ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº0655642016-6
TRIBUNAL PLENO DE JULGAMENTO
1ªRecorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
1ªRecorrida:ANA DULCE REGIS DE MENEZES PIRES
2ªRecorrente:ANA DULCE REGIS DE MENEZES PIRES
2ªRecorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP 
Repartição Preparadora:COLETORIA ESTADUAL DE CABEDELO 
Autuantes:ALAIN ANDRADE CARVALHO E LEONARDO DE SABOIA XAVIER
Relatora:CONS.ª GÍLVIA DANTAS MACEDO

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. IMPROCEDÊNCIA. DECLARAÇÃO DE FATURAMENTO EM VALOR SUPERIOR ÀS DECLARAÇÕES DAS OPERADORAS DE CARTÃO OU DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. RECOLHIMENTO DO ICMS NORMAL. AFASTADA A PRESUNÇÃO LEGAL JURIS TANTUM.  AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

Sucumbência da denúncia diante da constatação na declaração do PGDAS-D que a empresa informou em proporção superior às declarações emitidas pelas instituições financeiras e operadoras de cartão de crédito/débito, quando enquadrada no regime de apuração do Simples Nacional, bem como do recolhimento do ICMS Normal no período denunciado posterior à mudança do regime de tributação.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do recurso hierárquico por regular e do recurso voluntário, por regular e tempestivo, quanto ao mérito pelo desprovimento do primeiro e provimento do segundo, para reformar, de ofício, a sentença exarada na instância monocrática e julgar improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000653/2016-00, lavrado em 6/5/2016, contra a empresa ANA DULCE REGIS DE MENEZES PIRES, inscrição estadual n° 16.161.911-8, cancelando-se o respectivo crédito tributário no valor de R$1.113.361,78 (um milhão, cento e treze mil, trezentos e sessenta e um reais e setenta e oito centavos), pelos motivos exarados no presente voto.

 

P.R.E


Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 12 de agosto de 2019.

 
                                                                                      GÍLVIA DANTAS MACEDO
                                                                                          Conselheira Relatora

                                                                         GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                   Presidente


Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, THAÍS GUIMARAES TEIXEIRA, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA e PETRONIO RODRIGUES LIMA.
 

                                                                                  FELIPE TADEU LIMA SILVINO
                                                                                              Assessor Jurídico

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Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000653/2016-00, lavrado em 6/5/2016, contra a empresa ANA DULCE REGIS DE MENEZES PIRES, CCICMS n° 16.161.911-8, em razão da seguinte irregularidade verificada no exercício de 2012 e no período de 10/2014:

 

OMISSÃO DE VENDAS - Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

OMISSÃO DE VENDAS - CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO - Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

Considerando infringidos os art. 158, I, 160, I, c/c o art. 646, e art. 158, I, 160, I, c/c o art. 646, V, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, os auditores fiscais constituíram o crédito tributário, por lançamento de ofício, no importe de R$1.113.361,78 (um milhão, cento e treze mil, trezentos e sessenta e um reais e setenta e oito centavos), sendo R$ 556.680,89 (quinhentos e cinquenta e seis mil, seiscentos e oitenta  reais e oitenta e nove centavos) de ICMS e igual valor de multa por infração com arrimo no art. 82, V, “a”, da Lei 6.379/96.

 

Documentos instrutórios anexos às fls. 5/18 dos autos.

 

A autuada teve ciência proferida, através de via postal, em 24/5/2016, apresentando peça reclamatória, a qual está apensa às fls. 21/35 e anexos, às fls. 36/266.

 

Alega que a fiscalização a notificou duas vezes acerca do descumprimento da obrigação principal de cartão de crédito, as quais foram respondidas em tempo hábil, porém, mesmo assim, os auditores indevidamente lavraram o presente auto de infração.

 

Informa que a empresa pagou e apuou o ICMS referente ao cartão de crédito, através da conta gráfica do ICMS, especificamente os meses de setembro, outubro e novembro de 2012, além do período de outubro de 2014.

 

Argui que apenas se ausentou de enviar estas informações às autoridades fiscais, restando descumpridas, portanto, as obrigações acessórias.

 

Defende que foi tolhido seu direito ao contraditório e à ampla defesa, diante da falta de respostas às defesas das notificações, pelo que pleiteia que a desconsideração da autuação, ou ainda, sejam os autos remetidos em diligência para averiguação dos pagamentos realizados.

 

Discorre sobre as razões de fato e de direito do contribuinte se pautarem na informação dos valores apontados pelas operadoras de cartão terem sido considerados na conta gráfica do ICMS, além da rapidez na contagem do estoque realizada pela fiscalização e o quantitativo de mercadorias existente no estoque da empresa, acarretarem uma conclusão fora da realidade.

 

Diz que o método utilizado pela fiscalização contrariou a legislação do Estado da Paraíba, posto que a mesma possuía acesso às notas fiscais, assim o arbitramento foi desnecessário.

 

Ao final, requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a improcedência do auto de infração.

 

Conclusos os autos à GEJUP, com informação no Termo de Antecedentes Fiscais, de que não existe anotação de reincidência fiscal, às fls. 6, os autos foram distribuídos ao julgador singular, que decidiu pela procedência parcial do auto de infração, conforme ementa abaixo transcrita:

 

OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÕES COM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE.

Nas instâncias da Justiça Fiscal Administrativa do Estado da Paraíba, encontra-se pacificado o entendimento da presunção juris tantum de omissão de saída de mercadorias tributáveis, quando ficar constatada a ocorrência de diferença entre o valor das vendas declaradas pelo contribuinte em confronto com as informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, através das quais a declarante operacionalizou o maio de pagamento de suas vendas.

A apresentação dos Registros de Apuração do ICMS referentes aos meses de setembro a novembro de 2012 e outubro de 2014, associada ao comprovado pagamento tempestivo dos valores devidos nestes períodos, acarretou a derrocada de parte da acusação.

 

Após os ajustes realizados pela Primeira Instância, o crédito tributário restou constituído no montante de R$ 803.083,96 (oitocentos e três mil, oitenta e três reais e noventa e seis centavos), sendo R$ 401.541,98 de ICMS e o mesmo valor de multa por infração.

 

Interposto recurso de ofício (fl. 278), a empresa autuada, regularmente notificada da decisão singular, em 8/2/2018, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário tempestivo (fls. 281/299) perante este Colegiado, em 5/3/2018, reiterando os mesmos argumentos apresentados em reclamação à Primeira Instância e pedindo a reforma da decisão recorrida para decretar a improcedência do auto de infração.

 

Acresce em sua defesa que, no processo referente às obrigações acessórias, o julgador monocrático considerou cumpridas as referidas exigências fiscais, tendo mantido apenas o crédito tributário concernente ao período de outubro de 2014.

 

Alega que a empresa recorrente era optante pelo Simples Nacional em 2012, razão pela qual requer a aplicação da LC nº 123/2006, pertinente a este regime de apuração.

 

Discorre sobre a impossibilidade de aplicação da legislação estadual ao contribuinte enquadrado do regime do Simples Nacional, causando nulidade do auto de infração, além do agravamento da penalidade ao se afastar a LC nº 123/2006 e as resoluções do CGSN.

 

Suscita, por fim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a manutenção dos valores cancelados pelo julgador singular, o cancelamento do crédito remanescente, e, subsidiariamente, a redução da multa aplicada.

 

Requer ainda sustentação oral e a notificação no endereço da advogada subscritora.

 

Aportados os autos nesta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria para apreciação e julgamento, oportunidade em que foram remetidos à Assessoria Jurídica, com arrimo no art. 20, X, da Portaria GSER nº 183/2017, a qual se manifestou por meio de Parecer constante às fls. (304 a 309).

 

Devidamente instruídos, retornaram os autos conclusos para julgamento.

 

Eis o relatório.

 

 

A exigência que motivou o presente contencioso fiscal tem origem na acusação de omissão de vendas de mercadorias tributáveis, por haver declarado o valor de suas vendas tributáveis em montantes inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

Reconhecemos preambularmente como tempestivo o recurso interposto pelo contribuinte, apresentado dentro do prazo legal estabelecido no art. 77 da Lei nº 10.094/13.

 

Impõe-se declarar, ainda, que a peça basilar preenche os requisitos de validade estabelecidos no art. 142 do CTN e adotados na legislação que neste Estado regula o Processo Administrativo Tributário (Lei n° 10.094/2013, art. 41 e seus incisos), inclusive no que concerne aos elementos necessários à perfeita identificação da natureza da infração: “OMISSÃO DE VENDAS [...] por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito”.

 

Sob o aspecto formal, portanto, revela-se regular o lançamento de ofício em tela. Distintamente do que é aventado pela recorrente, não vislumbro causa de nulidade do auto de infração em apreço, vez que estão perfeitamente determinadas a pessoa do infrator e a natureza da infração, em conformidade com a legislação de regência.

 

No que tange à alegação preliminar sobre a impossibilidade de aplicação da legislação estadual ao contribuinte enquadrado do regime do Simples Nacional, o que acarretaria, no entendimento da recorrente, a nulidade da peça acusatória, não vejo como acatá-la pelo que passo a expor.

 

A Lei Complementar nº 123/2006 estabelece o deslocamento pra o regime geral de tributação, regido pelo RICMS/PB, nos casos em que o contribuinte optante do Simples Nacional incorre em omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou em quaisquer das condutas enumeradas no inciso XIII do §1º do seu artigo 13.

 

Assim, necessário se faz atentarmos para a natureza da infração cometida pela recorrente. Isto porque a acusação descrita no Auto de Infração refere-se a omissões de saídas de mercadorias tributáveis detectadas pela fiscalização por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito e, para estes casos, o artigo 13, § 1º, “f”, da LC nº 123/06 determina que seja utilizada a legislação tributária aplicável às demais pessoas jurídicas. Senão vejamos:

 

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1^o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; (g. n.)

 

Em que pesem os argumentos apresentados pela recorrente, entendo que a própria Lei Complementar nº 123/06 ofereceu solução clara para a questão, ao determinar que, na omissão de receitas, seja aplicada a legislação tributária atribuída às demais pessoas jurídicas. A clareza do texto normativo não exige do hermeneuta maiores esforços interpretativos.

 

É exatamente esta a regra adotada quando, por exemplo, o Simples Nacional atua como substituto tributário ou quando realiza uma operação de importação. Em todos estes casos (incluindo a conduta descrita no Auto de Infração), deve-se observar a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

 

Ultrapassadas as preliminares, adentremos na análise de mérito. Como se observa, a delação fiscal consiste na omissão de saídas tributáveis, apurada mediante cotejo entre as declarações de vendas de mercadorias tributáveis prestadas pela autuada e as informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, consoante o qual aquelas se verificaram com valores inferiores aos informados por estas, no exercício de 2012 e no período de 10/2014.

 

Pois bem, vê-se que o auditor fiscal adotou os valores informados pelas operadoras de cartão de crédito e débito (fls. 7) como vendas sem comprovação de emissão de documentos fiscais, uma vez que a empresa não apresentou documentos fiscais aptos a comprovar que a forma de pagamento da operação ocorreu por meio de cartão de crédito ou débito. Este procedimento fiscal está fundamentado no artigo 646 do RICMS/PB, senão vejamos:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n.)

 

Assim, conforme exegese da norma supra, evidencia-se quando da constatação de diferença no confronto realizado entre as informações das administradoras de cartões com o valor informado e registrado pela empresa, a ocorrência de omissão de saídas tributáveis, ou seja, a empresa teria efetuado a venda através de cartão de crédito e não registrado no livro Registro de Saídas o valor da operação para tributação, ensejando assim infração aos art. 158, inciso I, art. 160, inciso I, ambos do RICMS/PB, conforme transcrição ipsis litteris abaixo:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

No caso em tela, verifica-se que por se tratar de uma presunção juris tantum, o ônus probante se inverte para a empresa, que através de provas materiais, das quais é detentora, poderá ilidir a presunção, sucumbindo a tese acusatória de que teria ocorrido a omissão de saídas de mercadorias tributáveis.

 

Examinando as peças processuais, percebe-se que a autuada apresentou em Primeira Instância os livros físicos de Apuração do ICMS, Registro de Entradas e Registro de Saídas, alegando, entre diversos pontos, a apuração e recolhimento do imposto nos meses de setembro, outubro e novembro de 2012 e outubro de 2014, constantes da denúncia.

 

Em sua decisão o julgador singular, embora tenha verificado que a autuada era obrigada a prestar as informações fiscais através da Escrituração Fiscal Digital – EFD, o que o fez enviando os arquivos sem qualquer informação sobre as saídas e apuração, afastou a exigência do crédito tributário nos períodos de setembro, outubro e novembro de 2012 e outubro de 2014, diante da comprovação do recolhimento do ICMS, sob o código de receita 1101 – ICMS Normal, e da apuração realizada no livro físico apresentado.

 

Em sede de recurso, traz o contribuinte, visando à reforma da decisão singular,  a alegação de que a empresa, no exercício de 2012, era optante pelo Simples Nacional, razão pela qual requer a aplicação da LC nº 123/2006.

 

Consultando o sistema de informação desta Secretaria, verifiquei que a recorrente informou no PGDAS-D o faturamento auferido no exercício de 2012, conforme tabela abaixo:

 

 

Comparando os valores acima discriminados, declarados em tempo hábil e regulamentar, no PGDAS-D, com aqueles utilizados para compor a base de cálculo do imposto na presente denúncia, pude constatar que aqueles superaram os informados pelas operadoras de cartão em todos os meses do exercício de 2012.

 

Neste ponto, entendo que não há como deixar de acolher os valores expressos em Extratos do Simples Nacional, declarados no PGDAS-D, como meio de prova válida, visto que a mesma traduz a realidade do faturamento do contribuinte, mostrando-se capaz de atestar, de forma real e transparente, que os valores ali indicados e declarados por este representam fatos reais que lhes sucederam.

 

Na verdade, verifica-se que o autuado está inserido no regime especial de tributação do Simples Nacional, no exercício de 2012, o qual, por imposição da Lei Complementar nº 123/2006, declara seu faturamento  à Receita Federal do Brasil, por meio do PGDAS-D, constituindo essa declaração a base de cálculo para apuração e recolhimento dos tributos abrangidos pela sistemática inerente ao Simples Nacional, inclusive o ICMS, o que legitima os valores ali alocados.

 

Vejamos ainda que a infração em análise se refere à omissão de saídas de mercadorias tributáveis presumida diante da declaração das vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito, o que não pode ser mantida diante da constatação de que o faturamento informado, na verdade, superou tais informações das operadoras.

 

Destarte, posiciono-me no sentido de declarar a improcedência da infração no que tange ao exercício de 2012. Isto porque, no próprio sistema de informação desta Secretaria, constam provas, mais do que inequívocas, de que a recorrente teve faturamento em valores superiores ao movimento de venda de mercadorias extraídas do relatório das operadoras de cartão, demonstrando o equívoco da acusação para este exercício.

 

Entendimento este há muito pacificado em decisões desta Colenda Corte diante de casos similares, conforme Acórdão nº 184/2014, de relatoria da Cons.ª Maria das Graças D. de Oliveira Lima, cuja ementa abaixo transcrevo:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. PRELIMINARES. NÃO ACOLHIMENTO. CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO.  DECLARAÇÃO DE VENDAS EM VALORES INFERIORES AOS FORNECIDOS PELAS OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO/DÉBITO. PROVAS CAPAZES DE EXCLUIR O RESULTADO DO PROCEDIMENTO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA.

- Não caracteriza quebra de sigilo fiscal e financeiro o procedimento de apuração que inclui as informações das operadoras e cartões de crédito/débito, haja vista a existência de norma legal que lhes estabelece tal obrigação, e o detalhamento da consolidação CEF/TEF X GIM atesta existência da prestação das informações por parte das operadoras desse meio de pagamento. Não acolhidas, pois, as preliminares que, com base nesses fatos, suscitaram a nulidade do auto infracional.  

- A diferença a menor no valor das vendas declaradas pelo contribuinte em confronto com as informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito/débito com as quais a declarante opera autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ressalvado à acusada a prova da improcedência da acusação. Contudo, a comprovação de que o valor da receita bruta mensal e os do faturamento da empresa, ambos constantes da Declaração Anual do Simples Nacional e na GISS online do contribuinte superam os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito acarretou o desparecimento da diferença tributável inicialmente exibida, determinando, pois, a insubsistência da acusação fiscal.

 

Urge ressaltar, todavia, que a recorrente ao prestar as informações relativas ao seu faturamento, equivocadamente, enquadrou o valor total como se fosse referente a operações isentas do ICMS, ou seja, informou indevidamente isenções, o que deve ser prontamente retificado pelo contribuinte, haja vista a inexistência da concessão do benefício da isenção, independentemente do produto comercializado, quando nos referimos a contribuintes do Simples Nacional no âmbito do Estado da Paraíba.

 

Ao meu sentir, o presente caso não se enquadra mais como omissão de saídas, porém, constato a ocorrência de infração derivada de diferença de base de cálculo, atinente ao ICMS devido a este Estado, porquanto a recorrente ter segregado incorretamente o valor recolhido no Simples Nacional, em todo o exercício de 2012, decorrente da informação por ela prestada de que as operações de revenda de mercadorias era isentas do ICMS, devendo ser, portanto, autuada por dentro do Simples Nacional, conforme as disposições da Lei Complementar nº 123/2006 e da Resolução CGSN nº 94/2011, vigente à época:

 

Resolução CGSN nº 94/2011

 

Art. 85. Considera-se também ocorrida infração quando constatada: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 33, § 4º)

I - omissão de receitas;

II - diferença de base de cálculo;

III - insuficiência de recolhimento dos tributos do Simples Nacional. (g.n.)

 

Com relação ao período de outubro de 2014, em que o contribuinte se enquadrava no regime de tributação normal, após a análise do recolhimento efetuado pela recorrente à época, sob o código de receita 1101 – ICMS Normal, do relatório apresentado sob o título de livro Registro de Apuração de ICMS, bem como do relatório apresentado como livro Registro de Entradas, ratifico o entendimento da instância prima em acatar o recolhimento, afastando a exigência do crédito tributário denunciado.

 

Neste diapasão, reformamos o entendimento da Instância Prima, declarando a  improcedência do auto de infração, em face da comprovação de que a recorrente teve faturamento em valores superiores ao movimento de venda de mercadorias extraídas do relatório das operadoras de cartão, no exercício de 2012, e do recolhimento efetuado pela recorrente à época, sob o código de receita 1101 – ICMS Normal, para o período de outubro/2014.

 

 

 Com este entendimento é que,

 

VOTO - pelo recebimento do recurso hierárquico por regular e do recurso voluntário, por regular e tempestivo, quanto ao mérito pelo desprovimento do primeiro e provimento do segundo, para reformar, de ofício, a sentença exarada na instância monocrática e julgar improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000653/2016-00, lavrado em 6/5/2016, contra a empresa ANA DULCE REGIS DE MENEZES PIRES, inscrição estadual n° 16.161.911-8, cancelando-se o respectivo crédito tributário no valor de R$1.113.361,78 (um milhão, cento e treze mil, trezentos e sessenta e um reais e setenta e oito centavos), pelos motivos exarados no presente voto.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar. 

Tribunal Pleno, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 12 de agosto de 2019..

Gilvia Dantas Macedo
Conselheira Relatora