ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº1769472014-0
PRIMEIRA CÂMARA  DE JULGAMENTO
Recorrente:BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP.
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuante(s):EDUARDO CAVALCANTI DE MELLO
Relator(a):GILVIA DANTAS MACEDO

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NA EFD. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NOS LIVROS DE REGISTRO DE ENTRADAS. AJUSTE NAS PENALIDADES PROPOSTAS. RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI TRIBUTÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Diante da comprovação de operações que atestam a ocorrência de notas fiscais destinadas à empresa fiscalizada, dando conta da ocorrência de aquisições sem o devido lançamento dos documentos fiscais no EFD, materializada estará à incidência da multa acessória pelo descumprimento da obrigação de fazer. A legislação tributária é clara quanto à obrigatoriedade de se lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas, cuja falta é punível com multa específica 03 (três) UFR-PB por documento fiscal. Ilação ao artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96. Correção das penalidades propostas diante da aplicação de legislação mais benéfica ao contribuinte, com a introdução do artigo 81-A, V, “a”, na Lei n° 6.379/96, nos períodos em que o contribuinte era obrigado à EFD.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade  e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para alterar quanto aos valores a decisão singular que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002232/2014-43, lavrado em 26/11/2014, e o Termo Complementar de Infração, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA, CCICMS n° 16.160.756-0, devidamente qualificada nos autos, fixando o crédito tributário no montante de R$ 4.279,81 (quatro mil, duzentos e setenta e nove reais e oitenta e um centavos), a título de multa por descumprimento de obrigação acessória, arrimada nos artigos 85, II, “b”, 88, VII, “a”, e 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, por infringência ao artigo 119, VIII, c/c o art. 276, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/96, e aos arts. 4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009.

 

Ao tempo em que mantém cancelado, por indevido, o quantum de R$ 3.593,70 (três mil, quinhentos e noventa e três reais e setenta centavos), acrescido do valor de R$ 24.306,33 (vinte e quatro mil, trezentos e seis reais e trinta e três centavos), cancelado na presente decisão, totalizando R$ 27.900,03 (vinte e sete mil, novecentos reais e três centavos), relativo à penalidade proposta, em razão das fundamentações apresentadas neste voto..
                          

 P.R.I
 

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 12 de julho de 2019.

 
                                                                                         GILVIA DANTAS MACEDO
                                                                                                Conselheira Relatora
      


                                                                        GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                          Presidente
 

Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA e MONICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.

 
 
                                                       SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
                                                                                                 Assessora Jurídica 

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Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002232/2014-43, lavrado em 26/11/2014, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA, CCICMS n° 16.160.756-0, em razão das seguintes irregularidades:

 

ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar ou ter informado com divergência os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços, durante o período de setembro a dezembro de 2013.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, durante o período de janeiro a agosto de 2013.

 

O representante fazendário constituiu o crédito tributário, dada a infringência ao art. 119, VIII, c/c o art. 276 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, e arts. 4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009, sendo proposta aplicação da penalidade na quantia de R$ 31.285,00 (trinta e um mil, duzentos e oitenta e cinco reais), a título de multa por descumprimento de obrigação acessória, arrimada nos artigos 85, inciso II, “b”, e 88, inciso VII, “a”, da Lei nº 6.379/96.

 

Documentos instrutórios, às fls. 5/11.

 

Depois de pessoalmente cientificada, por meio de representante legal, em 10/12/2014, a autuada ingressou com peça reclamatória tempestiva (fls. 13/24), por meio de advogado habilitado, conforme documentos anexos às fls. 26/28.

 

Alega, inicialmente, a inclusão indevida de notas fiscais que se referem a operações de retorno, emitidas pelo próprio remetente das mercadorias, ou seja, operações de entrada no fornecedor, inexistindo transação comercial que implique na obrigatoriedade de escrituração das notas fiscais, assim, pugna pelo afastamento de tais notas da relação de documentos fiscais não lançados que subsidiaram a presente denúncia, fls. 54/73.

 

Argui que a penalidade imposta no presente auto de infração, embora amparada na legislação, é abusiva e ilegal, haja vista ter sido computada no Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002234/2014-32, referente à obrigação principal.

 

No que se refere à multa proposta, a autuada demonstra inconformismo com os percentuais aplicados. Segundo a defesa, a multa aplicada é exorbitante, injusta e abusiva, com nítido caráter confiscatório.

 

Suscita a improcedência da exigência fiscal, diante da sua impropriedade. Caso o seu pedido não seja acolhido, pleiteia a redução ou afastamento da multa aplicada.

 

Além disso, solicita que, em caso de dúvida, interprete-se a norma jurídica da forma que lhe seja mais favorável, em harmonia com o art. 112 do Código Tributário Nacional, como também protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a juntada aos autos de documentos, bem como a realização de perícia técnica a fim de demonstrar a inexistência das irregularidades apontadas em seu desfavor.

 

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fl. 74), foram os autos conclusos à instância prima (fl. 75), ocasião em que o julgador singular remeteu os autos em diligência para retificação do valor da UFR-PB utilizada para o cálculo da multa acessória, além da lavratura de Termo Complementar de Infração, caso necessária a complementação do crédito tributário.

 

Em Informação fiscal, fl. 78, o autuante narra o procedimento adotado, o qual acarretou na lavratura do Termo Complementar de Infração, fl. 79, sendo proposta a complementação da penalidade na quantia de R$ 894,84 (oitocentos e noventa e quatro reais e oitenta e quatro centavos) para a infração de ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS, nos períodos de janeiro a junho de 2013.

 

Juntou documentos, às fls. 81/82.

 

Regularmente cientificada, através de Aviso de Recebimento, recepcionado em 3/3/2018, a autuada ingressou com peça reclamatória tempestiva (fls. 87/101), por meio de advogado habilitado, conforme documentos anexos às fls. 103/106.

 

Alega, inicialmente, a nulidade do Termo Complementar de Infração, posto que o mesmo não se enquadra nas hipóteses em que o legislador autoriza a alteração do lançamento previstas nos art. 145, 146 e 149 do CTN, sob pena de ferir o princípios da legalidade, da segurança jurídica e da ampla defesa, asseverando da obrigatoriedade de lavratura de novo auto de infração.

 

Reitera que parte das notas fiscais se trata de operações de retorno, não existindo obrigatoriedade do destinatário de registrar na EFD notas fiscais de mercadorias que não ingressaram no estabelecimento.

 

Argui que o Fisco, muito embora o ônus da prova recaia sobre quem acusa, não demonstrou a entrada da mercadoria no estabelecimento da empresa, quando a própria Secretaria detém o poder de exigir a exibição dos documentos fiscais por parte dos fornecedores das mercadorias.

 

No que se refere à multa proposta, afirma que a penalidade imposta no presente auto de infração é exorbitante e ilegal e clama pela interpretação da norma jurídica de forma mais favorável, em harmonia com o art. 112 do Código Tributário Nacional.

 

Suscita a improcedência da exigência fiscal, diante da sua impropriedade. Caso o seu pedido não seja acolhido, pleiteia a redução ou afastamento da multa aplicada.

 

Ato contínuo, os autos foram conclusos à GEJUP, fl. 126, e remetidos ao julgador singular que, em sua decisão, manifesta-se pela procedência parcial da denúncia de descumprimento de obrigação acessória, fls. 127/140, conforme ementa abaixo transcrita:

 

ICMS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. OPERAÇÕES COM MERCADORIAS. OMISSÃO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS. INGRESSO DE MERCADORIAS NÃO REGISTRADAS NO ESTABELECIMENTO DA ACUSADA.  ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. SIMPLES ERRO MATERIAL. CÁLCLO DO MONTANTE DA PENALIDADE. TERMO COMPLEMENTAR DE INFRAÇÃO. PROCEDÊNCIA. REDISCUSÃO DAS ACUSAÇÕES DO AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. NÃO RECONHECIMENTO DAS OPERAÇÕES. SIMPLES ALEGAÇÕES. ÔNUS DA PROVA. NÃO COMPROVAÇÃO. ANULAÇÃO DE OPERAÇÕES DECLARADAS EM NOTAS FISCAIS. COMPROVAÇÃO PARCIAL. CONFISCO. DECLARAÇÃO DE INCOSNTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

- A omissão de declaração de notas fiscais de entrada na EFD enseja a aplicação de penalidade.

- A declaração de não reconhecimento de operações contidas em notas fiscais regularmente emitidas faz com que o ônus probante recaia sobre o contribuinte.

- O ônus de provar recai sobre aquele que aproveita os efeitos daquilo que se afirma, salvo nos casos de presunções legais e daqueles decorrentes das máximas de experiência em matéria tributária.

- A comprovação da anulação de operações declaradas em notas fiscais enseja o afastamento da acusação de falta de lançamento de tais documentos nos livros fiscais próprios dos respectivos destinatários.

- É defeso aos Julgadores Fiscais a declaração de inconstitucionalidade da legislação tributária, ainda que indiretamente, assim como seria a declaração de caracterização de confisco e do desrespeito à capacidade contributiva do contribuinte.

- A ocorrência de simples erros materiais não enseja a caracterização de vício formal.

- A constatação de incorreções que provoquem a indevida exigência a menor do crédito tributário impõe a feitura de Termo Complementar de Infração, desde que este seja confeccionado antes do prolatar da decisão de primeira instância da estrutura administrativa de julgamento de feitos tributários e antes do fim do prazo decadencial para constituição de tal crédito tributário.

 

O crédito tributário passou a se constituir, após sentença no total de R$ 28.586,14 (vinte e oito mil, quinhentos e oitenta e seis reais catorze centavos).

 

Cientificada da sentença singular por meio de Domicílio Tributário Eletrônico, comprovante à fl. 143, em 11/5/2018, a autuada protocolou Recurso Voluntário perante este Colegiado, em 11/6/2018, fls. 145/172, buscando a reforma da decisão monocrática, na qual apresenta breve relato dos fatos e acrescenta as alegações preliminares que passo, em síntese, a expor para melhor compreensão:

 

- requer a nulidade do lançamento fiscal por ausência dos elementos essenciais e necessários a sua validade, tais como: ciência da ora recorrente da Ordem de Serviço quanto às alterações da mesma, bem como das possíveis prorrogações de prazo para sua execução por escrito, não apresentação do termo de encerramento, no seu entender, estes fatos caracterizam afronta ao art. 196, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, como também ao art. 642, § 3º, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97;

- argui a nulidade do lançamento fiscal como também afirma que este não procede, vez que entende não estar obrigada a registrar documento fiscal e, lançá-lo digitalmente, quando as mercadorias acobertadas pelas mesmas não foram entregues, isto posto diz que não pode responder por infração que não cometeu;

- persiste no pedido de nulidade do feito fiscal, alegando ausência da comprovação da infração ante a falta de apresentação dos documentos fiscais que embasam o crédito tributário, fato que compromete a liquidez do auto de infração, violando os arts. 3º e 28, § 1º, da Lei nº 6.379/96;

- traz à colação decisões proferidas pelo Tribunal Administrativo Tributário do Estado de Pernambuco (TATE), em que decide pela nulidade da autuação, quando esta não estiver instruída com os documentos que respaldaram a infração;

- argumenta ainda que autuar a recorrente por ter deixado de lançar as notas fiscais, sem apresentar os documentos pertinentes, não é suficiente para dar validade ao procedimento fiscal, uma vez que tolhe o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal da recorrente e do corpo julgador administrativo.

 

No mérito, reitera os argumentos levantados na Instância Prima:

 

- inexistência de obrigatoriedade de registrar notas fiscais de mercadorias que não ingressaram no estabelecimento;

- discorre também sobre a competência normativa do decreto, transcrevendo ensinamentos de juristas pátrios renomados. Ao final, conclui que as notas fiscais de entradas, cujos lançamentos estão sendo reclamados, cuidavam de mercadorias não recebidas e que teriam retornado aos fornecedores/remetentes, conforme prova as notas fiscais colacionadas aos autos;

- argui o poder de fiscalização da administração pública e traz à baila decisões de outros colegiados administrativos, que mencionam a matéria em pauta;

- ausência de provas da ocorrência da infração, a qual caberia ao Fisco demonstrar;

- reitera ainda que o fato do Fisco não apresentar prova de que as mercadorias deram entrada no estabelecimento da recorrente, por si só, já resulta na improcedência do lançamento e inexigibilidade do imposto aplicado.

- penalidade imposta no presente auto de infração foi anteriormente computada no Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002234/2014-32;

- multa proposta exorbitante, injusta e abusiva, com caráter confiscatório;

- interpretação da norma jurídica, em caso de dúvida, da forma que lhe seja mais favorável, conforme art. 112 do Código Tributário Nacional.

 

Por fim, suscita a improcedência da exigência fiscal, diante da sua impropriedade. Caso o seu pedido não seja acolhido, pleiteia a redução ou afastamento da multa aplicada.

 

Além disso, solicita a realização de perícia técnica a fim de demonstrar a inexistência das irregularidades apontadas em seu desfavor como também protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a juntada aos autos de documentos.

 

Remetidos os autos a esta casa, estes foram a distribuídos a esta relatoria, conforme critério regimental, para apreciação e julgamento.

 

Eis o relatório.

 

  

Em exame recurso voluntário interposto pela autuada contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o auto de infração de estabelecimento, exigindo o crédito tributário acima descrito em razão do descumprimento de obrigações acessórias, durante o exercício de 2013.

 

Quanto ao requisito de tempestividade, faz-se necessário declarar que o recurso da autuada foi interposto no prazo previsto no art. 77 da Lei n° 10.094/2013.

 

De início, é importante discorrer acerca da verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos 15, 16 e 17, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28/09/13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Nesse norte, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094/2013, não ensejando nulidade.

 

Questiona a recorrente, em suas alegações preliminares, a ausência nos autos da Ordem de Serviço, bem como da prorrogação da mesma e da notificação do contribuinte acerca da prorrogação do prazo para conclusão da fiscalização, acarretando a nulidade do lançamento fiscal.

 

Aqui cabe-nos esclarecer que o procedimento de fiscalização que resultou na lavratura do presente auto de infração foi motivado pela abertura da Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00005474/2014-49, por meio da qual fora designado o auditor fiscal Eduardo  Cavalcanti de Mello, matrícula nº 145.948-1, para “Analisar documentos fiscais omitidos na escrituração fiscal digital exercícios e proceder lançamento do crédito tributário decorrente. Observar as orientações do procedimento operacional padrão”.

 

Em cumprimento ao disposto na referida Ordem de Serviço Simplificada, assim laborou o representante fazendário, sem que, para tanto, fosse necessário dar ciência ao contribuinte, haja vista a prescindibilidade de requisitar a apresentação de quaisquer livros ou documentos, uma vez que todos os dados necessários e suficientes para a realização dos trabalhos encontram-se na base de dados da Secretaria de Estado da Receita da Paraíba, a saber: notas fiscais eletrônicas e arquivos EFD do contribuinte. Assim, não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal pela ausência, ou ainda, ciência de Ordem de Serviço.

 

Requisitou tão-somente o auditor fiscal, através da notificação, acostada à fl. 5, dos autos, justificativa acerca da ausência de lançamento das notas fiscais relacionadas pela fiscalização na EFD, juntando documentação probatória.

 

Importante observarmos que não houve também a necessidade da lavratura de Termo de Início de Fiscalização[1], termo este apto a dar ciência ao contribuinte do procedimento de auditoria instaurado, o que, da mesma forma, em nada prejudicou o direito à ampla defesa e ao contraditório da recorrente.

 

Ao contribuinte não se restringiu o seu direito de defesa, fato este comprovado com a apresentação de sua peça impugnatória e do recurso voluntário interposto no Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, por meio dos quais pôde apresentar todos os argumentos e provas que julgou necessários.

 

Admitir-se que o auditor fiscal está obrigado a dar ciência aos contribuintes de que detectou irregularidades passíveis de autuação, seria o mesmo que solicitar um “de acordo” da empresa para assim proceder.

 

As atribuições do auditor fiscal tributário estadual estão disciplinadas no artigo 9º da Lei nº 8.427, de 10 de dezembro de 2007:

 

Art. 9º O Auditor Fiscal Tributário Estadual tem como atribuições a tributação, a arrecadação e a fiscalização das receitas tributárias estaduais, nas atividades de estabelecimento e de mercadoria em trânsito, em qualquer fase, inclusive a documentação que lhes é respectiva, correlatas às atribuições do cargo.

 

Quanto às suas prerrogativas, o disciplinamento encontra-se no artigo 33 do mesmo diploma legal.

 

Art. 33. Sem prejuízo dos direitos que a Lei assegura ao servidor em geral, são prerrogativas dos integrantes do Grupo Servidores Fiscais Tributários da SER:

(...)

V – proceder à constituição do crédito tributário, mediante lançamento;

VI – iniciar e concluir a ação fiscal;

VII – possuir fé pública no desempenho de suas atribuições funcionais;

 

Ainda discorrendo acerca do tema, com a devida vênia, entendemos que o legislador, ao incluir o inciso III no artigo 37 da Lei nº 10.094/13, não o fez em consonância com a melhor técnica legislativa. Senão vejamos.

 

Art. 37. Considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal para apuração das infrações à legislação tributária:

I - com a lavratura do termo de início de fiscalização;

II - com a lavratura do termo de apreensão de mercadorias e documentos fiscais ou de intimação para sua apresentação;

III - com a lavratura de Auto de Infração ou de Representação Fiscal, inclusive na modalidade eletrônica;

IV - com qualquer outro ato escrito por auditor fiscal, próprio de sua atividade funcional específica, a partir de quando o fiscalizado for cientificado.

 

Com efeito, a lavratura de Auto de Infração ou de Representação Fiscal não se caracteriza como início de procedimento para apuração de infrações à legislação tributária. Ao contrário, trata-se de ato de competência exclusiva do auditor fiscal por meio do qual efetua o lançamento tributário como consequência de haver constatado suposta violação à legislação tributária.

 

Na busca pela aplicação da legislação tributária estadual ao caso concreto e no intuito de alcançar a justiça fiscal, o exegeta deve se valer da interpretação teleológica, isto é, encontrar a ratio legis ou intento legis para se chegar a um significado coerente.

 

Neste diapasão, como inexiste hierarquia entre os incisos dispostos no artigo 37 da Lei nº 10.094/13, resta evidente que a ausência de Termo de Início de Fiscalização não afeta as demais situações descritas nos incisos II, III e IV.

 

Ratificando este entendimento, observemos o que estatui o artigo 642, § 1º, do RICMS/PB:

 

Art. 642.  A fiscalização lavrará termo destinado a documentar o dia e a hora do início do procedimento, bem como os atos e termos necessários à demonstração do resultado da ação fiscal.

§ 1º Para efeitos do disposto no “caput”, deverão, também, ser observadas as disposições contidas no art. 37 da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

 

Assim, tem-se como evidente que o disciplinamento do artigo acima transcrito não contempla interpretação restritiva, uma vez que supriu a obrigatoriedade de emissão de Termo de Início, desde que observadas as disposições contidas no artigo 37 da Lei nº 10.094/13.

 

Como visto, o inciso III do artigo 37 da Lei nº 10.094/13 encontra-se em plena vigência e, como tal, produzindo seus efeitos.

 

Com relação ao prazo para conclusão dos trabalhos, alega a recorrente que a ausência de notificação do contribuinte acerca da prorrogação do prazo para conclusão da fiscalização torna passível de nulidade o Auto de Infração.

 

Vejamos. Constam dos autos, à fl. 5, notificação emitida pela fiscalização para o contribuinte justificar a ausência de lançamento na EFD das notas fiscais relacionadas pela fiscalização, juntando documentação comprobatória, em um prazo de 10 (dez) dias, a contar da data de ciência que se deu em 4/7/2014, pelo que solicitou a fiscalização prorrogação no prazo da ordem de serviço a fim de aguardar o pronunciamento da empresa.

 

Para a realização dos trabalhos de auditoria, o §3º do artigo 694 do RICMS/PB, introduzido pelo Decreto n° 30.927/2009, prescreve um prazo de 60 (sessenta) dias para conclusão dos trabalhos de fiscalização, verbis:

 

Art. 694.

(...)

§ 3º Os trabalhos de fiscalização deverão ser concluídos em até 60 (sessenta) dias, prazo este prorrogável por igual período, desde que as circunstâncias ou complexidade dos serviços o justifiquem, a critério das Gerências Operacionais subordinadas à Gerência Executiva de Fiscalização (Decreto nº 30.927/09).

  

Com efeito, os trabalhos de auditoria excederam, de fato, os prazos estabelecidos no art. 694, § 3º, do RICMS/PB, no entanto, tal ocorrência não é motivo de vício formal ou material capaz de inquinar o lançamento, mormente quando se sabe que tal prazo é voltado para o controle da administração sobre seus subordinados, tratando-se, assim, de prazos impróprios, onde seu descumprimento não gera qualquer desvalia processual ou preclusão, muito menos prejuízo ou cerceamento ao contribuinte, sujeitando apenas os autores desidiosos, salvo justo motivo, às sanções administrativas aplicáveis à espécie. A esse respeito, assim estabelece o art. 21 da Lei n° 10.094/2013, que estabeleceu o Ordenamento Processual Tributário do Estado da Paraíba, senão vejamos:

 

Art. 21. A inobservância dos prazos destinados à instrução, movimentação e julgamento de processo poderá responsabilizar, disciplinarmente, o funcionário que lhe der causa, mas não acarretará a nulidade do procedimento fiscal.

 

No presente caso, temos que a ordem de serviço foi prorrogada a pedido da fiscalização, diante do prazo concedido ao contribuinte para apresentação das justificativas, não ensejando da mesma forma que seja dada ciência ao contribuinte de tal medida.

 

O fato da fiscalização ter extrapolado o prazo previsto na legislação, e, solicitado prorrogação, em nada prejudicou o contribuinte, muito menos comprometeu seu direito de contraditório e de ampla defesa, situação inclusive manifestada de forma regular e tempestiva nas etapas do contencioso administrativo que ora se processa.

 

Pelo que se percebe, considero impróprio o pleito de invalidação da ação fiscal, por não importar qualquer prejuízo à parte. Isto posto, não que se falar em nulidade do procedimento fiscal pela ausência da notificação da prorrogação da Ordem de Serviço.

 

No que tange à arguição de ausência de comprovação das infrações pela falta da cópia das notas fiscais objeto da denúncia e do livro de Registro de Entradas, vemos que a recorrente não trouxe aos autos prova documental visando afastar na íntegra o crédito tributário, assim, construiu sua defesa sob a alegação da ausência das cópias das notas fiscais, que, em seu entendimento, seria capaz de desconstituir a autuação.

 

Observo que os fatos descritos pelo autuante estão baseados nas informações prestadas, pelo próprio contribuinte, por meio de sua Escrituração Fiscal Digital - EFD, a quem competia retificá-las espontaneamente, no caso de alguma desconformidade, o que não se vislumbra nos autos.

 

No meu sentir, a ausência de cópias dos documentos fiscais supra não é suficiente para caracterizar o cerceamento de defesa, arguido pela ora recorrente, visto que o contribuinte tem acesso a consultar as NF-e que lhes foram destinadas, de acordo com o Manual de Orientação do Contribuinte, constante no Portal da Nota Fiscal Eletrônica, a exemplo da Manifestação do Destinatário, cujo excerto abaixo transcrito fundamenta as alegações desta relatoria, litteris:

 

 

11.4 Como operacionalizar a Manifestação do Destinatário

A Manifestação do Destinatário pode ser operacionalizada em qualquer uma das formas que seguem:

A. Via Uso de Web Services

A NT 2012/002 especifica a possibilidade de Manifestação do Destinatário utilizando os diferentes serviços (Web Services) disponibilizados para este fim.

Com esta alternativa, uma empresa destinatária pode automatizar seus processos de controle, recebendo a relação de Chaves de Acesso destinadas a sua empresa, podendo também registrar os seus eventos de Manifestação do Destinatário de forma automatizada.

Se for de seu interesse, a empresa pode também buscar de forma automática o XML da NF-e em que ela é destinatária.

Nota: Os Web Services citados na NT 2012/002 estão disponibilizados no Ambiente Nacional para todas as UF.

B. Via Consulta no Portal Nacional

O Portal Nacional da NF-e (https://www.nfe.fazenda.gov.br) viabiliza também o serviço de consulta às Chaves de Acesso destinadas a uma empresa, dando a possibilidade de manifestação do destinatário para cada Chave de Acesso relacionada.

A consulta deve ser feita com o Certificado Digital da empresa no menu “Serviços”, na operação de “Manifestação Destinatário”.

 

C. Via Programa Manifestador

Da mesma forma que o “Programa Emissor Público” permite a emissão de NF-e, foi disponibilizado também para as empresas um “Programa Manifestador de NF-e”, que viabiliza a Manifestação do Destinatário para as operações de NF-e em que ele está citado.

O download do “Programa Manifestador de NF-e” pode ser feito também no Portal Nacional da NF-e, no Menu “Downloads”. (Manual de Orientação do Contribuinte extraído do Portal da Nota Fiscal Eletrônica – grifos nossos)

 

Ademais, a autuada compreendeu as acusações fiscais, o que se verifica pelas peças de defesa apresentadas, impugnação e recurso voluntário, abordando todos os aspectos relacionados com os fatos objeto do lançamento.

 

Da análise dos autos, observa-se que as peças acostadas pelo auditor para embasar as denúncias conferem à recorrente, condições amplas para exercer, em sua plenitude, o seu direito de defesa. Todos os elementos necessários à identificação das notas fiscais de cujas faltas de lançamentos o contribuinte está sendo acusado estão relacionadas nas planilhas. Todas as notas fiscais listadas estão associadas a seus respectivos emitentes e datas de emissão, possibilitando, à autuada, as condições necessárias para consultar todos os documentos fiscais e, com isso, exercer o seu direito de defesa de forma integral.  

 

Tratando-se de notas fiscais de aquisição em operações internas, é entendimento consolidado por este Órgão Colegiado da prescindibilidade das cópias dos documentos fiscais nos autos, sendo suficiente a apresentação de planilha com a identificação dos documentos fiscais não lançados, com número, data de emissão, emitente, valor da operação, elementos que são capazes de individualizar cada documento fiscal emitido com destino à autuada.

 

A propósito, trago à colação Acórdão de número 65/2019, cuja ementa transcrevo na sequência, em que a Relatora dirige-se no sentido de manter a denúncia, mesmo apesar de os DANFE’s não constarem do processo:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONFIRMAÇÃO DA PROVA DA MATERIALIDADE DO FATO. REFORMADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Nos autos, a comprovação de falta de lançamento de notas fiscais de entradas nos livros próprios, fez eclodir a presunção juris tantum de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

A ausência dos DANFE’s concernentes às Notas  Fiscais Eletrônicas ou suas chaves de acesso não obstaculizam a elaboração da defesa do sujeito passivo tampouco tem condão de fazer sucumbir a irregularidade denunciada nos autos

 

Além do mais, constato, em consulta ao sistema informatizado desta Secretaria, a comprovação do fato-base relativamente às operações internas neste Estado realizadas pelo contribuinte, representadas pelas GIM de Terceiros dos períodos denunciados, nas quais se acham declaradas as notas fiscais de saídas de terceiros a ele destinadas e que deixou de lançá-las em seu Registro de Entradas, confirmando o fato presumido em que se funda a acusação.

 

Outrossim, com relação às operações interestaduais, apesar de a chave de acesso das notas fiscais eletrônicas não constar da planilha analítica juntada aos autos pela fiscalização, às fls. 7/10, verifico que, em consulta ao sistema informação, tais documentos fiscais se encontram na base de dados do Ambiente Nacional e no desta Secretaria, portanto, cabe ponderar que não mais se faz necessário estar presente nos autos cópia de cada uma dessas notas eletrônicas, correlacionadas na planilha para efeito de prova material. É possível, utilizando-se desses dados, buscar cada uma delas no sistema ATF, o qual o contribuinte possui acesso, ou no ambiente nacional da nota fiscal eletrônica- NF-e.

 

Em vista disso, entendo que a ausência dos DANFEs concernentes às Notas Fiscais Eletrônicas não obstaculizam a elaboração da defesa do sujeito passivo, tampouco tem condão de fazer sucumbir a irregularidade denunciada nos autos.

 

Ainda em preliminar, a recorrente alega que não lhe foi dada a oportunidade de se defender a contento, arguindo a crucial importância da realização de perícia/diligência técnica a fim de demonstrar a inexistência das irregularidades apontadas em seu desfavor.

 

Analisando minuciosamente as provas trazidas pela defesa, tanto na apresentação da reclamação quanto do recurso voluntário interposto perante este colegiado, não vislumbro tal necessidade.

 

Cabe observar que, nas oportunidades de apresentação de defesa, concedidas em cumprimento ao disposto na legislação tributária, o contribuinte trouxe aos autos apenas algumas notas fiscais eletrônicas, alegando que se tratam de operações de devolução, emitidas pelo próprio fornecedor das mercadorias, além disso, os fatos levantados pela auditoria estão baseados nas informações prestadas pelo próprio contribuinte, portanto, não são convincentes os proclames da recorrente, destacando a necessidade de realização de diligência para “demonstrar a inexistência das irregularidades”, tendo em vista que os pontos contestados pela autuada estão claramente dispostos nos autos, sendo suficientes para a elucidação da controvérsia, tornando, assim, desnecessária a realização de diligência ou perícia para identificá-los.

 

Por essas razões, rejeito as preliminares invocadas para declarar a validade do lançamento de ofício em tela.

 

Adentrando no mérito, como consequência da repercussão tributária da obrigação principal derivada de omissões de saídas de mercadorias pela ocorrência de falta de escrituração de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, suscita, também, o descumprimento das obrigações acessórias do contribuinte ter deixado de lançar as notas fiscais de aquisição nos livros fiscais próprios, bem como de informá-las a esta Secretaria através de sua Escrituração Fiscal Digital - EFD.

 

Verifica-se, portanto, descumprimento de obrigação de fazer, decorrente de aquisição mercantil, donde se elege a responsabilidade de o contribuinte informar suas operações de entrada. É o que ocorre no caso dos autos, onde a medida punitiva inserta no auto de infração encontra previsão no art. 113, § 2º, do CTN, segundo o qual a obrigação tributária acessória tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

 

No aspecto doutrinário do Direito Tributário, a obrigação acessória não está propriamente vinculada a uma obrigação principal específica, tal como ocorre no direito privado, mas sim ao interesse da fiscalização, tributação e da arrecadação do ente competente, relativamente ao cumprimento de certas obrigações como um todo.

 

Nesta esteira, as obrigações acessórias podem existir independentemente da existência ou não de uma obrigação principal, onde a lei pode estabelecer sanção pelo simples inadimplemento da uma obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, caracteriza uma “não prestação”, da qual decorre uma sanção prevista em lei.

 

Por fim, passo a analisar a questão na sequência das denúncias postas na exordial, senão vejamos:

 

Acusação 1: ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS

 

Para esta acusação, a fiscalização apontou como infringidos os artigos 4º e 8º, do Decreto nº 30.478/09, in verbis:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

(...)

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

De acordo com o Guia Prático da Escrituração Fiscal Digital, a Escrituração Fiscal Digital – EFD é parte integrante do projeto SPED a que se refere o Decreto nº 6.022, de 22 de janeiro de 2007, que busca promover a integração dos fiscos federal, estaduais, Distrito Federal e, futuramente, municipais, e dos Órgãos de Controle mediante a padronização, racionalização e compartilhamento das informações fiscais digitais, bem como integrar todo o processo relativo à escrituração fiscal, com a substituição do atual documentário em meio físico (papel) por documento eletrônico com validade jurídica para todos os fins.

 

In casu, é notória a constatação de que a Auditoria Fiscal apresentou um arcabouço probatório, demonstrando a ausência de informações entre documentos fiscais e a EFD, situação que não foi contraditada a contento pela recorrente, diante da falta de argumentos e provas contrárias à conduta afrontosa perante a legislação de regência (artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09).

 

Com relação à multa imposta, aplicou a fiscalização, para o período de setembro a dezembro de 2013, o disposto no artigo 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96, verbis:

 

Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir:

(...) 
VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

a)      documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;

 

O dispositivo legal em comento vigeu de 01/09/2013 a 29/12/2013, contudo foi revogado pelo inciso III do art. 12 da Medida Provisória nº 215/13, de 30/12/13, passando a vigorar o artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, o qual impõe multa de 5% do valor dos documentos fiscais não informados.

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

(...)
V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

Verificando o julgador da Instância Prima que o autuante equivocou-se quanto aos valores da UFR-PB utilizados para o cômputo das 5 UFR-PB por documento fiscal, remeteu ao autos em diligência para a fiscalização, que lavrou, então, Termo Complementar de Infração, com vistas a exigência da diferença apurada.

 

Em que pese os esforços de ambos, fiscalização e julgador singular, o caso em tela trata-se de ato pretérito não definitivamente julgado, devendo, portanto, ser aplicado à infração inserta na inicial em conformidade com o disposto no art. 106, II, “c”, do CTN, que autoriza a aplicação retroativa de sanções mais benéficas para os fatos ora em análise, em respeito ao Princípio da Legalidade. Senão vejamos:

 

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

 

Destarte, para os períodos de setembro a dezembro de 2013, necessária se faz a alteração da multa aplicada para aquela disposta no artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, nos casos em que seja mais benéfica ao contribuinte, conforme planilha abaixo:

 

⁽¹⁾Aplicou-se a multa de 5 UFR-PB apenas para o documento fiscal nº 2058383. Nos demais casos, o percentual de 5% mostrou-se mais benéfico ao contribuinte.

⁽²⁾Notas fiscais objeto de devolução pelo próprio fornecedor.

 

Com relação às mercadorias, objeto de devolução, o julgador singular excluiu as notas fiscais nº 206240 e 206231, tendo em vista que a autuada comprovou a emissão das notas fiscais nº 144497 e 144496 pelo fornecedor das mercadorias (notas fiscais de entrada), anulando as operações comerciais.

 

Verificando tratar-se de devolução de mercadorias, cuja operação foi comprovadamente demonstrada nos autos, através de documentos fiscais, manteremos as exclusões por corroborar nesse ponto com o entendimento exarado na Primeira Instância, excluindo o crédito tributário, referente às notas fiscais nº 206240 e 206231.

 

Acusação 2: FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS

 

A obrigatoriedade de escrituração envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS/PB:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

(...)

VIII – escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento.

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.

 

Desta situação, comprova-se que aplicou a fiscalização na forma prevista pelo art. 85, II, “b”, da Lei 6.379/96, multa acessória de 3 UFR-PB por documento não lançado. Vejamos o que esse dispositivo legal preceitua:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

II – de 03 (três) UFR-PB:

(...)

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento;

 

No presente caso, com relação à multa por infração aplicável à falta de lançamento de notas fiscais no livro Registro de Entradas, posiciono-me pela aplicação retroativa do disposto no artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, também, para os períodos de janeiro a agosto de 2013, posto que o contribuinte já era obrigado à Escrituração Fiscal Digital -  EFD.

 

Embora a legislação ínsita no art. 85, II, “b”, da Lei 6.379/96, continue a vigorar, a infração cometida se refere à falta de lançamento no livro Registro de Entradas, diferenciando apenas no fato do referido livro ser físico ou digital, assim entendo ser cabível a aplicação da retroatividade benigna, prevista no art. 106 do CTN.

 

No meu sentir, com a evolução tecnológica, os livros fiscais apenas migraram de um suporte físico para arquivos digitais, dispensando o registro em papeis, contudo o livro fiscal de Registro de Entradas permanece o mesmo outrora existente.

 

No tocante à legislação, o art. 85, inciso II, “b”, da Lei n º 6.379/96, penalizava com 3 (três) UFR/PB por documento fiscal aquele que não o registrasse no livro físico.

 

Inicialmente com o surgimento da Escrituração Fiscal Digital - EFD, o artigo anteriormente citado permaneceu aplicável ao caso do descumprimento da obrigação acessória pela falta de lançamento das notas fiscais no livro Registro de Entradas, sendo o mesmo físico ou digital, até a criação de penalidade própria específica para os contribuintes que passaram a utilizar a EFD.

 

Entendo que o contribuinte nos períodos de janeiro a agosto de 2013 já era obrigado a prestar as informações fiscais, referentes às entradas de mercadorias, através da EFD, e, no caso de descumprimento, seria punido com a legislação aplicável à época.

 

Com a criação da legislação específica para o caso de descumprimento da obrigação acessória pela falta de lançamento na EFD, passou a vigorar o disposto no artigo 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96, que previa a aplicação de 5 (cinco) UFR-PB por documento fiscal (períodos de setembro a dezembro de 2013), sendo, posteriormente, revogada essa norma, e criada a penalidade de 5% (cinco por cento) do valor do documento fiscal não informado.

 

Com efeito, esta Corte, em diversos acórdãos, já se posicionava favoravelmente à retroatividade benéfica para aplicar, nos períodos de setembro a dezembro de 2013, aquela que fosse mais benéfica ao contribuinte, com fundamento no disposto no art. 106 do CTN.

 

Isto posto, não vejo óbice à utilização de raciocínio análogo, aos períodos de janeiro a agosto de 2013, em que haja descumprimento da obrigação acessória de falta de lançamentos no livro Registro de Entrada, quando o contribuinte era obrigado efetivamente a prestar informações através da EFD.

 

Tal entendimento encontra âncora em parecer proferido pela Assessoria Jurídica desta Casa, na pessoa da Procuradora Dra. Sancha M F C R de Alencar, representante da Procuradoria da Fazenda Estadual, pelo que se pronunciou a respeito de matéria de idêntica natureza no processo nº 139982014-4, que continha a denúncia da prática da infração de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição no livro Registro de Entradas, no período em que o contribuinte era obrigado à entrega da EFD, abaixo transcrito:

 



 

II.B) Da possibilidade de aplicação retroativa da norma mais benéfica

 

No auto de infração, tem-se que o contribuinte deixou de “informar ou ter informado com divergência os documentos fiscais na EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços” e que deixou “de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios”.

 

De se ressaltar que não procede a nulidade do lançamento (quanto à parcela de janeiro a agosto de 2013) ao argumento de falta de capitulação adequada, em virtude de que já seria obrigado à EFD.

 

Ora, o Decreto que estabelece a EFD não extingue a obrigação jurídica denominada pelo legislador de “Livro de Registro de Entradas”, que consiste na informação das suas operações de entrada, mas apenas direciona sua execução material através da ferramenta eletrônica. É nesse contexto que deve ser entendido o §3º do art. 1º do Decreto n° 30.478/2009 ao dizer expressamente que “o contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do: I – Livro Registro de Entradas;”.

 

Houve assim, a correta identificação de descumprimento de prestações previstas na legislação tributária no interesse da arrecadação de tributos, nos termos do §2º do art.113 do CTN.

 

Ainda, quanto ao período de Janeiro a Agosto de 2013, o Recorrente pede a aplicação retroativa da redação do Art. 81-A, V, “a”, da Lei Est. 6.379/93, que estabeleceu a multa em 5%, nos termos da MP n° 215, de 30/12/2013, que foi convertida na Lei n.10.312/2014. Salientou que essa alteração foi realizada pelo Julgador singular no período de Setembro a Dezembro/2013, por ser benéfico ao contribuinte.

 

Tratando-se de falta de lançamento de documentos fiscais no livro registro de entradas, mas já realizada através da escrituração fiscal digital, conforme se verifica às fls. 05/15, não se pode negar que havendo legislação posterior, imputando penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória referente à ausência de informação ou informação divergente na EFD, relativa às suas operações com mercadorias ou prestações de serviço, tal legislação, sendo mais benéfica, poderá ser aplicada retroativamente.

 

Veja-se que à época dos fatos geradores, janeiro/2013 a agosto/2013, o contribuinte já utilizava a EFD para efetuar a escrituração do: I – Livro Registro de Entradas, logo, mesmo sendo aplicada a legislação geral prevista à época (3 UFR-PB por nota fiscal não lançada, conforme previsto no art. 85-I, b da lei 6379/96). Posteriormente, houve a tipificação específica para o descumprimento desta obrigação, exclusivamente quando da utilização da EFD, conforme se verifica no art. 88, VII, “a” da lei 6379/96.

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

I - de 03 (três) UFR-PB:

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento;

 

Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir: (Redação dada pela Lei Nº 7.488 DE 01.12.2003, DOE PB de 02.12.2003) (Inciso acrescentado pela Lei Nº 10008 DE 05/06/2013, efeitos a partir de 01/09/2013):

VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

a) documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;

 

Ocorre que o art. 88, VII, “a”, da lei 6379/96, foi revogado pela Lei nº 10312/2014, em razão da conversão da Medida Provisória nº 215/2013, passando a tipificação a ser prevista no art. 81-A, V, da mesma Lei, como se observa:

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

Tratando-se de falta de lançamento de documentos fiscais em EFD, o art. 106 do CTN determina a aplicação retroativa da lei ao “fato pretérito” quando o procedimento ainda estiver no estado de “não definitivamente julgado”. Esclareça-se: aqui importa o fato propriamente ocorrido (“não lançadas as notas fiscais correspondentes” na EFD), e não a capitulação legal pretérita, que apenas havia sido aplicada, à época, por não existir uma capitulação específica para as empresas que já eram obrigadas a utilizar a escrituração fiscal digital para o lançamento de suas operações.

 

Veja-se o art. 106, II, “c” do CTN, que deverá ser aplicado ao caso em tela, pois se trata do mesmo FATO INFRATOR, de aplicação apenas de penalidade, de ato ainda não definitivamente julgado.

 

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

 

Ora, nos termos do CTN, não se tratando de ato definitivamente julgado, há necessidade de se verificar qual a penalidade menos severa, se a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato infracional, ou se a lei posterior.

 

Ressalte-se que deve ser considerado o ATO ou FATO PRETÉRITO, considerando-se, pois, a prática infracional, que, no caso em comento, parece-me a mesma, apenas havendo peculiaridade quanto ao lançamentos das operações em em meio físico ou digital.

 

Assim, aplicarei de forma retroativa, para os períodos de janeiro a agosto de 2013, a multa por infração que seja mais benéfica ao contribuinte, conforme planilha abaixo:

 

⁽¹⁾Aplicou-se a multa de 3 UFR-PB apenas para o documento fiscal nº 1933706. Nos demais casos, o percentual de 5% mostrou-se mais benéfico ao contribuinte.

⁽²⁾Notas fiscais objeto de devolução pelo próprio fornecedor.

 

Com relação às mercadorias, objeto de devolução, o julgador singular excluiu as notas fiscais nº 946661, 999752, 999751, 999750, 999749, 999748, 999747, 9999746, 999745, 999744, 998743, 998742, 985803, 12142, 86382 e 86379, tendo em vista que a autuada comprovou a emissão das notas fiscais nº 121464, 125117, 125116, 125115, 125114, 125113, 125112, 125111, 125110, 125109, 125273, 125275, 124165, 127165, 133103 e 133104, pelo fornecedor das mercadorias (notas fiscais de entrada), anulando as operações comerciais.

 

Verificando tratar-se de devolução de mercadorias, cuja operação foi comprovadamente demonstrada nos autos, através de documentos fiscais, manteremos as exclusões por corroborar nesse ponto com o entendimento exarado na Primeira Instância, excluindo o crédito tributário, referente às notas fiscais nº 946661, 999752, 999751, 999750, 999749, 999748, 999747, 9999746, 999745, 999744, 998743, 998742, 985803, 12142, 86382 e 86379.

 

Por outro lado, esta relatoria entende como insuficiente as meras alegações trazidas pela recorrente, afirmando que as mercadorias não foram entregues, ou ainda, estavam em desacordo com o pedido. A partir daí, afirma que observou o regramento contido no art. 89 do RICMS/PB que estabelece o procedimento a ser observado pelo remetente para retorno de mercadorias, por qualquer motivo não entregue ao destinatário.

 

Perscrutando os autos, verifica-se que foram apresentados ao órgão julgador monocrático documentos fiscais atestando esses retornos das mercadorias, consoante fls. 54/73. Os referidos documentos fazem menção à nota fiscal de origem, que consta no demonstrativo fiscal anexo às fls. 7/10, no qual está demonstrada a cobrança da multa por descumprimento de obrigação acessória ora combatida.

 

Os documentos fiscais trazidos à baila caracterizam os desfazimentos das operações mercantis como também revelam a desnecessidade de registro da nota fiscal de entrada na escrituração fiscal da ora recorrente. Diante dos documentos probatórios apresentados ao julgador singular, este excluiu do libelo basilar os valores indevidos, posicionamento ratificado por esta Relatoria.

 

Assim, restou exigível a multa referente às notas fiscais de entradas relacionadas no demonstrativo fiscal anexo às fls. 7/10, cujo lançamento na escrita fiscal não foi comprovado nem o seu retorno ou devolução ao remetente, motivo pelo qual remanesce configurada a falta do descumprimento da obrigação acessória de registrar as referidas notas no Livro Registro de Entradas ou nos arquivos magnéticos da Escrituração Fiscal Digital – EFD, de acordo com o período correlato.

 

Importante destacar que a prova do ato infracional, de que dispõe o Fisco Estadual, consiste nas próprias notas fiscais eletrônicas emitidas para a ora recorrente, consoante planilhas insertas às fls. 7/10 dos autos.

 

Diante disso, para comprovar a não concretização das operações em tela, é imprescindível a apresentação de notas fiscais que materializem o retorno, segundo estipulado pelo art. 89, inciso III, parágrafo único, do RICMS/PB, que foi observado pela nobre recorrente à época da impugnação. Naquela oportunidade, acostou aos autos cópias das notas fiscais de retorno, emitidas por alguns dos seus fornecedores, possibilitando ao julgador fiscal a exclusão das notas fiscais cujas mercadorias retornaram à origem.

 

Nesta instância julgadora, a recorrente não trouxe provas das alegações, logo não há meios legais para excluir a penalidade em questão.

 

Além do que o direito tributário, mercê de suas particularidades, apresenta circunstância excepcional em que o ônus da prova sofre inversão. É que, sendo o contribuinte, senhor da intimidade da empresa e, por conseguinte, detentor dos documentos da escrita, torna-se mais propriamente capaz de produzir o elemento probatório cuja posse detém. Ilegítimo seria exigir do fisco a produção da prova que se encontra nas mãos da parte oposta. Se o acusado detém a prova, deve exibi-la, valendo a sua negativa como fator de sua própria sucumbência.

 

Em sua defesa, a recorrente argui que a penalidade imposta no presente auto de infração foi anteriormente computada no Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002234/2014-32, todavia, verifico equívoco do contribuinte, porquanto o auto de infração referente à obrigação principal ter por numeração 93300008.09.0002228/2014-85, decorrente juntamente com o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002232/2014-43, em análise nesta Corte, da Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00005474/2014-49.

 

Isto posto, compete-me esclarecer que a multa por infração cobrada por meio do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0002228/2014-85, arrimada no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.3796/96, corresponde à multa por descumprimento de obrigação principal, que difere integralmente da sanção ora examinada, de acordo com a inteligência emergente do dispositivo legal infracitado, litteris:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):
(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;” (Lei nº 6.379/96)

 

Além do que, consultando o andamento processual do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0002228/2014-85, constatamos que o mesmo foi julgado em nesta Corte Administrativa, Acórdão nº 111/2019, da relatoria do Conselheiro Anísio de Carvalho Costa Neto, e o crédito tributário, referente à obrigação principal de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, declarado parcialmente procedente, com o afastamento da exigência de crédito tributário sobre os mesmos documentos, cuja multa acessória considerei indevida, conforme apontamentos acima ilustrados.

 

“Assim, todo o crédito tributário relativo aos seguintes documentos fiscais devem ser expurgados da peça acusatório por dever de Justiça: 94661, 999752, 999751, 999750, 999749, 999748, 999747, 999746, 999745, 999744, 998743, 998742, 985803, 12142, 86382, 86379, 206240 e 206231. Assim sendo, fica o crédito tributário devido para os meses de janeiro, fevereiro e março de 2013, computando os expurgos já referidos, da seguinte maneira:”

 

No que concerne à aplicação do benefício da dúvida, disposto no artigo 112 do CTN, caso o julgador não esteja convicto da regularidade fiscal, não entendo como admissível tal pleito, posto que as infrações constituídas pela autoridade administrativa não deixam dúvida quanto a ocorrência, não se enquadrando em qualquer das hipóteses contidas na legislação tributária.

 

Convém ressaltar que os demonstrativos acostados a este processo, juntamente com os registros fiscais apresentados nas declarações eletrônicas pelo próprio contribuinte, revelam a tipificação da ilicitude fiscal, materializada no Auto de Infração de Estabelecimento, afastando toda e qualquer dúvida e, desta feita, não há que se falar em aplicação do in dubio pro reo.

 

Quanto ao questionamento de que a penalidade é confiscatória, sua aplicação tem previsão legal na Lei nº 6.379/96, não havendo como excluir a penalidade ou reduzi-la, como pleiteia a recorrente. Cabe, ainda, ressaltar que foge à alçada dos órgãos julgadores a aplicação da equidade, bem com a declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 55 da Lei nº 10.094/2013, abaixo transcrito:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.

 

Pelo exposto, não nos resta outra opção, senão, alterar os valores da sentença monocrática, conforme demonstrativo a seguir:

 

 

 

Com estes fundamentos,

 

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para alterar quanto aos valores a decisão singular que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002232/2014-43, lavrado em 26/11/2014, e o Termo Complementar de Infração, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA, CCICMS n° 16.160.756-0, devidamente qualificada nos autos, fixando o crédito tributário no montante de R$ 4.279,81(quatro mil, duzentos e setenta e nove reais e oitenta e um centavos), a título de multa por descumprimento de obrigação acessória, arrimada nos artigos 85, II, “b”, 88, VII, “a”, e 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, por infringência ao artigo 119, VIII, c/c o art. 276, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/96, e aos arts. 4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009.

 

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o quantum de R$ 3.593,70 (três mil, quinhentos e noventa e três reais e setenta centavos), acrescido do valor de R$ 24.306,33 (vinte e quatro mil, trezentos e seis reais e trinta e três centavos), cancelado na presente decisão, totalizando R$ 27.900,03 (vinte e sete mil, novecentos reais e três centavos), relativo à penalidade proposta, em razão das fundamentações apresentadas neste voto.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 12 de julho de 2019.

Gilvia Dantas Macedo
Conselheira Relatora