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 101.915,02 (cento e um mil, novecentos e quinze reais e dois centavos), sendo R$ 31.951,47 (trinta e um mil, novecentos e cinquenta e um reais e quarenta e sete reais), de ICMS e R$ 15.975,74 ( quinze mil, novecentos e setenta e cinco reais e setenta e quatro centavos) a título de multa por infração e R$ 53.987,81 (cinquenta e três mil, novecentos e oitenta e sete reais e oitenta e um centavos) a título de multa recidiva.

Tribunal Pleno. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 12 de julho de 2019.

Gilvia Dantas Macedo
Conselheira Relatora do Voto Divergente