ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº0272372016-0
TRIBUNAL PLENO
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Recorrida:CLARO S/A.
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATEND.AO CIDADÃO- R1 SEFAZ
Autuantes:MARISE DO O CATÃO E CARLOS GUERRA GABÍNIO
Relatora:CONSª.MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.

CRÉDITO INDEVIDO. AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA NOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSOS REPETITIVOS. ESSENCIALIDADE. EQUIPARAÇÃO Á INDÚSTRIA BÁSICA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça, em rito de recursos repetitivos, reconheceu o direito ao aproveitamento dos créditos relativos às aquisições de energia elétrica utilizada nos serviços de telecomunicação, em razão de sua essencialidade e equiparação desses serviços a um processo industrial.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000194/2016-56, lavrado em 3/3/2016, contra a empresa CLARO S/A., Inscrição Estadual nº 16.147.111-0, já qualificada nos autos, eximindo o sujeito passivo dos ônus decorrentes do presente lançamento tributário.           

 

P.R.E

 Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 11 de outubro de  2019.

 
                                                                             MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES,
                                                                                                     Conselheira Relatora

  

                                                                                 GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                             Presidente

  

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, PETRONIO RODRIGUES LIMA e THAÍS GUIMARAES TEIXEIRA.

 

 

                                                    SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
                                                                                                          Assessora Jurídica                                         

#

 

                                   No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000194/2016-56, lavrado em 3/3/2016, contra a empresa CLARO S/A., Inscrição Estadual nº 16.147.111-0, com ciência pessoal, em 9/3/2016, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/10/2013 a 31/12/2014, consta a seguinte denúncia:

 

                                                               CRÉDITO INDEVIDO (ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTABELECIMENTO) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), relativo(s) à entrada de energia elétrica consumida pelo estabelecimento, em hipótese não prevista na legislação fiscal, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

                                    Nota Explicativa:

                                    AS OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA POR ESTABELECIMENTO PRESTADOR DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO NÃO SE ENQUADRAM ENTRE AS HIPÓTESES PREVISTAS NO RICMS/PB, APROVADO PELOD DECRETO Nº 18.930/97, PARA FINS DE CREDITAMENTO DO ICMS.   

 

            Foi dado como infringido o artigo 72, §1º, II do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, com proposição da penalidade prevista no artigo 82, V, “h”, da Lei n° 6.379/96, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 1.571.645,28 (um milhão, quinhentos e setenta e um mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e vinte e oito centavos), sendo R$ 785.822,64 (setecentos e oitenta e cinco mil, oitocentos e vinte e dois reais e sessenta e quatro centavos), de ICMS, e R$ 785.822,64 (setecentos e oitenta e cinco mil, oitocentos e vinte e dois reais e sessenta e quatro centavos), de multa por infração.

 

                        Inconformada com a autuação, a autuada, através de advogados, apresentou reclamação, em 5/4/2016, onde aborda inicialmente sobre a tempestividade da defesa, fazendo em seguida um breve relato dos fatos (fls. 96-125).

 

            No mérito, defende o direito ao aproveitamento dos créditos do ICMS, relativos à aquisição de energia elétrica pelas empresas de telecomunicação, alegando o caráter industrial dos serviços por elas prestados e a imprescindibilidade desse insumo para a consecução de sua atividade fim.  

 

            Que, segundo o entendimento do STJ, o artigo 1º do Decreto nº 640/62 reconhece que os serviços de telecomunicações, para todos os efeitos legais, são equiparados à indústria básica e complementa este normativo.

 

            Transcreve ementa do REsp nº 1.201.635/MG, em que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, assegurou o direito ao crédito do ICMS nas aquisições de energia elétrica pelas empresas de telefonia, fundado na essencialidade do insumo para a atividade de telecomunicações e na aplicação do Decreto Federal nº 640/62, que equipara os serviços de telecomunicação à indústria básica.

 

            Afirma que o art. 44 da Lei nº 6.379/96, reproduzindo o art. 33, II, “b” da LC nº 87/96, admite o creditamento da energia elétrica consumida no processo de industrialização, inferindo que, por se tratar de insumo indispensável à execução do serviço prestado pela empresa, negar o direito ao crédito nessas operações é afrontar a não cumulatividade do ICMS.

 

Quanto a multa aplicada, alega violação aos princípios da razoabilidade, do não confisco e da capacidade contributiva, pelo fato de que a valoração da multa deve estar em perfeita consonância com o princípio que veda o confisco.

  

            Com base nos argumentos apresentados, requer seja dado provimento à Impugnação, para que seja:

 

a)      Cancelado os débitos objeto do Auto de Infração ora vergastado;

b)      Subsidiariamente, em não sendo acolhido o pedido anterior, que seja afastada a multa aplicada ou, ao menos, sua redução a patamares compatíveis com os princípios do não confisco;

c)      Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, além de fundamentar pedido de sustentação oral por ocasião do julgamento da presente defesa.

 

Ao final, requer, ainda, sejam as intimações relativas ao caso, realizadas em nome do advogado Dr. Írio Dantas da Nóbrega, OAB/PB n° 10.025, no seguinte endereço: Rua Alice Azevedo, n° 288, Centro, João Pessoa/PB – CEP: 58.013-480.

 

            Com informação de constarem antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fl. 401) e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para o julgador fiscal, CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ, que decidiu pela improcedência do feito fiscal, com recurso de ofício ao Conselho de Recursos Fiscais, nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/2013 (fls. 407-415), conforme ementa abaixo transcrevo:

 

CRÉDITO DE ICMS DECORRENTE DA ENTRADA DE ENERGIA ELETRICA UTILIZADA COMO INSUMO POR PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. ART. 33, II, “B”, DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS, NA FORMA DO DECRETO FEDERAL 640/62. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA.

 

- As empresas prestadoras de serviço de telecomunicações praticam processo industrial por equiparação, sendo, portanto, permitido que o ICMS referente à entrada de energia elétrica seja creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços.

- Não procede o crédito tributário reclamado por considerar indevido o aproveitamento de créditos do ICMS de energia elétrica utilizada como insumo em empresa de telecomunicações.

 

AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE

           

            Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, em 11/10/2018 AR (fls.418), a autuada não apresentou Recurso Voluntário.

 

            Remetidos a este Colegiado, os autos foram distribuídos a esta relatoria para análise e julgamento.

             

      Este é o relatório.

 

 

 

                                    Em exame o recurso hierárquico interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000194/2016-56, lavrado em 3/3/2016, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

           

Mérito

 

                                    Nesta acusação a empresa foi autuada por utilizar créditos fiscais decorrentes das entradas de energia elétrica no seu estabelecimento contrariando o art. 72, §1º, II, “b” do RICMS/PB, abaixo reproduzido:

 

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

 

(...)

 

§ 1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03):

 

(...)

 

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

 

(...)

 

b) quando consumida no processo de industrialização;

           

 

Recordemos que o direito ao crédito decorre do caráter não cumulativo do ICMS, instituído na Carta Magna de 88, onde o montante devido em cada operação deve ser compensado com os valores cobrados nas operações anteriores, conforme estabelecido.

 

             Tal sistemática evita a oneração excessiva do imposto, fazendo-o incidir, apenas, sobre o valor acrescido em cada fase da cadeia produtiva e de distribuição, conforme dispõe o artigo 155 da Constituição Federal, in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

 

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

 

                        Observe-se que, nos termos da Constituição Federal, o direito ao crédito está condicionado à ocorrência de uma saída tributada subsequente, sendo adequado, portanto, às operações com mercadorias destinadas à revenda ou à industrialização.

                        No entanto, a Lei Kandir (Lei Complementar 87/96), na contramão do texto constitucional, introduziu o conceito de crédito financeiro, cogitando-se da possibilidade do creditamento dos valores referentes às aquisições de bens destinados ao consumo, ou ao ativo fixo do estabelecimento.

                       

                        Assim, no bojo da LCP nº 102/2.000, foi concedido o direito ao crédito referente às entradas de energia elétrica, quando consumida no processo de industrialização, nos termos do art. 33, II, transcrito abaixo:

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

 

(...)

 

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

 

(...)

 

b) quando consumida no processo de industrialização; 

                                    Há que se considerar que o governo Federal, no interesse de estimular o desenvolvimento das telecomunicações, havia promulgado o Decreto Federal nº 640/62, equiparando as empresas de telecomunicação a um processo industrial, como forma de viabilizar o acesso às linhas de financiamento do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico, nos seguintes termos “Art. 1º Os serviços de telecomunicações, para todos os efeitos legais, são considerados indústria básica, de interesse para o fomento da economia do país e de relevante significado para a segurança nacional”.

                                  

                                   Assim, com base na definição expressa no dispositivo retro mencionado, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, no julgamento do REsp 1201635/MG, decidiu, sob o rito de recursos repetitivos, pelo direito de as empresas de telecomunicação utilizarem os créditos relativos às aquisições de energia elétrica para uso na sua atividade fim, equiparando-as a uma indústria básica, conforme a seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (CPC, ART. 543-C). ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, "B", DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. ART. 1º DO DECRETO 640/62. VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO ATUAL. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO: RESP 842.270/RS. 1. A disposição prevista no art. 1º do Decreto 640/62, equiparando os serviços de telecomunicações à indústria básica, para todos os efeitos legais, é válida e compatível com a legislação superveniente e atual, continuando em vigor, já que não houve revogação formal do aludido decreto. 2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 842.270/RS, firmou compreensão no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. Inteligência dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, e 1o do Decreto 640/62. 3. Ademais, em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade. 4. O princípio da não-cumulatividade comporta três núcleos distintos de incidência: (I) circulação de mercadorias; (II) prestação de serviços de transporte; e (III) serviços de comunicação. 5. "O art. 33, II, da LC 87/96 precisa ser interpretado conforme a Constituição, de modo a permitir que a não cumulatividade alcance os três núcleos de incidência do ICMS previstos no Texto Constitucional, sem restringi-la à circulação de mercadorias, sem dúvida a vertente central, mas não única hipótese de incidência do imposto" (REsp 842.270/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012). 6. Recurso especial a que se dá provimento. Acórdão submetido ao rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.

 

                                    Feitas essas considerações, o deslinde da questão passa por saber se a prestação de serviços de comunicação se equipara a um processo industrial, de modo a permitir a apropriação dos créditos fiscais decorrentes aquisições de energia elétrica.

                                    Em primeira instância, o julgador singular decidiu pela improcedência do feito fiscal, assegurando o direito de ao creditamento pela empresa do ICMS relativo às aquisições de energia elétrica consumida nas atividades de necessárias à prestação dos serviços de telecomunicação, tomando como base as decisões dos Tribunais Superiores e decisões anteriores deste Conselho de Recursos Fiscais reconhecendo este entendimento.

                                   

                                    Conforme o Código Tributário Nacional – CTN, considera-se produto industrializado aquele que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo, como define o seu art. 46, abaixo transcrito:

Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:       

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

                                    Na esteira do CTN, o art. 4º, do Decreto nº 7.212/2010, que trata do IPI, assim expressa:

 

Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei no 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei no 4.502, de 1964, art. 3o, parágrafo único):

 

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

 

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

 

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

 

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

 

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

                                   

Na nossa ótica, nos parece inadequada a classificação da atividade de prestação de serviços de comunicação como uma atividade industrial, por não se vislumbrar como um processo em que se modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo.

 

                        Neste sentido, não seria razoável o aproveitamento dos créditos advindos de aquisição de energia elétrica pelas empresas de telecomunicação, em virtude de suas operações não guardarem similaridade com um processo industrial, tal qual definido nos dispositivos acima mencionados.

 

                        Ademais, o direito ao crédito, conforme estipulado pela Constituição Federal, está condicionado à uma saída subsequente, de forma a configurar uma operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços, o que não está caracterizada no presente caso.

 

            Assim, embora não se rejeite sua condição de elemento essencial à atividade dos serviços de telecomunicação, a energia elétrica não se reveste na condição de matéria prima que irá compor qualquer produto comercializado pela autuada, uma vez que a finalidade de uma empresa de telefonia é proporcionar a comunicação entre seus usuários, tratando-se de simples prestação de serviços, não havendo que se falar em qualquer componente para a sua caracterização.

De igual modo, este Colegiado também já se manifestou em processos semelhantes, reconhecendo o direito ao aproveitamento de crédito fiscal de ICMS nas aquisições de energia elétrica por estabelecimento prestador de serviço de telecomunicações, de acordo com os Acórdãos nº 198/2018 e 453/2019, abaixo transcritos, ipsis litteris:

TRIBUNAL PLENO

ACÓRDÃO: Nº 198/2018

CONSª. GILVIA DANTAS MACEDO

 

CRÉDITO INDEVIDO. AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA NOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSOS REPETITIVOS. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça, em rito de recursos repetitivos, reconheceu o direito ao aproveitamento dos créditos relativos às aquisições de energia elétrica utilizada nos serviços de telecomunicação por equiparação desses serviços a um processo industrial.

TRIBUNAL PLENO

ACÓRDÃO: Nº 453/2019

CONSª. GILVIA DANTAS MACEDO

 

ICMS. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO FISCAL NAS AQUISIÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA POR EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. POSSIBILIDADE. STJ. RECURSOS REPETITIVOS. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça, em rito de recursos repetitivos, reconheceu o direito ao aproveitamento dos créditos relativos às aquisições de energia elétrica utilizada nos serviços de telecomunicação por equiparação desses serviços a um processo industrial.

 

Dessa forma, em consonância com decisão pretérita desta Casa, como também parecer emitido pela Assessora Jurídica do órgão no Processo nº 045.016/2012-9, e tratando-se de tema pacificado nos tribunais superiores, perfilho-me ao entendimento esposado pela instância prima, corroborando a improcedência da acusação, para reconhecer o direito de as empresas de telecomunicação utilizarem os créditos decorrentes das aquisições de energia elétrica na sua atividade fim.

 

                        Por todo o exposto,

                                

                   VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000194/2016-56, lavrado em 3/3/2016, contra a empresa CLARO S/A., Inscrição Estadual nº 16.147.111-0, já qualificada nos autos, eximindo o sujeito passivo dos ônus decorrentes do presente lançamento tributário.         

Tribunal Pleno. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo em 11 de outubro de 2019.

MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
Conselheira Relatora