ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1657392016-3
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: DAMIÃO SEVERINO DA SILVA ARMARINHO - ME
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE ITAPORANGA
Autuante: ANTONIO GERVAL PEREIRA FURTADO
Relator: CONS.º ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO.

INOBSERVÂNCIA DE DEVERES INSTRUMENTAIS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. OMISSÃO CARACTERIZADA. VERIFICAÇÃO PARCIAL. CONSTATAÇÃO, DE OFÍCIO, DE VÍCIO FORMAL. NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

A Infração de omissão de informações na Escrituração Fiscal Digital só deve ser aplicada a contribuintes que declaram suas informações através dos SPEDS, o que só ocorreu para o contribuinte autuado a partir do exercício janeiro de 2015, já que, até dezembro de 2014, apresentava suas declarações através da Guia de Informação Mensal (GIM).
Caracterizada a infração a partir de janeiro de 2015, deve ser aplicada a legislação destinada aos demais contribuintes do ICMS em vigor no Estado da Paraíba, tanto em relação ao imposto devido, o que no caso não se aplica por falarmos em descumprimento de obrigação acessória, quanto em relação às penalidades aplicáveis. Não se pode estender benefício de lei especial a quem se encontra em estado de insurgência à legislação tributária, sob pena de ver prosperar o brocardo “turpitudiem suam allegans non est audien”.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade  e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença prolatada na primeira instância, julgando, de ofício, PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002455/2016-72, lavrado em 30/11/2016, em desfavor da empresa DAMIÃO SERVERINO DA SILVA ARMARINHO - ME, inscrição estadual n° 16.148.572-3, devidamente qualificada nos autos, impondo ônus desta ação fiscal no montante de R$ 5.362,91 (cinco mil, trezentos e sessenta e dois reais e noventa e um centavos) de multa por infração aos artigos 4º e 8º do Decreto n. º 30.478/2009 e aplicação consequente do artigo 81-A, V, “a” da Lei 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo por vício formal o valor de R$ 24.656,25 (vinte e quatro mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e vinte e cinco centavos) de multa aplicada em função da inadequada descrição da infração para os períodos já referidos, sendo plausível a lavratura de novo auto de infração desde que respeitado o prazo decadencial. .     

P.R.I


Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de julho de 2019.



                                                    ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                Conselheiro Relator

               

                                              GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                        Presidente



Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA, GÍLVIA DANTAS MACEDO e MONICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.



                                  SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
                                                                    Assessora Jurídica

Relatório

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Neste colegiado examina-se o recurso voluntário, nos moldes do artigo 77 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002455/2016-72, lavrado em 30/11/2016, (fls. 4-6), no qual consta a seguinte infrações fiscal:

 

 

“0537 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL OMISSÃO – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS – O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviço.”

“NOTA EXPLICATIVA – Multa obrigação acessória EFD/GIM. Em razão da retroatividade benigna da lei tributária (art. 106, II – CTN) poderá ser aplicada para os fatos anteriores a penalidade acessória que mais favorecer ao contribuinte.”

 

Foram dados como infringidos o artigo 4º e 8º do Decreto 30.478/2009. O crédito tributário proposto foi de R$ 30.019,16 (trinta mil e dezenove reais e dezesseis centavos), de multa por infração, arrimada no artigo 81-A, V, da Lei 6.379/96.

           

O fiscal autuante, além de ter anexado aos autos a relação das notas fiscais de entrada não registradas nos livros próprios com suas respectivas chaves de acesso, acostou ao processo o relatório demonstrativo da multa aplicada, esclarecendo, pormenorizadamente, a memória de cálculo utilizada para a construção dosimétrica da pena.

 

Regularmente cientificado através de Aviso de Recebimento em 19/12/2016 (fl. 25), a empresa autuada apresentou reclamação em 17/01/2017, na qual se insurge contra os termos da autuação com base nas seguintes argumentações:

 

- que as notas fiscais foram devidamente lançadas;

 

Assim, reclama pelo acolhimento da reclamação com o fim de cancelamento do referido auto de infração. Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram remetidos à GEJUP, com distribuição ao Julgador RODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJO que exarou sentença considerando o auto de infração PARCIALMENTE PROCEDENTE, conforme ementa abaixo:

 

ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NÃO INFORMADAS NO SPED.

A constatação de notas fiscais de aquisição sem o devido lançamento no SPED, caracteriza a infração de descumprimento de obrigação acessória. Ajustes realizadas para exclusão dos valores que não tiveram o fato infringente denunciado no auto de infração e a tipificação da penalidade aplicada. Mantença parcial da acusação.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Cientificado da decisão de primeira instância administrativa através do Aviso de Recebimento (A. R.), em 16/8/2018, o autuado apresentou recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais em 14/9/2018 (fls. 91-100) no qual alega o seguinte:

 

- que em 2011, 2012, 2013, 2014 as notas fiscais foram lançadas através das GIMs;

 

- que as notas fiscais relativas ao exercício 2015 e 2016 foram todas lançadas nos SPEDs;

 

- que há dúvida sobre a aplicação da legislação em relação às empresas enquadradas no SIMPLES NACIONAL;

 

- que as empresas enquadradas no sistema especial pagarão o ICMS de acordo com as regras estabelecidas pela sistemática favorecida e que, somente em casos especiais, o que nesta contenda não se aplica, seria aplicável a legislação normal do ICMS;

 

- que as multas aplicáveis ao caso são as previstas na legislação do regramento do SIMPLES NACIONAL, assim como gera dúvida a dicção do artigo 83, da Resolução CGSN n. º 94/2011;

 

Por fim, pugna pelo cancelamento do auto de infração, com a declaração de sua improcedência para afastar do contribuinte quaisquer ônus decorrente desta ação fiscal.

 

Na sequência, os autos foram remetidos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento.

 

Este é o relatório.

 

 

Trata-se de recurso voluntário, nos moldes do que dispõe o artigo 77, interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00002455/2016-72 lavrado em 30/11/2016 (fl. 4-6) em desfavor da empresa DAMIÃO SEVERINO DA SILVA ARMARINHO - ME, devidamente qualificada nos autos.

 

Em primeira análise, cabe realçar que o lançamento fiscal observou, de forma rigorosa, as disposições do art. 142 do CTN, não importando qualquer pretensão de nulidade referente às hipóteses elencadas nos arts. 14, 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT), em conformidade com o que prescreve os referidos diplomas.

 

1)      ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS

 

Em relação a esta acusação, se deram como infringidos os artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09, assim como já referido, nos quais se encontram mandamentos relativos à expedição do arquivo digital EFD, in verbis:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

(...)

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

É de se ter em mente que a conformação do arquivo digital SPED já tinha previsão no projeto SPED, cuja regulamentação estava prevista no Decreto 6.022/2007, com vistas a um inter-relacionamento e cruzamento de informações entre os fiscos estaduais, do Distrito Federal e o Federal, assim como, também, pelos órgãos de controle, com o objetivo precípuo de uniformizar os padrões de apresentação das declarações para facilitação dos controles exercidos por esses órgãos em relação às operações realizadas pelas empresas em todo território nacional.

 

Nesses documentos, comparados com as declarações apresentadas, objeto do SPED, fica claro também que a autoridade fazendária fez prova inicial da ausência ou divergência de informações/documentos quando confrontados com a EFD, circunstância contra a qual se insurgiu o contribuinte suplicante, não se conformando com a inobservância flagrante aos artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09, assunto que adiante será abordado.

 

Em relação à dosimetria da pena, com a vigência da Lei 10.008/13, a infração à legislação, no que tange à infração cometida pelo contribuinte, com efeitos a partir de 1.9.2013, se acrescenta ao ordenamento jurídico as disposições do artigo 81-A, que na sua alínea V, alínea “a”, acrescentada pela Medida Provisória 215/13, prevê o seguinte:

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80, serão as seguintes:

[...]

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

a)       documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada;

[...]

 

E seria previsível que, em referência aos 5%, do inciso V, sem se referir a 5% de quê, tivéssemos a dúvida a respeito a que base se aplicaria o referido percentual, o que vem ser esclarecido pelo inciso IV, do referido artigo 80 a que faz referência o caput do artigo 81-A, a seguir:

 

Art. 80. As multas serão calculadas tomando-se como base:

[...]

IV - os valores das operações e das prestações ou do faturamento. (grifo nosso)

 

Assim é que o percentual de 5% sobre as operações omitidas é procedimento amparado em lei. Aliás, obrigatório para o fiscal autuante, sob dever de ofício, cuja inobservância seria capaz de imputá-lo penalidades gravíssimas.

 

Assim, diante do fato de a escrituração indicar a falta de lançamento de documentos fiscais nos livros próprios, fica evidenciado o ilícito cometido pelo contribuinte, sobre o qual recai o peso da legislação em vigor, mais especificamente aquela parcela que dispõe sobre as obrigações de fazer e deixar de fazer, em convergência com o que já decidiu reiteradamente o Conselho de Recursos Fiscais, cujo exemplo será demonstrado, em decisão recente:

 

Acórdão 544/2018

 

OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS – ESCRITURAÇAO FISCAL DIGITAL – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS – INFRAÇÃO CONFIGURADA.– MANTIDA DECISÃO RECORRIDA.- RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

 Reputa-se legítima a aplicação de multa por infração por restar evidenciado que a obrigação acessória de efetuar o lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias na escrita fiscal do adquirente foi por este descumprida.

 

Ocorre que, na casuística, percebe-se uma clara inconsistência na denúncia, especialmente com relação aos fatos geradores ocorridos nos exercícios de 2011, 2012, 2013 e 2014. Isso ocorre porque o contribuinte, assim como alegado em sua reclamação, oferecia as informações ao Fisco estadual por meio de Guia de Informação Mensal (GIM), assim como comprovado por consulta realizada no sistema ATF da SER.

 

Somente a partir de janeiro de 2015 é que o contribuinte passou a ser obrigado a prestar as informações através do SPED, o que pode também ser comprovado pelo mesmo sistema ATF, tendo realizado todas as prestações de informações por esse meio.

 

Dessa forma, não é de se espantar que haja uma flagrante incoerência na denúncia ao afirmar que houve omissão em relação à Escrituração Fiscal Digital para os exercícios de 2011, 2012, 2013 e 2014, já que o contribuinte, mesmo que tenha apresentado com omissão, apresentou suas declarações através da GIM, a que estava obrigado.

 

Por esse motivo, não me parece retocáveis as considerações já emanadas do voto proferido pelo julgador singular, que também afastou a denúncia com base nas dicções do artigo 16 e 17 da Lei n. º 10.094/2013, in verbis:

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento. (grifo nosso)

Neste diapasão, não pode ser outra a consideração senão a que afasta do contribuinte o ônus aplicado a ele por ocasião da lavratura do auto de infração, por nulidade em razão da forma, para esses exercícios.

 

Para os demais exercícios, verifica-se que o contribuinte, apesar de suas alegações apresentou para os fatos geradores ocorridos em janeiro, fevereiro, março, setembro de 2015 SPED sem qualquer anotação de aquisição ou de venda de mercadorias ou de prestações de serviços. Para os fatos geradores ocorridos em outubro e novembro de 2015 e de fevereiro, março, abril, junho e julho de 2016, mesmo apresentando movimento de mercadorias e/ou de prestações de serviço, não há qualquer coincidência entre as notas fiscais relacionadas pelo auditor fiscal e suas declarações EFD.

 

Em relação às alegações do contribuinte, se deve esclarecer que não há dúvida sobre a aplicação da legislação em vigor, especialmente a tributária. Não há dúvida que, em condições coeteris paribus, será a legislação especial a aplicável às empresas enquadradas no SIMPLES NACIONAL, aplicável, entretanto, com base num pressuposto: a regularidade estrita dos lançamentos fiscais e contábeis e do recolhimento integral do imposto devido.

 

Não satisfeita essa condição, os fatos geradores do tributo serão cobrados de acordo com a legislação vigente para os demais contribuintes, afastada para o caso, qualquer benefício que da lei especial decorra, inclusive baseado no princípio de direito que diz que turpitudiem suam allegans non est audien (não deve ser ouvido quem alega torpeza própria).

 

Por essa razão, deve o imposto ser cobrado com a alíquota aplicável nos fatos geradores como se contribuinte do ICMS fosse, sendo o decreto 18.930/97 o aplicável, assim como a dosimetria da pena deve ser aquela prevista na Lei n. º 6.379/96, assim como fez o auditor fazendário.

 

E para que se afaste qualquer dúvida que tenha pairado sobre a cabeça do contribuinte, se deve esclarecer que o que se está em litígio é a aplicação de penalidade por descumprimento de deveres instrumentais, razão pela qual falar em cobrança de ICMS parece demonstrar algum desconhecimento do contribuinte a respeito de que multa não é tributo, exatamente por que tributo, de acordo com o artigo 3º do CTN, é prestação pecuniária que não se constitua em sanção de ato ilícito.

 

Neste processo se fala de aplicação de penalidade. Não tendo trazido aos autos questões de fato e de direito capazes de combater as acusações que contra si foram direcionais, para além daquelas que já foram afastadas de ofício, não pode ser outro caminho do que manter integral a acusação para os demais exercícios.

 

Observe-se, inclusive, que, para os períodos em que o contribuinte demonstrou apresentar o lançamento das notas fiscais relacionadas pelo servidor fazendário, a data de entrega da declaração retificadora ocorreu após a ciência do auto de infração que ocorreu em 19/12/2016, não caracterizando a espontaneidade, não podendo ser elas aceitas como prova.

 

Assim sendo, para esses meses, o auto de infração deve se manter intacto, em função de ter sido caracterizada a infração, já que houve omissão nas informações prestadas pelo contribuinte, ficando assim configurado o crédito tributário levantado após os ajustes operados em razão dos argumentos apresentados:

 

 

 

Por todo o exposto,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença prolatada na primeira instância, julgando, de ofício, PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002455/2016-72, lavrado em 30/11/2016, em desfavor da empresa DAMIÃO SERVERINO DA SILVA ARMARINHO - ME, inscrição estadual n° 16.148.572-3, devidamente qualificada nos autos, impondo ônus desta ação fiscal no montante de R$ 5.362,91 (cinco mil, trezentos e sessenta e dois reais e noventa e um centavos) de multa por infração aos artigos 4º e 8º do Decreto n. º 30.478/2009 e aplicação consequente do artigo 81-A, V, “a” da Lei 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo por vício formal o valor de R$ 24.656,25 (vinte e quatro mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e vinte e cinco centavos) de multa aplicada em função da inadequada descrição da infração para os períodos já referidos, sendo plausível a lavratura de novo auto de infração desde que respeitado o prazo decadencial.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de julho de 2019.

ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator