ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo N°0342452017-9
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:MATOS AGRÍCOLA LTDA.
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO–JOÃO PESSOA
Autuante:ROBERTO ELI PATRÍCIO DE BARROS
Relator:CONS.º ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

DECADÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, I, DO CTN, SEMPRE QUE O CONTRIBUINTE OMITIR DO FISCO AS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS REALIZADAS. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PERFEITA DESCRIÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL. PLENO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. DEVERES INSTRUMENTAIS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS. OMISSÃO E DIVERGÊNCIA. INFRAÇÕES CARACTERIZADAS. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. AUTORIZAÇÃO. ART. 106, II, “C”, DO CTN. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA, EX OFFICIO, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Quando se tratar de omissão, em qualquer de suas configurações, a decadência será demonstrada apenas em observância ao que dispõe o artigo 173, I, do CTN, não sendo aplicável o que dispõe o artigo 150, § 4º, do mesmo códex tributário.
Não se configura nulidade quando o lançamento de ofício traz todas as informações necessárias ao pleno exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório, em observância aos artigos 14 a 17 da Lei n. º 10.094/2013, sendo crível entender ser o comparecimento do contribuinte às duas instâncias de julgamento administrativo-tributário reflexo disso.
A apresentação dos arquivos magnéticos devem obedecer ao layout definido na legislação tributária com a inclusão de todos os documentos fiscais de entrada e saída de mercadorias a qualquer título, sob pena de incorrer em infração à lei com aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória.
A falta de lançamento de notas fiscais de entradas/saídas nos livros próprios resulta em aplicação de penalidade por descumprimento dos deveres instrumentais, com efeito do cobrar crédito tributário relativo às multas previstas na Lei n. º 6.379/96.
Sempre que a conduta se provar idêntica, aplicar-se-á a lei mais benéfica, ainda que a vigência seja posterior à ocorrência do fato gerador, por observância ao previsto no artigo 106, II, “c”, do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu desprovimento, para reformar, de ofício, a sentença prolatada na primeira instância, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0000411/2017-99, lavrado em 10/3/2017, em desfavor da empresa MATOS AGRÍCOLA LTDA., inscrição estadual n° 16.121.213-1, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus decorrente desta ação fiscal, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 76.675,48 (setenta e seis mil, seiscentos e setenta e cinco reais e quarenta e oito centavos) referentes à multa por descumprimento de obrigação acessória por infringência aos artigos 4º e 8º do Decreto n. º 30.478/2009 e art. 119, VIII, c/c art. 276, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n. º 18.930/96 e aplicação das penalidades previstas nos artigos 81-A, V, “a”, e 85, II, “b” e 88, VII, “a”, todos da Lei n. º 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo o crédito tributário no montante de R$ 1.454,89 (hum mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais e oitenta e nove centavos), pelos motivos já expostos.      
 

P.R.I

 

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de outubro  de 2019.

 

                                                                             ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                                              Conselheiro Relator

    

                                                                           GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                     Presidente

 

Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, THAIS GUIMARAES TEIXEIRA, CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ (SUPLENTE) e MONICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.

 

                                               SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
                                                                                               Assessora Jurídica

#

 

Neste colegiado examina-se o recurso voluntário, nos moldes do artigo 77 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática (fls. 34-40) que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000411/2017-99, lavrado em 10/3/2017, (fls. 3-7), no qual constam as seguintes infrações fiscais:

 

“0513 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇO >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar ou ter informado com divergência os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.”

 

“0537 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar ou ter informado com divergência na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.”

 

“0171 - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios.”

 

O representante fazendário constituiu o crédito tributário, dada a infringência aos artigos 4º e 8º do Decreto n. º 30.478/2009 e art. 119, VIII, c/c art. 276, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n. º 18.930/96, sendo proposta aplicação da penalidade no montante de R$ 78.130,37 (setenta e oito mil, cento e trinta reais e trinta e sete centavos), a título de multa por descumprimento de obrigação acessória, arrimada nos artigos 88, VII, “a”, 81-A, V, “a” e 85, II, “b”, todos da Lei nº 6.379/96.

 

Regularmente cientificado na forma pessoal em 26/4/2017 (fl. 7), a empresa autuada apresentou reclamação (fl. 29) em 26/5/2017 (fl. 28), na qual se insurge contra os termos da autuação sob reproche com base nos seguintes fundamentos:

 

- que seja reduzida a penalidade na proporção de 5 UFR´s-PB para 3 UFR´s-PB, na forma da legislação em vigor, em função da infração de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios;

 

Por fim, requer a revisão da autuação em decorrência dos motivos expostos na sua peça reclamatória.

 

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 31), foram os autos conclusos à instância prima (fls. 32), ocasião em que o julgador singular – João Lincoln Diniz Borges – em sua decisão, manifesta-se pela procedência do auto de infração por descumprimento de obrigações acessórias, impondo ao contribuinte o ônus integral decorrente da ação fiscal, conforme ementa abaixo:

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE INFORMAÇÃO DAS OPERAÇÕES NA EFD. OMISSÃO DE FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. DENÚNCIAS COMPROVADAS.

Restou comprovada procedência da acusação pautada em exigência de informações fiscais na EFD, impondo a aplicação da penalidade por descumprimento de obrigação acessória, nos termos da legislação vigente.

O comando normativo do artigo 276 do RICMS/PB obriga todos os contribuinte a efetuarem a escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento. A falta de lançamento de quaisquer notas fiscais de aquisição nos livros próprios caracteriza descumprimento de obrigação acessória.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.

 

Regularmente cientificado da decisão de primeira instância administrativa através de Aviso de Recebimento (A. R.) – fl. 43 (JT 80821422 o BR) -, em 29/11/2018 (fl. 43), o autuado apresentou recurso voluntário (fls. 45-71) ao Conselho de Recursos Fiscais em 29/12/2018 (fl. 44), no qual se insurge contra os termos da decisão de primeira instância sob os seguintes fundamentos:

 

- que o auto de infração é nulo porque exige prova negativa impossibilitando o exercício da ampla defesa e do contraditório, já que, ao fazer referência ao artigo 646 do RICMS/PB, não fez referência a qual fatos indiciários previsto no inciso I a V do referido artigo está sendo imputado à recorrente;

 

- que também é nulo porque ao se referir à descrição de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, resultando a presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, não elaborou nota explicativa que pudesse esclarecer a referida presunção;

 

- que é nulo porque não existe prova material, impressa ou em arquivo magnético, das notas fiscais de entrada que foram consideradas pela fiscalização;

 

- que o recurso voluntário é tempestivo;

 

- no mérito, que não há correlação lógica entre o fato presuntivo, de falta de registro das notas fiscais de aquisição, com a presunção de omissão de saídas, sendo necessária a auditoria da conta caixa;

 

- que se verificou a decadência para os fatos geradores ocorridos entre janeiro e abril de 2012, por incidência do artigo 150, § 4º, do CTN, devendo ser excluído o crédito tributário no valor de R$ 82.646,83;

 

- que não o auto só deveria ter sido lavrado apenas para “aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória como medida de justiça tributária” (fl. 65);

 

- que deveria ser realizada diligência em observância e busca da verdade material;

 

 

Por fim, requer o acolhimento do cerceamento ao direito de defesa, com sua nulidade consequente, em função do lançamento de ofício estar baseado numa capitulação legal genérica, artigo 646 do RICMS/PB, além de, eventualmente, improceder a autuação por estar fundamentado em uma ficção jurídica de “falta de registro de notas fiscais nos livros próprios”, que não se subsume a quaisquer dos fatos presuntivos elencados no artigo 646 do RICMS/PB. Adiante, requer que, caso não reconhecidos os argumentos anteriores, seja reconhecida a decadência em parte do crédito tributário levantado, além de corrigir os demonstrativos em relação às saídas de ativo imobilizado, assim como em relação àquelas sujeitas ao regime de substituição tributária. Por fim, reconhece a procedência da aplicação de penalidade por descumprimento de obrigação acessória (fl. 71), além de protestar por aceite de todos os meios de prova em direito admitido.

 

Na sequência, os autos foram remetidos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento.

 

Este é o relatório.

 

 

Trata-se de recurso voluntário, nos moldes do que dispõe o artigo 77 da Lei n. º 10.094/2013, interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000411/2017-99, lavrado em 10/3/2017 (fl. 3-7) em desfavor do contribuinte MATOS AGRÍCOLA LTDA., inscrição estadual n. º 16.121.213-1, já devidamente qualificado nos autos.

 

DAS NULIDADES

 

O contribuinte, nos aspectos que dizem respeito à nulidade do lançamento, alega que a infração foi descrita de forma genérica, no sentido em que não consta no processo qualquer conteúdo elucidativo a respeito das acusações que lhe foram dirigidas. Ouso discordar do recorrente porque do auto de infração é possível extrair todos os elementos de fato narrados na peça acusatória.

 

Ora, não é matéria desconhecida. Muito pelo contrário. Ao omitir do conhecimento do Fisco estadual a aquisição de mercadorias e cujas notas fiscais deixou de lançar na sua escrituração fiscal, incorreu na infração de deixar de cumprir as determinações dos artigos 4º e 8º do Decreto n. º 30.478/09, assim como dos artigos 119, VIII, c/c 276, ambos do RICMS/PB, como facilmente se extrai do lançamento de ofício.

 

E, neste ponto, se faça uma ressalva a respeito da confusão epistemológica assumida pelo contribuinte na sua defesa. É de se extrair do recurso que, insistentemente, faz menção ao artigo 646 do RICMS/PB, disposição normativa que sequer foi mencionada neste processo.

 

É de se espantar que, diante da clareza semântica disposta no auto de infração, tal confusão tenha sido assumida pelo contribuinte, tanto que, sem perceber, assume a culpa pela infração relativa ao descumprimento da obrigação acessória, ao afirmar em seus pedidos que “por fim, resta-nos acatar a aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória, como medida de Justiça Tributária.” (fl. 71)

 

E é exatamente desta matéria que trata este processo: auto de infração lavrado contra o contribuinte por descumprimento de obrigação acessória de lançar nos livros próprios as notas fiscais de aquisição, sendo aplicadas as penalidades previstas nos artigos 88, VII, “a”, 81-A, V, “a” e 85, II, “b”, todos da Lei nº 6.379/96.

 

Por esse mesmo motivo é que não pode prosperar a alegação de que a acusação é genérica. Muito pelo contrário. Diante de uma legislação que já está em vigor há mais de cinco anos, os termos das normas vigentes já deveriam ser de conhecimento dominante do contribuinte, razão pela qual alegar acusação genérica demonstra que o autuado deixou de observar os documentos acostados ao processo.

 

Qualquer desventura que nos leve a passear pelas folhas do processo vai nos conduzir às páginas 8-24 do processo, nas quais consta relação esmiuçada dos documentos objeto do auto de infração em litígio, sendo possível, facilmente, deslindar o motivo do libelo acusatório. O contribuinte deveria, sim, provar que os documentos acostados à relação referida (cuja chave de acesso está disposta para cada um deles) foram lançados da sua escrita fiscal e/ou contábil, o que não fez, razão pela qual a alegação de nulidade é inverossímil.

 

Sendo, por essas razões, uma acusação precisa, e observante às disposições do artigo 142, do CTN, atendeu aos comandos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, além do devido processo legal, já que colocou à disposição do contribuinte os elementos do auto de infração, em conformidade com a norma referida, senão vejamos:

 

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

 

Pelas mesmas razões é de se constatar, diante da peça acusatória, que a fiscalização descreveu adequada e suficientemente as disposições normativas constantes da legislação do ICMS na Paraíba, colocando ao seu dispor informações mais do que bastantes para que pudesse se contrapor às acusações constantes do processo.

 

Assim, nulidade deve se insurgir contra a própria defesa que, alheia ao conteúdo legal que se coloca neste processo faz menção estapafúrdia a respeito do artigo 646 do RICMS/PB que sequer foi citado no libelo acusatório: um devaneio injustificado. E nesse ponto afirme-se que o auto de infração não fez qualquer menção a qual dos incisos do artigo 646 do RICMS/PB está sendo imputado ao contribuinte. Nem poderia, já que não é dessa matéria que este processo trata.

 

Em outro ponto, como já afirmado, e diante da estrambótica referência ao artigo 646 do RICMS/PB, também não é nulo porque se refere à presunção de omissão de saídas, diferente do que alegou o contribuinte. Exatamente porque a alegação não faz o menor sentido para o auto de infração em litígio administrativo. Estamos diante de matéria jurídica completamente diferente, causando estranheza a confusão estabelecida pelo contribuinte em seu recurso voluntário.

 

E também não se diga aqui, por tudo posto, que se estaria a exigir comprovações através da prova negativa (diabólica) do contribuinte. O que se exige é que, diante da robusta plêiade comprovativa elaborada pela fiscalização, que o contribuinte, além das alegações, faça prova de que lançou os documentos fiscais diante da acusação de que não o fez. Em contraposição, apenas alegou.

 

Por isso é que a essa alegação deve-se despender um pouco mais de energia. Não é prova negativa que se pede. É demonstração positiva de que lançou as notas fiscais que foram emitidas em seu desfavor no Livro Registro de Entradas cuja comprovação se estabelece às folhas 8-24. E realce-se: se alguém de má-fé emitiu-as, que adote os procedimentos cíveis e penais cabíveis para responsabilizar os supostos infratores. Sua conduta letárgica só pode levar a Administração à conclusão de que se conformou com as circunstâncias fática e jurídicas, cujos efeitos são se responsabilizar pelas infrações constatadas.

 

Neste diapasão, não merece acolhida também o argumento a respeito do qual seria impossível deduzir quais as notas fiscais foram reconhecidas como não lançadas ou lançadas. Aliás, as provas acostadas aos autos pela fiscalização e pelo contribuinte foram suficientes para que houvesse a inteira compreensão da prática da infração e de toda sua extensão, com as correções que foram feitas a partir das alegações do contribuinte.

 

E não poderia ser diferente, resguardado na impossibilidade de, diante do fato de não ter lançado as notas fiscais, em clara inobservância às disposições legais relativas ao ICMS, fosse dado ao contribuinte o conforto de alegar seus próprios erros para se salvar da aplicação da penalidade prevista em lei, em inobservância às disposições do brocardo nemo auditur propriam turpitudinem allegas (ninguém é ouvido alegando a própria torpeza).

 

Em outro plano, é preciso que se esclareça que estamos diante de circunstâncias fáticas e de direito a conferir, com a lavratura do auto de infração, o nascimento de uma obrigação de natureza tributária que contra a qual se insurge o contribuinte. Resume-se, portanto, a questões de prova e de argumentos, mas não de interpretação de lei. A lei é clara e autoriza a lavratura do auto de infração quando a autoridade fazendária estiver diante da infração constatada de descumprimento da obrigação acessória em razão da falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios.

 

Por isso mesmo que não se pode dar azo à alegação de que houve lesão ao direito à ampla defesa e ao contraditório em circunstâncias nas quais exerceu, o contribuinte, o direito de espernear no duplo grau de jurisdição previsto na Lei n. º 10.094/13 e no Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais. Por esse motivo rejeito suas alegações para infirmar que nenhum vício é capaz de macular a peça acusatória.

 

DA DECADÊNCIA

 

Inicialmente, ao se analisar a preliminar de mérito aduzida, esta se materializa na alegação de incidência da decadência, em decorrência da aplicação do art. 150, § 4º do CTN. De acordo com o contribuinte, em virtude da ciência do auto de infração ter sido realizado em 26/4/2017, os créditos tributários decorrentes dos fatos geradores ocorridos nos períodos compreendidos entre os meses de janeiro a abril de 2012 não seriam mais devidos, em vista da impossibilidade da Administração Pública exercitar o poder de constituir o crédito tributário, em função da ocorrência do instituto da decadência tributária.

 

A esse respeito, tem-se como certo que o ato administrativo do lançamento tributário, classificado pelo Código Tributário Nacional como procedimento, tem a função de promover a constituição do crédito tributário. Assim, de acordo com a melhor doutrina, o referido lançamento tem natureza jurídica mista, sendo declaratória da existência da obrigação tributária, ao mesmo tempo em que é constitutivo do crédito.

 

Ocorrido o fato gerador, nasce a obrigação, fazendo a convergência entre o acontecimento ocorrido no mundo fenomênico, ensejador do crepúsculo da referida imposição, e a previsão legal disposta na legislação. Dessa convergência, surge o direito da Fazenda constituir o crédito tributário, o que se dá pelo lançamento, em qualquer de suas modalidades, de acordo com a natureza do tributo em cobrança.

 

Com o lançamento, torna-se exigível a matéria tributada, tendo em vista que o lançamento apura a liquidez na ocorrência do fato imponível, constituindo-se o resultado de tal atividade o próprio crédito tributário, em condições de cobrança e revestido das garantias legais que lhe são inerentes.

 

Ocorre, que, para conferir segurança jurídica na relação jurídica que nasce com a ocorrência do fato gerador entre Administração Pública e contribuinte, a lei também impõe limites a regulamentar a atividade administrativa do lançamento tributário, sendo uma delas a decadência, afastando a possibilidade de que essa relação jurídica se eternize no tempo. Por isso, como qualquer outro ato, administrativo ou não, submete-se aos efeitos decorrentes da inércia prolongada, tendo em vista o ato de lançar constituir-se, a um só tempo, um direito e um dever pertencente ao sujeito ativo tributário.

 

Ao classificar tal direito, tem-se que é direito potestativo (de lançar), em função de não exigir qualquer ação ou omissão da outra parte (sujeito passivo) para que se materialize, demandando, apenas, a ação do sujeito ativo na direção da consecução da constituição do ato necessário. Nessas circunstâncias, adotando a classificação científica promovida pelo respeitado doutrinador paraibano Agnelo Amorim, como o direito defendido aqui é potestativo, ele se submeteria aos prazos decadenciais, que poriam fim às condições que permitiriam a constituição do crédito tributário.

 

Em relação ao ICMS, como se submete ao chamado lançamento por homologação - classificação definida pelo CTN e vorazmente criticada pela melhor doutrina -, o que ocorre é que, em havendo a inércia do sujeito ativo na constituição do crédito tributário, ocorrendo o pagamento, haveria a homologação tácita do pagamento realizado, ainda que fosse efetivado a menor.

 

Amparada a essa homologação tácita, em razão do decurso do prazo definido em lei, incidiria os efeitos da decadência, um dos quais afetando o direito de rever o dito recolhimento antecipado, por meio lançamento de ofício (por exemplo, auto de infração). Portanto, ocorrem dois fenômenos distintos e a um só tempo, primeiro a homologação tácita do pagamento eventualmente realizado, segundo a impossibilidade da revisão da quitação efetivada, ainda que de forma incorreta, pela incidência da decadência.

 

Analisando o aspecto da data inicial para a contagem dos prazos, vê-se que haverá a incidência do art. 150, § 4°, caso haja o pagamento antecipado, promovido pelo contribuinte, conforme se conclui pelo dispositivo transcrito abaixo:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

De outra sorte, no caso de não haver pagamento algum, e nos casos de que o contribuinte omite da Fazenda o conhecimento das operações com mercadorias realizadas, não haverá substrato a ser homologado, motivo pelo qual o prazo inicial será aquele disposto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional, tendo em vista que não haverá o que homologar-se tacitamente, incidindo, dessa forma, a decadência sobre o poder de lançar de ofício o crédito que o estado entender correto. Assim:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

Com base na miríade de ações em que se envolve a discussão a respeito do termo inicial da contagem do prazo para verificação da decadência, os Tribunais, em direção ao que prevê a referida norma do CTN, tendo que enfrentar a questão de forma tão repetitiva, emitiu inclusive uma Súmula específica, dando conta de que, é o artigo 173, I, que se aplica para os casos de omissão:

 

Súmula n. º 555 do STJ. Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. (grifo nosso)

 

Portanto ao analisar o caso em deslinde, pelas circunstâncias e especificidades da querela administrativa, destaca-se que, em relação à denúncia de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, com a consequente aplicada de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, a legislação autoriza a lavratura do auto de infração..

 

Assim, não é preciso destacar aquilo que o vocábulo OMISSÃO significa para se chegar à conclusão que, se o movimento de mercadorias, com base no qual a fiscalização encontrou matéria tributável foi omitida do controle do Fisco estadual, será a dicção do dispositivo do CTN destacado – art. 173, I – que prevalecerá para início da contagem do prazo de verificação da decadência, que será o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.

 

Sendo esse dia, o dia 1º/1/2013, é possível observar que a decadência ocorreria se Administração não tivesse dado ciência do lançamento de ofício (auto de infração) até o dia 31.12.2017. Como a ciência se verificou em 27/4/2017, é fácil perceber que a decadência não se operou para o crédito levantado, referente à acusação inserta no libelo acusatório, não se operando os efeitos da extinção do crédito tributário nos moldes do que prescreve o artigo 156, V, do CTN, in verbis:

 

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

[...]

V - a prescrição e a decadência;

[...]

 

MÉRITO

 

Em primeiro plano, assim como alegou o contribuinte, deve declarar tempestivo o presente recurso, em razão do próprio encadeamento de atos que se seguiram à ciência, por parte do contribuinte, da decisão de primeira instância. Como se pode constatar à fl. 43 do processo, essa ciência se deu em 29/11/2018 (quinta-feira).

 

Assim sendo, o prazo de contagem dos trinta dias regulamentares começa a conta a partir do dia 30/11/2018 (sexta-feira), se expirando no dia 29/12/2018, que foi no sábado. Sendo assim, o primeiro dia útil seguinte a este passou a ser o dia 02/01/2019 (quarta-feira), donde se conclui que, tendo apresentado o recurso voluntário em 19/12/2018, se apresenta reconhecidamente tempestiva a peça impugnatória.

 

ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇO

1ª e 2ª ACUSAÇÕES

 

Em relação a esta acusação, se deram como infringidos os artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09, assim como já referido, nos quais se encontram mandamentos relativos à expedição do arquivo digital EFD, in verbis:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

(...)

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

É de se ter em mente que a conformação do arquivo digital SPED já tinha previsão no projeto SPED, cuja regulamentação estava prevista no Decreto 6.022/2007, com vistas a um inter-relacionamento e cruzamento de informações entre os fiscos estaduais, do Distrito Federal e o Federal, assim como, também, pelos órgãos de controle, com o objetivo precípuo de uniformizar os padrões de apresentação das declarações para facilitação dos controles exercidos por esses órgãos em relação às operações realizadas pelas empresas em todo território nacional.

 

Nesses documentos, comparados com as declarações apresentadas, objeto do SPED, fica claro também que a autoridade fazendária fez prova inicial da ausência ou divergência de informações/documentos quando confrontados com a EFD, circunstância contra a qual se insurgiu o contribuinte suplicante, não se conformando com a inobservância flagrante aos artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09, assunto que adiante será abordado.

 

No que tange à dosimetria da pena, é de se realçar que, em se tratando de penalidade, há autorização legal expressa – e até constitucional, ainda que lá se refira expressamente à lei penal –, para que se apliquem os mandamentos do CTN, no seu artigo 106:

 

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifo nosso)

 

No caso em análise, diante das manifestações do acusado a respeito do assunto, mesmo que diante da omissão provada de inobservância à legislação em vigor, é de se aplicar ao caso, as prescrições legais que digam respeito às situações menos gravosas, diante de lançamento de ofício que se ateve às questões de aplicação de penalidade.

 

Ocorre que, com a vigência da Lei 10.008/13, a infração à legislação, no que tange a infração cometida pelo contribuinte, com efeitos a partir de 1.9.2013, se acrescenta ao ordenamento jurídico as disposições do artigo 81-A, que na sua alínea V, alínea “a”, acrescentada pela Medida Provisória 215/13, prevê o seguinte:

 

E seria previsível que, em referência aos 5%, do inciso V, sem se referir a 5% de quê, tivéssemos a dúvida a respeito a que base se aplicaria o referido percentual, o que vem ser esclarecido pelo inciso IV, do referido artigo 80 a que faz referência o caput do artigo 81-A, a seguir:

 

Art. 80. As multas serão calculadas tomando-se como base:

[...]

IV - os valores das operações e das prestações ou do faturamento.

 

Assim, tendo adotado conduta de informar com divergências as EFDs em decorrência de não ter lançado as notas fiscais de saídas de mercadorias nos já referidos períodos de outubro e dezembro de 2013, o contribuinte se queda à aplicação da legislação em vigor, mais especificamente aos artigos 88, VII, “a” para o mês de outubro de 2013 e do artigo 81-A, V, “a”, ambos do RICMS, in verbis:

 

Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir:

[...]

VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

a)       documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80, serão as seguintes:

[...]

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

a)       Documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada;

[...]

 

Assim é que tanto a utilização do parâmetro de 5 UFR-PB, para o mês de outubro de 2013, quanto o percentual de 5% sobre as operações omitidas, para o mês de dezembro de 2013, são procedimentos amparados em lei. Aliás, obrigatório para o fiscal autuante, sob dever de ofício, cuja inobservância seria capaz de imputá-lo penalidades administrativas.

 

E, diga-se de passagem, que, ao exercer o direito à defesa no duplo grau de jurisdição administrativa, é fato a comprovar que seu direito à defesa plena foi exercido em toda plenitude, não cabendo, assim, alegação de cerceamento. Só que, ao exercê-lo, não foi capaz de provar que as notas relacionadas pela fiscalização foram lançadas. Não acostou, para isso, qualquer documento capaz de afastar a acusação.

 

Portanto, em realce, é preciso esclarecer ao contribuinte o conteúdo do que a ele foi dirigido: aplicação de penalidade por descumprimento da obrigação acessória, resultante da constatação de que não lançou nos livros próprios as notas fiscais de aquisição. Aliás, a esse imputação, o contribuinte se conforma, quando à folha 65 do processo, em seu recurso, admite que o auto só deveria ter sido lavrado com esse fim.

 

E a despeito das alegações do contribuinte de que é improcedente por não ter provado, ouso discordar porque a autoridade fazendária relacionou, dando conta dos detalhes de cada documento fiscal, todo o corpo probatório referente à acusação de falta de lançamento de notas fiscais nos livros próprios, sendo possível vislumbrar, facilmente, a matéria tributável.

 

Assim, diante do fato de a escrituração indicar a falta de lançamento de documentos fiscais de entrada/saída nos livros próprios, fica evidenciado o ilícito cometido pelo contribuinte, sobre o qual recai o peso da legislação em vigor, mais especificamente aquela parcela que dispõe sobre as obrigações de fazer e deixar de fazer, em convergência com o que já decidiu reiteradamente o Conselho de Recursos Fiscais, a exemplo do seguinte acórdão:

 

Acórdão n. º 642/2018

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NOS LIVROS REGISTRO DE ENTRADAS E NOS LIVROS REGISTRO DE SAÍDAS. DENÚNCIAS CONFIGURADAS EM PARTE. VÍCIO FORMAL. QUITAÇÃO PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A legislação tributária é clara quanto à obrigatoriedade de se lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas, cuja falta é punível com multa específica 03 (três) UFR-PB por documento fiscal. Ilação ao artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96. Excluída a multa no período em que o contribuinte estava obrigado à entrega da EFD. Cabível, pois, a anulação parcial da ação fiscal, sem que disso resulte a impossibilidade do autor em intentar nova ação, com os períodos remanescentes.

Mantida a correção da penalidade proposta diante da ausência de penalidade específica para a infração de falta de lançamento de notas ficais no livro Registro de Saídas, interpretação do artigo 85, VI, da Lei n° 6.379/96, mais benéfica ao contribuinte.

Pagamento pelo contribuinte do valor remanescente, posterior à decisão da instância prima, acarretando a extinção do crédito tributário no que se refere à parte quitada, conforme os ditames do art. 156, do CTN. (grifo nosso)

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO

 

Em relação a essa acusação, sabe-se que a condição de contribuinte do ICMS no Estado da Paraíba impõe a todos enquadrados em tal circunstância uma série de obrigações, sejam de natureza principal, sejam de natureza acessória. Uma das quais é o efetivo e regular lançamento, nos livros próprios, das notas fiscais de aquisição de mercadorias no respectivo Livro Registro de Entradas.

 

Para que esteja em plena observância com as disposições da legislação em vigor, o contribuinte precisa escriturar uma série de livros fiscais previstos para o efetivo controle da Administração Fazendária, sem prejuízo da obrigação de emitir os documentos fiscais sempre que obrigado. Isso é entendimento que se depreende das disposições do artigo 119, VIII, do RICMS, ao regulamentar aos deveres instrumentais a que estão obrigados os contribuintes do ICMS no estado da Paraíba:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

[...]

VIII - escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento;

[...]

 

Aliás, a escrituração do Livro Registro de Entradas é de obrigatoriedade só excepcionada para específicos contribuintes que, em condição de hipossuficiência, situam-se em circunstância especial, o que para o denunciado não ocorre. Assim, persiste, para ele, a obrigatoriedade de escriturar o referido livro, nele devendo, obrigatoriamente, lançar todas as notas fiscais de compra de mercadoria – tributáveis ou não. É inteligência que se depreende do artigo 267 do RICMS:

 

Art. 267. Os contribuintes e demais pessoas obrigadas à inscrição deverão manter, em cada um dos estabelecimentos, os seguintes livros fiscais de conformidade com as operações que realizarem:

I - Registro de Entradas, modelo 1;

II - Registro de Entradas, modelo 1-A; (grifo nosso)

III - Registro de Saídas, modelo 2;

IV - Registro de Saídas, modelo 2-A;

V - Registro de Controle da Produção e do Estoque, modelo 3;

VI - Registro de Impressão de Documentos Fiscais, modelo 5;

VII - Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de

Ocorrências, modelo 6;

VIII - Registro de Inventário, modelo 7;

IX - Registro de Apuração do ICMS, modelo 9;

X - Livro de Movimentação de Combustíveis;

XI – Livro Caixa.

 

Ora, a obrigatoriedade de escrituração do livro registro de entradas envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)

 

Da parte grifada do texto extrai-se que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se a aquisição se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Pouco importa. Adquiriu mercadorias ou contratou serviços gravados pelo tributo estadual, nasce a obrigação de lançar no livro registro de entrada.

 

Deveria, portanto, o contribuinte produzir prova de que não praticou a infração, de olho nas circunstâncias em que cabe ao contribuinte a prova em contrário, seja por dispor de muito mais condições de fazê-lo, seja por ser o interessado com mais disposição sobre a documentação fiscal e contábil, reflexa do seu movimento diário de mercadorias, objeto de seu estatuto social; seja por gozar de presunção relativa, o lançamento tributário. Assim se posiciona o CRF em diversos julgados, a exemplo do Acórdão n. º 407/2019:

 

Acórdão 407/2019

 

ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. INDICAR COMO ISENTAS, NÃO TRIBUTADAS OU SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, OPERAÇÕES DE SAÍDAS DE MERCADORIAS SUJEITAS À INCIDÊNCIA NORMAL DO IMPOSTO. DENÚNCIA CONFIGURADA. PROVAS ACOSTADAS AOS AUTOS EMPRESTAM CERTEZA E LIQUIDEZ AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LEVANTADO. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

A ausência de débito nas operações com mercadorias sujeitas à incidência do ICMS implica em falta de recolhimento do imposto devido ou em menor valor do que o exigível, caracterizando infração à legislação vigente.

Nas acusações feitas através de auto de infração, cabe ao contribuinte a prova em contrário, invertendo o ônus da prova para aquele a quem ela aproveita. (grifo nosso)

 

Dessa forma, depreende-se, do incontestável conhecimento público, reforçado pela vasta jurisprudência a respeito do assunto, que cabe ao contribuinte provar que, das acusações que lhe foram impostas através do lançamento de ofício, consubstanciado pelo auto de infração, não sobram dúvidas a respeito de sua procedência, no mesmo direcionamento em que quer fazer crer em sua reclamação.

 

É claro que, por dever de ofício, deve o julgador estar atento aos fundamentos do princípio da verdade material, através do qual é preciso levar em consideração as provas acostadas aos autos pela recorrente e que fazem sucumbir parte do crédito tributário levantado por ocasião da lavratura da peça acusatória, o que foi feito como segue:

 

Assim, ao contrário do que alegou, o contribuinte não apresentou qualquer prova da alegação de que haveria lançado as notas fiscais relacionadas pela fiscalização nos livros próprios e regulamentares.

 

Ademais, baseado em parecer da assessoria jurídica do Conselho de Recursos Fiscais, em observância ao que dispõe o artigo 106, II, “c”, do CTN, deve-se aplicar a retroatividade mais benéfica em decorrência com as mutações históricas ocorridas na Lei 6.379/96.

Sendo assim, deve-se ter em mente que a configuração do crédito tributário devido relativo ao descumprimento dos deveres instrumentais, referentes à acusação de FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS, para os meses de janeiro a agosto de 2013, já que é a isso que o auto de infração se refere, deve ser aquele no montante demonstrado a seguir:

 

 

 

Para o lançamento referente à acusação de código 0171 – falta de lançamento de notas fiscais no livro registro de entradas, portanto, ficará configurado o crédito como a seguir:

 

 

 

Por todo o exposto,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu desprovimento, para reformar, de ofício, a sentença prolatada na primeira instância, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0000411/2017-99, lavrado em 10/3/2017, em desfavor da empresa MATOS AGRÍCOLA LTDA., inscrição estadual n° 16.121.213-1, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus decorrente desta ação fiscal, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 76.675,48 (setenta e seis mil, seiscentos e setenta e cinco reais e quarenta e oito centavos) referentes à multa por descumprimento de obrigação acessória por infringência aos artigos 4º e 8º do Decreto n. º 30.478/2009 e art. 119, VIII, c/c art. 276, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n. º 18.930/96 e aplicação das penalidades previstas nos artigos 81-A, V, “a”, e 85, II, “b” e 88, VII, “a”, todos da Lei n. º 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo o crédito tributário no montante de R$ 1.454,89 (hum mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais e oitenta e nove centavos), pelos motivos já expostos. 

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de outubro de 2019.9.

ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator