ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1817222013-8
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Recorrida: VP COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - SANTA RITA
Autuantes: JOSE ROBERTO GOMES CAVALCANTI, ELIAS FRANCISCO RODRIGUES FILHO
Relator: CONS. SUPLENTE CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ
Relatora do Voto Divergente: CONS.ª THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA

DECADÊNCIA. TERMO COMPLEMENTAR DE INFRAÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. AJUSTES NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONTA MERCADORIAS. VÍCIO FORMAL.  AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Confirmada a decadência de parte dos créditos constituídos através de Termo Complementar de Infração, conforme aplicação do art. 173, I, do Código Tributário Nacional.
Mantida a redução dos valores dos créditos tributários lançados na inicial, decorrente da realização de diligência que comprovou a regularidade de diversas operações da autuada.
A constatação de prejuízo bruto não se presta para fundamentar a acusação fiscal de omissão de vendas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, razão pela qual restou insubsistente o lançamento, pelo reconhecimento de vício formal.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à maioria e de acordo com o voto divergente da relatora, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e quanto ao mérito pelo seu provimento parcial, para alterar a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002337/2013-11, lavrado em 27 de dezembro de 2013, contra a empresa VP COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP, CCICMS n° 16.143.445-2, já qualificada nos autos, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 693.469,40 (seiscentos e noventa e três mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e quarenta centavos), sendo R$ 346.734,70 (trezentos e quarenta e seis mil, setecentos e trinta e quatro reais e setenta centavos) de ICMS, por infringência aos art. 158, I, e 160, I, com fulcro no artigo 646 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº. 18.930/97, e R$ 346.734,70 (trezentos e quarenta e seis mil, setecentos e trinta e quatro reais e setenta centavos) de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “f”, da Lei nº. 6.379/96.   Ao tempo em que cancela o valor de R$ 1.213.250,94 (um milhão, duzentos e treze mil, duzentos e cinquenta reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 606.625,47 (seiscentos e seis mil, seiscentos e vinte e cinco reais e quarenta e sete centavos) de ICMS e R$ 606.625,47 (seiscentos e seis mil, seiscentos e vinte e cinco reais e quarenta e sete centavos) de multa por infração, pelas razões acima expendidas..   P.R.I

P.R.I.


Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 20 de setembro  de 2019.



                                                                             THAÍS GUIMARAES TEIXEIRA 
                                                                             Conselheira Relatora Divergente



                                                                   GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE 
                                                                                              Presidente



Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, acompanhando o voto divergente vencedor: ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, PETRONIO RODRIGUES LIMA e MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS; acompanhando o voto original: MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES e DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES.




                                          SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
                                                                                       Assessora Jurídica

Relatório

 

Senhora Presidente do Conselho de Recursos Fiscais, Senhores Conselheiros, Senhora Assessora Jurídica e membros desta Secretaria de Estado da Receita.

 

Em sessão realizada nesta Corte de Justiça Fiscal no dia 6 de setembro de 2019, foi proferido voto da relatoria do Cons. Suplente Christian Vilar de Queiroz que declinou sua decisão pela procedência parcial do Auto de Infração de Estabelecimento de n° 93300008.09.00002337/2013-11, lavrado em 27 de dezembro de 2013, contra a empresa VP COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP, CCICMS n° 16.143.445-2, em razão das seguintes irregularidades verificadas nos exercícios de 2010 a 2013:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS - Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS - Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através de levantamento da Conta Mercadorias.

 

Da leitura do voto surgiu a decisão da relatoria, conforme disposta na ementa, abaixo:

 

DECADÊNCIA. TERMO COMPLEMENTAR DE INFRAÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTOS DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. AJUSTES NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONTA MERCADORIAS. PROCEDIMENTO FISCAL IRREGULAR. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- Confirmada a decadência de parte dos créditos constituídos através de Termo Complementar de Infração, conforme aplicação do art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

- Mantida a redução dos valores dos créditos tributários lançados na inicial, decorrente da realização de diligência que comprovou a regularidade de diversas operações da autuada.

- A constatação de prejuízo bruto não se presta para fundamentar a acusação fiscal de omissão de vendas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, razão pela qual restou insubsistente o lançamento.

 

Posto em votação, solicitei vista dos autos para melhor apreciar a matéria relacionada às irregularidades fiscais no tocante à OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS, relativa aos exercícios de 2010 e 2012.

 

Em preâmbulo, faço minhas as considerações tecidas pelo nobre relator em seu voto, as quais me acosto, em parte, das razões de decidir, comungando com as fundamentações da análise das arguições de mérito, especificamente no que tange à parcial procedência da acusação de FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS.

 

A divergência aqui defendida encontra guarida em um aspecto formal a ser analisado por esta Corte Administrativa. De acordo com a relatoria de origem, estaria evidenciada nos autos a improcedência da segunda acusação, tendo em vista que, nos seus dizeres:

 

É sabido que a diferença tributável advinda de prejuízo bruto, evidenciado mediante o Levantamento da Conta Mercadorias não arbitrada (Lucro Real), quando corretamente aplicada, repercute na falta de recolhimento do ICMS em decorrência da prática irregular de falta de estorno de crédito fiscal proporcional às saídas realizadas abaixo do custo de aquisição (Ilação do art. 85, III, do RICMS/PB).

 

Esse procedimento é apropriado aos contribuintes possuidores de escrita contábil. Ademais, observa-se que nesse caso, não poderia ser objeto de arbitramento do Lucro Bruto de 30% previsto na legislação fiscal, visto possuir tributação com base no Lucro Real com adoção de escrituração contábil regular – Diário, Demonstração do Resultado do Exercício e Balanço Patrimonial, devidamente escriturado, onde os livros contábeis encontram-se revestidos de todas as formalidades exigidas pelas Resoluções do CFC e autenticadas pela Junta Comercial do Estado da Paraíba em data anterior a ação fiscal.

 

No caso dos autos, realizar o Levantamento da Conta Mercadorias não arbitrada, como de fato o fez, essa técnica fiscal não se concilia com a infração denunciada (omissão de vendas de mercadorias tributáveis), posto evidenciar, tal técnica, ilícito de natureza distinta, como explicitada acima.

 

Dessa forma, a descrição da infração posta na peça fiscal é utilizada quando o contribuinte, por não apresentar escrita contábil regular, ficar impossibilitado de apurar o lucro real, divergindo, assim, da situação real da empresa autuada, que é detentora de registros contábeis.

 

Constatado o erro cometido, acato totalmente os argumentos do contribuinte e dessa forma, entendo que se justifica a improcedência desta acusação.

 

Pois bem. Após criteriosa análise dos documentos que instruíram a acusação em pauta, em divergência com o entendimento adotado pela relatoria de origem, verifico a existência de vício de natureza formal no Auto de Infração lavrado, especialmente no que tange à descrição dos fatos.

 

Sem desrespeito ao trabalho da fiscalização, importa reconhecer que, apesar de identificar corretamente o sujeito passivo, o libelo acusatório não descreveu perfeitamente a conduta infracional, vez que acusou como Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis – Conta Mercadorias, quando na verdade apurou a Falta de Estorno de Crédito Fiscal, nos termos do art. 85, III, do RICMS/PB.

 

Neste caso, no meu sentir, a divergência constatada não atrairia a improcedência da acusação, mas sim o reconhecimento de vício formal, vez que se amolda perfeitamente com o disposto no art. 17, II e III, da Lei nº 10.094/2013:

 

 Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Fato que corrobora com o entendimento ora esposado é a Manifestação Fiscal acostada às fls. 1.362, onde a autoridade fiscal se pronuncia no sentido de:

 

Os trabalhos de auditoria foram efetuados pelos livros ficais e contábeis da empresa(protocolo de entrega e devolução dos mesmos devidamente assinados pelas partes), folha 587 do referido processo;

 

Quanto as Contas Mercadorias dos exercícios fiscalizados, foram levantadas pelo Livro de Apuração e através do Lucro Real, para empresas com escrita contábil, e estão anexadas aos eventos da Ordem de Serviço pelo sistema PDF;

 

Somado a isso, observa-se que em medida saneadora constante às fls. 1.367, foi solicitada a juntada dos demonstrativos relativos ao procedimento fiscal Conta Mercadorias (exercícios 2010 e 2012), os quais aportaram aos autos às fls. 1.373/1.375, em que se observa que os valores apurados foram obtidos por meio da técnica CONTA MERCADORIAS - LUCRO REAL.

 

Assim, não restam dúvidas de que o imposto devido foi apurado corretamente, isto é, há materialidade configurada, sendo apenas descrito de maneira equivocada, ensejando tão somente um vício formal, nos termos já delineados.

 

Neste sentido, recorro ao texto normativo dos arts. 15 e 16 da Lei nº 10.094/13, que evidenciam a necessidade de nulidade do procedimento fiscal, na hipótese de incorreções ou omissões que comprometam a natureza da infração, o que caracteriza a existência de vício formal na acusação, passível de novo procedimento fiscal, como se vê no texto normativo abaixo:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Há que se ressaltar que o fato de o contribuinte não ter sido notificado da juntada dos referidos demonstrativos, não enseja o cerceamento do direito de defesa, ou mesmo viola a ampla defesa e o exercício do contraditório, vez que, se por um lado a própria acusação está inquinada de vício de natureza formal, o que já reabre a possibilidade de refazimento de nova autuação fiscal, por outro, a inadequação da técnica foi arguida pela empresa autuada desde a sua reclamação, quando afirmou que foi analisada a sua contabilidade durante a fiscalização.

 

Diante disso, pronuncio-me pela ineficácia da acusação Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis – Conta Mercadorias, por existirem razões suficientes que caracterizem a sua nulidade, dando, assim, à Fazenda Estadual o direito de fazer um novo feito fiscal, na forma regulamentar e respeitado o prazo constante no art. 173, II, do CTN, com a correta descrição dos fatos.

 

Quanto aos demais aspectos, como dito anteriormente, acompanho o entendimento exarado pelo relator originário, confirmando a parcial procedência do feito, conforme tabela anexa:

 

 

Em face desta constatação processual,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e quanto ao mérito pelo seu provimento parcial, para alterar a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002337/2013-11, lavrado em 27 de dezembro de 2013, contra a empresa VP COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP, CCICMS n° 16.143.445-2, já qualificada nos autos, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 693.469,40 (seiscentos e noventa e três mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e quarenta centavos), sendo R$ 346.734,70 (trezentos e quarenta e seis mil, setecentos e trinta e quatro reais e setenta centavos) de ICMS, por infringência aos art. 158, I, e 160, I, com fulcro no artigo 646 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº. 18.930/97, e R$ 346.734,70 (trezentos e quarenta e seis mil, setecentos e trinta e quatro reais e setenta centavos) de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “f”, da Lei nº. 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo o valor de R$ 1.213.250,94 (um milhão, duzentos e treze mil, duzentos e cinquenta reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 606.625,47 (seiscentos e seis mil, seiscentos e vinte e cinco reais e quarenta e sete centavos) de ICMS e R$ 606.625,47 (seiscentos e seis mil, seiscentos e vinte e cinco reais e quarenta e sete centavos) de multa por infração, pelas razões acima expendidas.

 

Em tempo, no que se refere ao crédito tributário afastado em razão da existência de vício formal na infração Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis – Conta Mercadorias, determino que seja realizado outro feito fiscal com a descrição correta dos fatos, atendido o prazo constante no art. 173, II, do CTN.

 

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 20 de setembro de 2019.

 

 

 

THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA

         Conselheira Divergente

 

 

 

 

PROCESSO Nº 1817222013-8 

TRIBUNAL PLENO

RECORRENTE    :GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS 

RECORRIDA       :VP COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP

PREPARADORA :COLETORIA ESTADUAL DE SANTA RITA

AUTUANTES       :JOSÉ ROBERTO GOMES CAVALCANTI E ELIAS FRANCISCO

                                RODRIGUES FILHO

RELATOR            :CONS.º CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ 

 

 

DECADÊNCIA. TERMO COMPLEMENTAR DE INFRAÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTOS DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. AJUSTES NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONTA MERCADORIAS. PROCEDIMENTO FISCAL IRREGULAR. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- Confirmada a decadência de parte dos créditos constituídos através de Termo Complementar de Infração, conforme aplicação do art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

- Alterada a redução dos valores dos créditos tributários lançados na inicial, decorrente da realização de diligência que comprovou a regularidade de diversas operações da autuada.

- A constatação de prejuízo bruto não se presta para fundamentar a acusação fiscal de omissão de vendas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, razão pela qual restou insubsistente o lançamento.

 

 

 

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002337/2013-11, lavrado em 27 de dezembro de 2013, contra a empresa VP COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP, CCICMS n° 16.143.445-2, em razão das seguintes irregularidades verificadas nos exercícios de 2010 a 2013:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS - Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS - Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através de levantamento da Conta Mercadorias.

 

Considerando infringidos os artigos 158, I e 160, I, com fulcro no artigo 646; 158, I, e 160, I, com fulcro no artigo 643, §4º, II, e 646, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº. 18.930/97, os auditores fiscais constituíram o crédito tributário, por lançamento de ofício, no importe de R$ 1.866.682,70 (um milhão, oitocentos e sessenta e seis mil, seiscentos e oitenta e dois reais e setenta centavos), sendo R$ 933.341,35 (novecentos e trinta e três mil, trezentos e quarenta e um reais e trinta e cinco centavos) de ICMS e igual valor de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº. 6.379/96.

 

Documentos instrutórios anexos às fls. 06 a 58 dos autos.

 

Cientificada pessoalmente desta ação fiscal, em 7/1/2014, a empresa autuada apresentou peça reclamatória, consoante fls. 60/67, e anexos, fls. 68/1.354, na qual argui o registro das notas fiscais e discorre sobre a utilização inadequada da técnica do levantamento da conta Mercadorias, diante da escrituração contábil regular da empresa, pelo que requer a improcedência do auto de infração.

 

Remetidos os autos para contestação, à fl. 1.361, os autuantes apresentaram justificativas para a desconsideração das provas e manutenção na íntegra da denúncia.

 

Em saneamento, a Auditoria Jurídica da Gerência de Julgamentos de Processo Fiscais solicitou os demonstrativos das contas Mercadorias dos exercícios de 2010 e 2012, os quais foram anexados aos autos às fls. 1.373 a 1.375 pela fiscalização.

 

Com informação de que não há registro de reincidência processual, fls. 1.364, os autos foram conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos à julgadora fiscal monocrática, que os enviou em diligência à fiscalização para análise das provas trazidas pela defesa, para a qual foi designado o auditor fiscal Waldson Gomes Magalhães para revisão dos trabalhos através de Ordem de Serviço Específica.

 

Do referido procedimento de diligência, o auditor revisor efetuou a juntada às fls. 1.389/1.414, dos autos, concluindo pela confirmação parcial dos lançamentos realizados no auto de infração objeto do presente processo.

 

Conforme relatório fiscal acostado às fls. 1.390, o revisor informa que, diante das novas ferramentas de auditoria, constatou o registro de parte das notas fiscais discriminadas pelos autuantes, entretanto detectou a falta de lançamento de novas notas fiscais não denunciadas anteriormente, pelo que lavrou Termo Complementar de Infração (fl. 1.389), constituindo crédito tributário no montante de R$ 40.037,64, sendo R$ 20.018,82 de ICMS e igual valor de multa por infração.

 

Ato contínuo, a autuada foi cientificada, através de Aviso de Recebimento – A.R., fl. 1.418, em 9/8/2017, contudo não interpôs defesa.

 

Na instância prima, a julgadora monocrática decidiu pela procedência parcial do feito fiscal, fls. 1.420/1.429, de acordo com o pensamento esposado na ementa infracitada, litteris:

 

OMISSÃO DE SAÍDA DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO. CONTA MERCADORIAS. CONCORRÊNCIA ENTRE AS INFRAÇÕES. AFASTADA A DE MENOR VULTO. PROVAS DA DEFESA. EXCLUSÃO DAS NOTAS FISCAIS REGISTRADAS. CONFIRMAÇÃO PARCIAL.

Caracterizada a concorrências entre a infração de omissão de saídas de mercadorias tributáveis detectadas através da constatação de falta de lançamento de notas fiscais de aquisições não lançadas nos livros próprios e da repercussão advinda do levantamento da Conta Mercadorias, referentes aos mesmos exercícios, devendo ser afastada aquela de menor monta tributável.

A falta de registro de notas fiscais de aquisição nos livros próprios autoriza a presunção de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido. In casu, a apresentação de provas pela defesa acarretou a derrocada de parte do crédito tributário denunciado.

 

Com as alterações efetuadas pela decisão monocrática, o crédito tributário remanescente foi fixado em R$ 581.296,20, sendo R$ 290.648,10 (duzentos e noventa mil, seiscentos e quarenta e oito reais e dez centavos) de ICMS, e R$ 290.648,10 (duzentos e noventa mil, seiscentos e quarenta e oito reais e dez centavos) de multa por infração.

 

Tendo em vista que a autuada não acessou o Domicílio Tributário Eletrônico  - DT-e, no prazo estabelecido pela Lei nº 10.094/2013, considera-se efetivada a ciência da notificação acerca da decisão singular em 13/5/2018, nos termos da alínea “b” do inciso III do § 3º do art. 11 da referida Lei.

 

Observando os trâmites regulares, enfim, os autos foram remetidos a esta Corte Julgadora e distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

Este é o relatório.

 

 

 

O objeto do recurso hierárquico a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora para proceder parcialmente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002337/2013-11, lavrado contra a empresa em epígrafe, conforme denúncias anteriormente relatadas.

Em primeira instância, a julgadora singular tornou sem efeito a acusação “OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS” por observar concorrência com os valores apurados na delação de “FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS”, nos respectivos períodos, ocasionando a figura do bis in idem. Dessa forma, cancelou o imposto apurado para os exercícios/fatos geradores dos exercícios de 2010 e 2012, quanto à omissão de saídas pretéritas, em decorrência do levantamento da conta Mercadorias, pois os créditos apurados para esta infração são de monta menor.

No caso em tela, discordo do entendimento da Instância Prima, pois, no caso dos autos, verifica-se que o procedimento fiscal realizado pelas autoridades fazendárias lançadoras elegeu o Levantamento da Conta Mercadorias, sem arbitramento do lucro bruto, relativamente aos exercícios de 2010 e 2012, e a diferença tributável, resultante desses levantamentos, a fiscalização entendeu como caracterizadora da repercussão fiscal de omissão de saídas tributáveis.

É sabido que a diferença tributável advinda de prejuízo bruto, evidenciado mediante o Levantamento da Conta Mercadorias não arbitrada (Lucro Real), quando corretamente aplicada, repercute na falta de recolhimento do ICMS em decorrência da prática irregular de falta de estorno de crédito fiscal proporcional às saídas realizadas abaixo do custo de aquisição (Ilação do art. 85, III, do RICMS/PB).

Esse procedimento é apropriado aos contribuintes possuidores de escrita contábil. Ademais, observa-se que nesse caso, não poderia ser objeto de arbitramento do Lucro Bruto de 30% previsto na legislação fiscal, visto possuir tributação com base no Lucro Real com adoção de escrituração contábil regular – Diário, Demonstração do Resultado do Exercício e Balanço Patrimonial, devidamente escriturado, onde os livros contábeis encontram-se revestidos de todas as formalidades exigidas pelas Resoluções do CFC e autenticadas pela Junta Comercial do Estado da Paraíba em data anterior a ação fiscal.

No caso dos autos, realizar o Levantamento da Conta Mercadorias não arbitrada, como de fato o fez, essa técnica fiscal não se concilia com a infração denunciada (omissão de vendas de mercadorias tributáveis), posto evidenciar, tal técnica, ilícito de natureza distinta, como explicitada acima.

Dessa forma, a descrição da infração posta na peça fiscal é utilizada quando o contribuinte, por não apresentar escrita contábil regular, ficar impossibilitado de apurar o lucro real, divergindo, assim, da situação real da empresa autuada, que é detentora de registros contábeis.

Constatado o erro cometido, acato totalmente os argumentos do contribuinte e dessa forma, entendo que se justifica a improcedência desta acusação. No caso dos autos, não se trata de mero “erro na descrição da infração”, uma vez que em momento algum verificou-se o nascimento do fato gerador.

Torna-se importante ressaltar que com a eventual diferença tributária apurada no levantamento da Conta Mercadorias – lucro arbitrado, evidencia-se uma Omissão de Vendas, através da ausência de emissão das respectivas notas fiscais, resultando na falta de recolhimento do ICMS.

Contrariamente, no caso do levantamento da Conta Mercadorias – lucro real apresentar uma suposta diferença de ICMS a recolher, tem-se um possível “prejuízo bruto” auferido pela empresa, em virtude dela ter revendido as sua mercadorias, documentadas através de documentos fiscais, todavia, abaixo do custo de aquisição, gerando a necessidade da realização do estorno do respectivo crédito do ICMS.

Dessa forma, o sujeito passivo não praticou nenhuma irregularidade relacionada ao fato de deixar de omitir as suas vendas tributáveis.

Quanto à infração de falta de lançamento de nota fiscal, constante do auto de infração em análise, mantenho-a, todavia com os devidos ajustes.

 

Antes de adentrarmos no mérito da presente contenda, devemos nos ater à declaração de decadência pela instância monocrática dos créditos tributários constituídos através de Termo Complementar de Infração relativamente aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2010.

 

Vejamos que a fiscalização, no intuito de exigir a diferença tributável apurada nos novos relatórios de auditoria, lavrou o presente termo, contudo o crédito, referente ao exercício de 2010, encontra-se decaído, com fundamento no art. 173, I, do Código Tributário Nacional – CTN, que estabelece a contagem do prazo decadencial, aplicável ao caso em tela:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 

 

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

Destarte, o prazo constituição do crédito tributário, atinente ao exercício de 2010, expirou em 31/12/15, ocorrendo, portanto, a decadência deste, porquanto a autuada ter sido cientificada da lavratura do Termo Complementar de Infração tão-somente em 9/8/2017, com a realização da diligência pelo auditor fiscal revisor, pelo que ratifico a exclusão do crédito constituído através do Termo Complementar de Infração relativamente aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2010, realizado pela julgadora singular.

 

Passo, então, ao exame da acusação remanescente.

 

Está em discussão uma situação em que o contribuinte omitiu o registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias, cuja infração autorizou ao entendimento de que as mercadorias foram adquiridas com receitas marginais resultantes de vendas pretéritas irregulares, durante os exercícios de 2010 a 2013.

 

A saber, a emissão da nota fiscal carreia para o contribuinte destinatário a obrigatoriedade do seu lançamento no livro próprio para controle de suas operações subsequentes. Uma vez constatada a falta de registro da entrada de nota fiscal emitida em nome do adquirente, impõe-se a transferência do ônus da prova negativa de aquisição para o contribuinte, tendo em vista a presunção de que mercadorias foram vendidas sem o recolhimento do imposto devido.

 

Trata-se de uma presunção legal, tendo seu fulcro no art. 646 do RICMS/PB, conforme se vê pela redação a seguir:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (grifos nossos)

 

Pois bem. É de bom alvitre esclarecer, que a obrigatoriedade de escrituração no Livro Registro de Entradas envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 276, c/c art. 166-U, do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)

 

Art. 166-U. Em relação ao DANFE e à NF-e, aplicam-se, no que couber, as normas previstas para os demais documentos fiscais.

 

Da parte grifada do texto se extrai que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, tributadas ou não. A entrada de mercadoria no estabelecimento, qualquer que seja, nasce a obrigação do lançamento da nota fiscal respectiva no Livro Registro de Entradas. Do contrário, a legislação tributária autoriza a presunção de que trata o artigo 646, acima destacado, de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, desde que, por óbvio, tenha havido dispêndio financeiro nas referidas aquisições. O citado dispositivo acompanha o que determina a Lei nº 6.379/96 no parágrafo 8º do seu artigo 3º.

 

Ressalte-se, o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, em que as entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos art. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I – sempre que promoverem saída de mercadorias;

(...)

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I – antes de iniciada a saída de mercadorias.

 

Assim, havendo a falta de lançamento de notas fiscais de entrada, caracterizada estará a presunção de que houve a falta de recolhimento do imposto em virtude da omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, presunção esta determinada em lei, cabendo ao contribuinte apresentar provas capazes de elidir a ação fiscal.

 

Examinando os ajustes realizados pelo auditor fiscal revisor, vemos que o mesmo constatou o registro de parte das notas fiscais denunciadas originalmente pelos autuantes, às fls. 08 a 57, dos autos, pelo que as afastou da presente acusação, entretanto lavrou Termo Complementar de Infração para exigência da diferença tributável baseada em nova relação colacionada às fls. 1.391 a 1.414, sobre a qual a autuada não apresentou defesa.

 

Em Primeira instância, a julgadora singular acatou o resultado da diligência, diante das planilhas acostadas pelo auditor fiscal, durante o procedimento revisional, após constatação da veracidade das alegações, baseadas nas provas carreadas aos autos pela defesa.

 

Cumpre-nos assinalar ainda que a instância monocrática excluiu da relação de notas fiscais não lançadas, apresentada pelo revisor, às fls. 1.391 a 1.414, aquelas sem identificação da chave de acesso ou cópia do referido documento fiscal, diante da impossibilidade de garantir a ocorrência de desembolso financeiro na operação mercantil.

Quanto aos ajustes promovidos pela julgadora singular, acolho-os, em parte, pois, no caso da autuação em análise, faz-se imperioso excluir, apenas as operações cuja ausência da cópia das notas fiscais em operações interestaduais modelo 01, ou seja, as que não são eletrônicas, onde, neste caso, as cópias constituirão provas materiais essenciais para a caracterização do ilícito fiscal.

Ainda, imprescindível que se diga que em se tratando dos documentos fiscais eletrônicos, inexiste a obrigatoriedade da identificação da chave de acesso nos demonstrativos fiscais, bastando, apenas, o número do documento fiscal, devido ao fato de serem informações disponibilizadas no sistema desta Secretaria ou no Portal Nacional da NF-e para visualização e impressão.

No caso em deslinde, verifica-se que a empresa apresentou, segundo apontado na diligência, provas parciais para quase todos os meses que foram objeto desta exigência fiscal. Dessa forma, a empresa comprovou e justificou parte dos valores referente a essa denúncia.

 

Lado outro, deve ser mantida à exigência referente às demais Notas Fiscais, tendo em vista que a impugnante não conseguiu afastar a imputação que pesa sobre si, não apresentando o comprovante do registro das notas fiscais de aquisição das mercadorias nos livros fiscais próprios, em conformidade com o relatório do reexame fiscal (fls. 1.391/1.414), excepcionando, apenas a decadência do crédito tributário do ano de 2010, exigido pela lavratura do Termo Complementar de Infração (fl. 1.389) e os seguintes documentos fiscais não eletrônicos, relativo às operações interestaduais a serem excluídos do mencionado relatório revisional, vejamos:

 

 

                       

 

 

DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEVIDO:

 

Depois de enfrentadas todas as questões de mérito, verificamos que os créditos tributários efetivamente devidos pela Impugnante apresentaram a seguinte configuração:

 

Com este entendimento é que,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e quanto ao mérito pelo seu provimento parcial, para alterar a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002337/2013-11, lavrado em 27 de dezembro de 2013, contra a empresa VP COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP, CCICMS n° 16.143.445-2, já qualificada nos autos, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 693.469,40 (seiscentos e noventa e três mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e quarenta centavos), sendo R$ 346.734,70 (trezentos e quarenta e seis mil, setecentos e trinta e quatro reais e setenta centavos) de ICMS, por infringência aos art. 158, I, e 160, I, com fulcro no artigo 646 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº. 18.930/97, e R$ 346.734,70 (trezentos e quarenta e seis mil, setecentos e trinta e quatro reais e setenta centavos) de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “f”, da Lei nº. 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo o valor de R$ 1.213.250,94 (um milhão, duzentos e treze mil, duzentos e cinquenta reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 606.625,47 (seiscentos e seis mil, seiscentos e vinte e cinco reais e quarenta e sete centavos) de ICMS e R$ 606.625,47 (seiscentos e seis mil, seiscentos e vinte e cinco reais e quarenta e sete centavos) de multa por infração, pelas razões expostas no presente voto.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Tribunal Pleno, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 06 de setembro de 2019.

                                                                                                                                                          Christian Vilar de Queiroz
                                                                                                                                                              Conselheiro Relator