ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº1895372014-1
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ªRecorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG.DE PROCESSOS FISCAIS–GEJUP
1ªRecorrida:ALPARGATAS S.A.
2ªRecorrente:ALPARGATAS S.A.
2ªRecorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG.DE PROCESSOS FISCAIS–GEJUP
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ
Autuantes:MANAÍRA DO CARMO D.A. DE MELO,JAIMAR M. DE SOUZA E JOÃO FERNANDES DE ARAÚJO
Relator:CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO - NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS DE MERCADORIAS E/OU AS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS REALIZADAS – INFRAÇÕES CONFIGURADAS EM PARTE – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – CONDUTA INFRACIONAL EVIDENCIADA – MULTA APLICADA – EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CARACTERIZADO - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – ALTERADA DE OFÍCIO A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES - RECURSOS VOLUNTÁRIO E HIERÁRQUICO DESPROVIDOS

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a ocorrência de compras efetuadas com receita de origem não comprovada, em face da presunção legal de que trata o artigo 646 do RICMS/PB.
- Incorre em falta de recolhimento do ICMS o contribuinte que deixa de escriturar, nos livros próprios, operações saídas realizadas com mercadorias tributáveis.
- In casu, o contribuinte trouxe aos elementos de prova que revelaram a insubsistência parcial das acusações de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição e de saída, fazendo sucumbir parcela do crédito tributário originalmente lançado.
- Caracteriza infração à legislação tributária o lançamento do débito de ICMS em valor inferior àquele destacado nos documentos fiscais emitidos. Reenquadramento da penalidade proposta.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, contudo altero, de ofício, quanto aos valores, a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001108/2014-60, lavrado em 30 de junho de 2014 contra a empresa ALPARGATAS S. A., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 136.284,16 (cento e trinta e seis mil, duzentos e oitenta e quatro reais e dezesseis centavos), sendo R$ 89.687,53 (oitenta e nove mil, seiscentos e oitenta e sete reais e cinquenta e três centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c o 646; 106 e 277 c/c o 60, I e III, todos do RICMS/PB e R$ 46.596,63 (quarenta e seis mil, quinhentos e noventa e seis reais e sessenta e três centavos) de multas por infração, com arrimo no artigo 82, V, “f”, II, “e” e “b”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo que cancelo, por indevido, o montante de R$ 115.327,03 (cento e quinze mil, trezentos e vinte e sete reais e três centavos), sendo R$ 41.028,37 (quarenta e um mil, vinte e oito reais e trinta e sete centavos) de ICMS e R$ 74.298,66 (setenta e quatro mil, duzentos e noventa e oito reais e sessenta e seis centavos) de multas por infração.

 

P.R.I.
 

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de outubro  de 2019.

  

                                                                      SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                                    Conselheiro Relator

 

                                                                GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                           Presidente

 
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES e PETRONIO RODRIGUES LIMA.

  

                                                                    FRANCISO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                           Assessor Jurídico

Relatório

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Em análise nesta Corte, os recursos voluntário e de ofício interpostos contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001108/2014-60, lavrado em 30 de junho de 2014 em desfavor da empresa ALPARGATAS S. A., inscrição estadual nº 16.109.877-0.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes acusações, ipsis litteris:

 

0009 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Nota Explicativa:

NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NÃO REGISTRADAS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADA, NO EXERCÍCIO DE 2010.

 

0286 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

DÉBITO FISCAL MENOR QUE O DESTACADO NA NOTA FISCAL, NO EXERCÍCIO.

 

0028 – NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis, conforme documentação fiscal.

 

Nota Explicativa:

NOTAS FISCAIS DE SAÍDA NÃO REGISTRADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS, NO EXERCÍCIO.

 

Em decorrência destes fatos, os representantes fazendários, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 158, I e 160, I c/c o 646; 106 e 277 c/c o 60, I e III, todos do RICMS/PB, lançaram um crédito tributário na quantia total de R$ 251.611,18 (duzentos e cinquenta e um mil, seiscentos e onze reais e dezoito centavos), sendo R$ 130.715,90 (cento e trinta mil, setecentos e quinze reais e noventa centavos) de ICMS e R$ 120.895,28 (cento e vinte mil, oitocentos e noventa e cinco reais e vinte e oito centavos) a título de multas por infração, com arrimo no artigo 82, V, “f” e “a”; II, “b”, da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios às fls. 6 a 25.

Depois de cientificada pessoalmente em 30 de dezembro de 2014, a autuada, por intermédio de seu representante legal, apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 27 a 45), protocolada em 27 de janeiro de 2015, por meio da qual requereu:

a)    Preliminarmente, a realização de diligência para a análise de todos os seus documentos contábeis e fiscais dos períodos objeto do Auto de Infração;

b)    Fosse reconhecida a improcedência do Auto de Infração em tela;

c)    No caso de reconhecida a legitimidade dos créditos lançados, ao menos, o afastamento das multas aplicadas, haja vista sua inconstitucionalidade ou o reenquadramento das multas impostas com base no artigo 82, V, “a” e “f”, da lei nº 6.379/96, de modo a adequar as penalidades aplicadas à conduta efetivamente praticada pelo contribuinte;

d)   Por fim, a juntada posterior de documentos que comprovem a regularidade dos procedimentos adotados.

 

Fundamenta os pleitos afirmando que:

a)      A realização de diligência é absolutamente imprescindível para o deslinde da lide, haja vista que a minuciosa análise dos documentos a serem disponibilizados pela autuada levará ao entendimento de que a presente autuação não merece prosperar;

b)    Sobre a acusação de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, muitas das notas fiscais questionadas estão devidamente registradas (doc. nº 6). Além disso, apesar de as notas fiscais estarem devidamente registradas, algum erro formal pode ter ocorrido (erros de digitação, por exemplo), o que afasta a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis;

c)     A denúncia de falta de recolhimento do ICMS não se sustenta, na medida em que, no desenvolvimento de suas atividades, o contribuinte participa de eventos fora do seu estabelecimento e, quando isto ocorre, a empresa emite nota fiscal para acompanhar as mercadorias remetidas e, caso as mercadorias sejam vendidas, a autuada registra a venda efetiva, estando estas operações devidamente autorizadas pelas autoridades fiscais (doc. nº 7);

d)    No caso das notas fiscais de saídas, embora tenham sido registradas por uma série divergente da correta, estão devidamente escrituradas nos Livros de Saída. Além disso, em relação a outras notas fiscais (doc. nº 9), a fiscalização desconsiderou que elas se referem a operações cujos registros foram efetuados com base no número emitido pelo ECF;

e)     As multas aplicadas têm caráter confiscatório.

 

Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 269), foram os autos conclusos (fls. 270) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal João Lincoln Diniz Borges.

Considerando os argumentos trazidos pela defesa, foram remetidos os autos em diligência para análise dos documentos fiscais e contábeis anexados aos autos ou a serem disponibilizados pela impugnante.

Em atendimento às Notificações nº 00441711/2015 e 00450892/2018, expedidas pela auditoria (fls. 276 e 287, respectivamente), o contribuinte apresentou respostas às fls. 281 a 286 e 288 a 292.

Dando por encerrada a diligência, o auditor fiscal responsável pelos trabalhos emitiu relatório conclusivo às fls. 376 a 380, além de planilhas sintéticas e analíticas com os resultados das análises realizadas (fls. 293 a 375).

Retornando os autos à GEJUP, o julgador singular decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa, litteris:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. PARCIALIDADE. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS. DÉBITO FISCAL MENOR DO QUE DECLARADO EM NOTA FISCAL. PROCEDÊNCIA. FALTA DE REGISTRO DE OPERAÇÕES DE SAÍDAS. PARCIALIDADE. QUESTIONAMENTO DAS PENALIDADES IMPRETINENTES.

- Preliminar acolhida para feitura de diligência com análise procedida nas provas apresentadas.

- Trazidas aos autos provas que elidiram, em parte, a denúncia referente à falta de lançamento de notas fiscais de aquisição e da acusação de falta de registro das operações de saídas com mercadorias tributáveis nos livros fiscais competentes.

- Confirmada a falta de recolhimento de ICMS em virtude de lançamento de débito a menor do imposto frente ao valor do imposto consignado na documentação fiscal.

- Alegações de confisco e de reenquadramento da multa aplicada não acolhidas.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Em observância ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 8 de outubro de 2018 e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 169.746,26 (cento e sessenta e nove mil, setecentos e quarenta e seis reais e vinte e seis centavos), a autuada, por intermédio de sua representante legal, apresentou, em 6 de novembro de 2018, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 398 a 409), por meio do qual advoga que:

a)      A decisão singular acatou o resultado do trabalho de diligência, todavia desconsiderou peculiaridades importantes das operações questionadas pela defesa;

b)      No que se refere à denúncia de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, parte das notas fiscais mantidas na decisão recorrida acobertou operações de aquisições de produtos para uso e consumo do estabelecimento, produtos estes que não são objeto de saída posterior, o que afasta a presunção de omissão de saídas;

c)      Em relação ao item referente ao suposto não registro de notas fiscais nos livros próprios de saída, o sujeito passivo comprovou, em sua impugnação, que parte das notas fiscais foi, de fato, registrada, conforme demonstrado às fls. 256 a 268 (doc. nº 9);

d)     A decisão recorrida manteve a acusação de falta de recolhimento do ICMS, ignorando a realidade das operações realizadas pela recorrente. No caso em questão, trata-se de notas fiscais que foram emitidas apenas para acompanhar as mercadorias remetidas para eventos fora do seu estabelecimento. Estas notas fiscais são facilmente identificáveis, pois, além de serem emitidas contra a própria empresa, deixam consignadas expressamente que se trata de remessas para venda fora do estabelecimento (doc. nº 6);

e)      A empresa possuía autorizações para utilização de equipamento Emissor de Cupom Fiscal fora do seu estabelecimento (doc. nº 7) para registrar a venda efetiva das mercadorias, momento em que incidira o ICMS. Os documentos juntados à impugnação (doc. nº 8) comprovam que as operações apontadas pela fiscalização como sendo objeto de falta de recolhimento do ICMS, na realidade, refletem operações realizadas fora do estabelecimento e que não ensejaram o recolhimento do ICMS naquele momento;

f)       As multas aplicadas são desproporcionais e confiscatórias;

g)      A infração relacionada à falta de lançamento de notas fiscais de aquisição foi tipificada no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96 que, diferentemente do que consta na decisão recorrida, pressupõe a prática de conduta dolosa, simulada e/ou fraudulenta. A penalidade para falta de registro de notas fiscais nos livros próprios encontra-se tipificada no artigo 82, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.

 

Com base nas considerações acima, a recorrente requer:

a)      Seja conhecido e integralmente provido o recurso voluntário, para que seja integralmente cancelado o Auto de Infração;

b)      Caso assim não se entenda, sejam afastadas as multas aplicadas ou, pelo menos, que a multa imposta com base no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96 seja reenquadrada nos termos do artigo 82, II, “b”, da Lei nº 6.379/96;

c)      Sejam intimados seus patronos, Sérgio Farina Filho e Fábio Tarandach, para que possam sustentar oralmente as razões do presente recurso perante o Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Considerando o pedido de sustentação oral consignado às fls. 409, remeti o processo à Assessoria Jurídica desta Casa, solicitando emissão de parecer técnico acerca da legalidade do lançamento, o qual foi juntado às fls. 546 a 552.

Eis o relatório.

 

 

A matéria em apreciação versa sobre as seguintes denúncias: a) falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, no período de fevereiro de 2010 a dezembro de 2011; b) falta de recolhimento do ICMS, nos meses de novembro de 2010 e de janeiro a maio de 2011; e c) não registrar, nos livros próprios, operações de saídas realizadas em fevereiro, agosto, setembro e dezembro de 2010 e em janeiro de 2011.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

 

A primeira acusação originou-se a partir da verificação, por parte da fiscalização, de que o contribuinte teria deixado de lançar, nos livros próprios, as notas fiscais relacionadas às fls. 11 a 17.

A condição de contribuinte do ICMS no Estado da Paraíba impõe a todos enquadrados como tal uma série de obrigações, sejam de natureza principal, sejam de natureza acessória, sendo o lançamento das notas fiscais de aquisição de mercadorias no Livro Registro de Entradas uma delas.

Ocorre que, no âmbito da legislação de regência, a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias tem efeito muito mais abrangente do que apenas a responsabilização pelo descumprimento da obrigação acessória.

Esta conduta omissiva faz surgir a presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente, nos termos do que dispõem os artigos 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96 e 646 do RICMS/PBCuja emissão da nota fiscal eletrônica teria sido realizada por meio de cupom fiscal;

b)      Que estariam registrados, porém com número de série divergente.

 

O caso dispensa maiores tergiversações, porquanto os fundamentos revelados na diligência para não dar guarida à reclamação da empresa são consistentes, detalhados e retratam a verdade dos fatos.

Para que não pairem dúvidas acerca da questão, peço vênia para reproduzir as considerações do auditor fiscal aos argumentos produzidos pela parte inconformada (itens “a” e “b” acima registrados):

a)      “Inicialmente a Defesa alega “Emissão de Nfe feita através de Cupom Fiscal”, mas não apresenta documentação comprobatória, nos levando a solicitar cópia da Nota Fiscal e do respectivo Cupom Fiscal. Em resposta, não apresenta a documentação solicitada, apenas afirma que a Nota Fiscal foi registrada e junta cópia do relatório “Conferência das Saídas”, relatório não fiscal.”;

b)      “Se referindo de forma genérica às Notas Fiscais de saída sem registro, a defesa afirma: “...tais documentos foram devidamente registrados, conforme demonstram as cópias do Livro Registro de Saída, e, em relação a esta Nota Fiscal, faz a seguinte consideração: “Série divergente”. A cópia apresentada pela Defesa, que diz ser do Livro Registro de Saída, na verdade é apenas um relatório de “Conferência de Saídas” (anexo)”.

 

Dos fragmentos acima, chama a atenção o fato de que o sujeito passivo, buscando validar e comprovar suas afirmações, lança mão de um relatório denominado “Conferência de Saídas” (vide cópias juntadas às fls. 256 a 268).

Não é demasiado anotarmos que estes “documentos” não possuem valor probante. Trata-se, tão somente, de elementos de controle interno sem qualquer validade jurídica para atestar os efetivos registros das notas fiscais ora em exame.

Assim sendo, a ausência de lançamento destes documentos no Livro Registro de Saídas resultou na supressão da parcela do crédito tributário a eles relativa, repercutindo em falta de recolhimento do ICMS.

Diante de todo o exposto, ratifico, em sua integralidade, os termos da decisão recorrida.

No que se refere à alegação da recorrente quanto à exorbitância da multa imposta, o caso, na esfera administrativa, não comporta maiores debates.

A análise acerca de inconstitucionalidade de lei é matéria que extrapola a competência dos órgãos julgadores, por força do artigo 55, I, da Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

 

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

Não bastasse este fato, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que não são confiscatórias as multas que não ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Nesse sentido, confiram-se os julgados:

 

 

 

“TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.

 

Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral.” (RE 833.106- AgR, Rel. Min. Marco Aurélio)

 

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

 

I Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido.

II A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida.

III Agravo regimental improvido.” (RE 748.257-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)

 

Feitas as devidas correções, o crédito tributário efetivamente devido apresenta-se conforme tabela a seguir:

 

 

Com estes fundamentos,

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, contudo altero, de ofício, quanto aos valores, a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001108/2014-60, lavrado em 30 de junho de 2014 contra a empresa ALPARGATAS S. A., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 136.284,16 (cento e trinta e seis mil, duzentos e oitenta e quatro reais e dezesseis centavos), sendo R$ 89.687,53 (oitenta e nove mil, seiscentos e oitenta e sete reais e cinquenta e três centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c o 646; 106 e 277 c/c o 60, I e III, todos do RICMS/PB e R$ 46.596,63 (quarenta e seis mil, quinhentos e noventa e seis reais e sessenta e três centavos) de multas por infração, com arrimo no artigo 82, V, “f”, II, “e” e “b”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo que cancelo, por indevido, o montante de R$ 115.327,03 (cento e quinze mil, trezentos e vinte e sete reais e três centavos), sendo R$ 41.028,37 (quarenta e um mil, vinte e oito reais e trinta e sete centavos) de ICMS e R$ 74.298,66 (setenta e quatro mil, duzentos e noventa e oito reais e sessenta e seis centavos) de multas por infração.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de outubro de 2019.

Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator