ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº1586402014-1
TRIBUNAL PLENO
Embargante:NEWCOMEX COMÉRCIO EXTERIOR E DISTRIBUIÇÃO LTDA.
Embargado:CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS - CRF
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuante:SOSTHEMAR PEDROSA BEZERRA
Relatora:CONS.ª THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. EFEITOS INFRINGENTES NÃO RECONHECIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Os argumentos trazidos à baila pela embargante, e que tem por objeto a existência de omissão na decisão exarada neste Colendo Tribunal Administrativo, encontraram fundamento de fato e de direito no Acórdão vergastado. Todavia, uma vez sanada, não resultou em efeitos infringentes, ficando, pois, fulminada a possibilidade de sucesso por parte da interessada.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto  da relatora pelo recebimento dos embargos declaratórios, por regulares e tempestivos, e, quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, todavia sem lhes atribuir efeitos infringentes, mantendo inalterada, quanto ao crédito tributário, constante na decisão exarada nesta Egrégia Corte de Julgamento, mediante o Acórdão nº 361/2019, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001704/2014-40, lavrado em 23 de setembro de 2014, contra a empresa NEWCOMEX COMÉRCIO EXTERIOR E DISTRIBUIÇÃO LTDA., inscrita no CCICMS/PB sob o nº 16.159.358-5.

 P.R.I


Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  13 de novembro  de 2019.

                                                                                           THAIS GUIMARAES TEIXEIRA
                                                                                                  Conselheira Relatora

                                                                               GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                         Presidente


Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, PETRONIO RODRIGUES LIMA, GÍLVIA DANTAS MACEDO , FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ(SUPLENTE), MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES e MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.

 
                                                       SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
                                                                                                   Assessora Jurídica

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Submetidos a exame, nesta Corte de Justiça Fiscal, os Embargos de Declaração interpostos com supedâneo nos artigos 86 e 87 do Regimento Interno desta Casa, aprovado pela Portaria nº 248/2019/SEFAZ, considerando o disposto no art. 11, § 9º, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2017, contra o Acórdão nº 361/2019, prolatado nesta Corte de Justiça Fiscal Administrativa.

 

Através do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001704/2014-40 (fls. 4 a 7), lavrado em 13 de outubro de 2014, segundo o qual, a autuada foi acusada de haver praticado as infrações abaixo relatadas:

 

Descrição da Infração 1:

CRÉDITO INEXISTENTE >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte utilizou crédito(s) fiscal(is) sem amparo documental, resultado na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa 1:

1.              Utilização de crédito inexistente constatado pela divergência entre valores constantes nos relatórios “FRENTE GIM” e “CRÉDITO PRESUMIDO”, integrantes das Guias de Informação Mensal (GIM) apresentadas mensalmente ao Fisco pelo contribuinte, conforme anexos integrantes do presente auto de infração, em irregularidades constatadas nos exercícios de 2009 e 2010 no valor total de R$ 2.069.842,01, resultando na falta de recolhimento de ICMS no valor original de R$ 2.056.425,37 após reconstituição da conta corrente do ICMS, conforme demonstrativos anexos e integrantes do presente auto de infração.

2.              Utilização de crédito inexistente constatado pela divergência entre valores constantes nos relatórios “FRENTE GIM” e “CRÉDITO PRESUMIDO”, integrantes das Guias de Informação Mensal (GIM) apresentadas mensalmente ao Fisco pelo contribuinte, conforme anexos integrantes do presente auto de infração, em irregularidades constatadas nos exercícios de 2010 e 2011 no valor total de R$ 117.815,47, resultando na falta de recolhimento de ICMS no valor original de R$ 116.777,37 após reconstituição da conta corrente do ICMS, conforme demonstrativos anexos e integrantes do presente auto de infração.

 

Descrição da Infração 2:

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/ O ATIVO FIXO DO ESTAB.) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher ICMS – diferencial de alíquotas concernentes à(s) aquisição (ões) de bens destinados ao ativo fixo do estabelecimento.

 

Nota Explicativa 2:

Irregularidade conforme demonstrativo anexo e integrante do presente auto de infração.

 

Descrição da Infração 3:

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/ O USO E/ OU CONSUMO DO ESTAB.) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher ICMS – diferencial de alíquotas concernentes à(s) aquisição(ões) de mercadorias destinadas ao uso e/ ou consumo do estabelecimento.

 

Nota Explicativa 3:

Irregularidade conforme demonstrativo anexo e integrante do presente auto de infração.

 

Descrição da Infração 4:

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.”

 

Nota Explicativa 4:

Irregularidade constatada no período de 01.05.2011 a 30.06.2012, resultando na falta de recolhimento do ICMS, conforme demonstrativo anexo e integrante do presente auto de infração.

 

Descrição da Infração 5:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL >>  Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa 5:

1.              O contribuinte lança no livro próprio nota fiscal eletrônica com status de “AUTORIZADA” como se fora “CANCELADA”, resultando na falta de recolhimento de ICMS, conforme demonstrativos e cópia de documento fiscal, anexos e integrantes do presente auto de infração (NFE 1975).

 

2.              O contribuinte lança no livro próprio notas fiscais eletrônicas com imposto inferior (ou mesmo zero) ao constante nos respectivos documentos fiscais, resultando na falta de recolhimento de ICMS, conforme demonstrativos e cópias de documentos fiscais, anexos e integrantes do presente auto de infração.

 

Nas ocorrências supramencionadas, o imposto não recolhido foi determinado a partir da reconstituição da conta corrente do ICMS, conforme demonstrativo anexo e integrante do presente auto de infração. As irregularidades foram apuradas em conformidade com os arts. 101, 102, 52, parágrafo único, inciso I, c/c 60, inciso I, alínea “b” e inciso III, alíneas “a”, “d”, “i” e “l”, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97.

 

3.              Falta de recolhimento de ICMS decorrente da inexistência de retorno de mercadorias remetidas para demonstração, exposição ou feira, constatada através de levantamento realizado para o período de 01.01.2009 a 31.12.2013, conforme demonstrativo anexo e integrante do presente auto de infração, em procedimento fundamentado no art. 5º, inciso XXVI do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, em função da natureza da infração e do período considerado na sua apuração, o imposto devido é associado ao mês 12/2013.

 

Descrição da Infração 6:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária

 

Nota Explicativa 6:

As irregularidades se referem ao não recolhimento do ICMS Substituição Tributária complementar no valor original de R$ 430,86, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária no mês 05/2011, sem a devida retenção do imposto devido, conforme documentos anexos e integrantes do presente auto de infração.

 

Descrição da Infração 7:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa 7:

As irregularidades se referem ao não recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquota complementar no valor original de R$ 111,24, concernente a aquisições de mercadorias para uso/ consumo no mês 06/2011, e de ICMS Garantido complementar no valor original de R$ 58,40, referente aos meses de 06/2011 e 01/2013, conforme documentos anexos e integrantes do presente auto de infração.

 

Descrição da Infração 8:

NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros Registros de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis, conforme documentação fiscal.

 

Nota Explicativa 8:

Irregularidades detalhadas em demonstrativos anexos e integrantes do presente auto de infração, inclusive reconstituição da conta corrente do ICMS.

 

Descrição da Infração 9:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através do Levantamento Financeiro.

 

Nota Explicativa 9:

Irregularidades apuradas em conformidade com os demonstrativos anexos e integrantes do presente auto de infração.

 

 

 

Pelos fatos acima descritos, foi incurso o contribuinte como infrator dos dispositivos legais abaixo transcritos:

 

Arrimado no enquadramento legal, abaixo transcrito, o auditor fiscal fazendário

 



 

Em vista disso, foi constituído crédito tributário, por lançamento de ofício, no importe de R$ 5.395.157,28, sendo R$ 2.824.976,33 de ICMS e R$ 2.570.180,95 de multa por infração.

 

Apreciado o contencioso fiscal na instância prima, o auto de infração foi julgado procedente, vez que o contribuinte não trouxe aos autos provas aptas a desconstituir o feito fiscal, em conformidade com a sentença exarada às fls. 481 a 515 dos autos, portanto, foi mantido integralmente o crédito tributário lançado na inicial.

 

Por ocasião do julgamento do recurso voluntário, interposto a esta instância ad quem, o voto da minha relatoria, que o recebeu e conheceu, confirmou a decisão do órgão julgador singular, para manter a procedência do auto infracional.

 

O referido Voto, aprovado à unanimidade, deu origem ao Acórdão nº 361/2019, objeto dos presentes Embargos, interpostos ao fundamento da ocorrência de omissão quanto ao exame das denúncias de UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO FISCAL INEXISTENTE por falta de amparo documental e FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE LANÇAMENTOS EQUIVOCADOS DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS COMO TAMBÉM PELA FALTA DE RETORNO DE MERCADORIAS REMETIDAS PARA DEMONSTRAÇÃO, EXPOSIÇÃO OU FEIRA.

 

A Embargante afirma que o acórdão recorrido foi omisso no que tange a preliminar recursal de alteração do objeto da denúncia. Narra que a infração crédito inexistente teria sido modificada para utilização de crédito irregular, a qual sequer foi mencionada na decisão recorrida, conforme fls. 640.

 

A ora recorrente também revela seu inconformismo quanto ao exame da irregularidade de FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE LANÇAMENTOS EQUIVOCADOS DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS COMO TAMBÉM PELA FALTA DE RETORNO DE MERCADORIAS REMETIDAS PARA DEMONSTRAÇÃO, EXPOSIÇÃO OU FEIRA, argumentando que uma série de preliminares não foram examinadas, consoante fls. 640.

 

Prossegue dizendo que o acórdão ora recorrido está desprovido de fundamentação legal, violando o art. 489, § 1º, I e II, do Código de Processo Civil, que se aplica supletiva e subsidiariamente ao processo administrativo. Acrescenta que o julgador não apresenta um dispositivo legal para refutar os fundamentos e preliminares levantados no recurso.

 

Pelo exposto, requer o acolhimento e provimento dos aclaratórios.

 

 

 

Cuida-se de Embargos de Declaração opostos com fundamento nos arts. 86 e 87 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria nº 248/2019/SEFAZ, considerando o disposto no art. 11, § 9º, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, em relação aos quais a embargante pretende os efeitos infringentes, para solucionar omissão/obscuridade/ contradição que conteria a decisão ad quem exarada mediante o Acordão nº 361/2019.

 

Como bem se sabe, o Recurso de Embargos Declaratórios tem por objetivo efeitos modificativos na implementação de solução na omissão, contradição e obscuridade na decisão ora embargada, devendo ser interposto no prazo regimental de 5 (cinco) dias contados da data da ciência ao contribuinte, senão vejamos:

 

Art. 86. O Recurso de Embargos de Declaração será oposto pelo contribuinte, pelo autor do feito ou pela Fazenda Pública, em petição dirigida ao relator, quando houver omissão, obscuridade ou contradição na decisão proferida.

 

Art. 87. Os Embargos de Declaração deverão ser opostos no prazo de 5 (cinco) dias contados da data da ciência ao contribuinte.

 

Verificadas as formalidades legais, inclusive no que tange à tempestividade do recurso, vez que a inscrição estadual estava cancelada no sistema ATF desta Secretaria de Estado, o sujeito passivo pode ser notificado por meio do seu representante legal, conforme § 9º do art. 11 da Lei nº 10.094/2013, passo a análise do seu mérito.

 

Analisando os fundamentos aduzidos pela embargante e compulsando os autos, verifica-se a intenção de reapreciação da matéria, vez que, embora tenha ocorrido omissão quanto ao exame de alguns pontos levantados no recurso voluntário, estes não estão revestidos de força probatória para reforma do acórdão recorrido, vejamos:

 

- CRÉDITO INEXISTENTE

 

A embargante relata que foi acusada de utilização de crédito inexistente, sem amparo documental, que teria resultado na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Defende-se alegando que a própria GIM aponta que o crédito presumido refere-se a Termo de Acordo de Regime Especial – TARE. (fls. 643)

 

A sentença singular foi bastante clara ao afirmar que: “A comprovação das saídas interestaduais nos termos da cláusula quinta acima citada, constitui condição sine qua non para que o contribuinte tenha o direito à fruição do crédito fiscal, referente ao ICMS nestas saídas. Não há comprovação nos autos de que se trata de operações com mercadorias importadas do exterior e que as operações estão em consonância com o aludido Termo.”

 

Da leitura da transcrição supracitada, é evidente que há condições no TARE nº 2009.000106 a serem observadas pelo contribuinte para este fazer jus ao crédito presumido. O referido TARE determina que o crédito presumido deva decorrer de saídas interestaduais de mercadorias importadas, conforme estabelece a Cláusula Quinta do TARE mencionado.

 

Assim, embora a embargante alegue que a GIM aponta que o crédito presumido decorre do TARE, na verdade, não se sabe em quais documentos fiscais se apoia o crédito presumido apropriado, daí provém a denúncia de crédito inexistente.

 

Importante registrar que é dever da autoridade fiscal como também julgadora buscar os documentos fiscais em que se apoiam o crédito fiscal apropriado, em conformidade com o art. 72 do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97.

 

Diante disso, não há que se falar em alteração da denúncia dos autos, o ICMS exigido está fundamentado na apropriação de crédito fiscal desprovida de amparo documental, porque a empresa não apresentou as notas fiscais que fundamentam o crédito fiscal utilizado, não é uma mera conta que ratifica a origem dos créditos fiscais em tela.

 

 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DA FALTA DE RETORNO DE MERCADORIAS REMETIDAS PARA DEMONSTRAÇÃO, EXPOSIÇÃO OU FEIRA

 

No tocante à falta de retorno de mercadorias remetidas para demonstração, exposição ou feita, a embargante narra que a autoridade fiscal simplesmente comparou o valor financeiro das remessas para demonstração (CFOP 6912) por ela emitidas nos exercícios de 2009 a 2013 com os retornos (CFOP 2913), materializadas por notas fiscais emitidas por terceiros, no mesmo período.

 

Com relação à arguição de nulidade decorrente deste procedimento, é notório que isto não se sustenta, pois como já dito no acórdão recorrido, abaixo transcrito, não verificamos nenhuma hipótese de nulidade prevista no Código Tributário Nacional nem na lei estadual que dispõe acerca do processo administrativo tributário:

 

“Nesse norte, percebe-se que o libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não se verificando quaisquer incorreções capazes de provocar a nulidade por vício formal da autuação, conforme se extrai dos artigos transcritos acima, tanto do Código Tributário Nacional (CTN), como da Lei nº 10.094/2013, não merecendo guarida os reclamos da recorrente para declaração de nulidade do feito fiscal.” (fls. 614/ 615)

 

Quanto ao procedimento em si, não há que se falar em presunção ou arbitramento, por conseguinte, esta situação não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas nos artigos 24 e 646 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97. De fato, ocorreu apenas uma comparação entre as remessas e os retornos para demonstração, partindo do pressuposto de que as mercadorias enviadas devem ser devolvidas, nos termos do art. 5º, XXVI, como também artigos 502, 502-A, 502-C, todos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, abaixo transcritos, litteris:

 

Art. 5º São isentas do imposto:

(...)

XXVI - as saídas de mercadorias com destino a exposições ou feiras, para fins de exposição ao público em geral, desde que devam retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da data de saída (I Convênio do Rio de Janeiro, Convênio de Cuiabá, Convênios ICMS 30/90, 80/91 e 151/94);

 

Art. 502. As operações de remessa de mercadorias destinadas a demonstração e mostruário deverão observar o disposto neste Capítulo, sem prejuízo das demais disposições constantes neste Regulamento (Ajuste SINIEF 08/08).

 

Art. 502-A. Considera-se demonstração a operação pela qual o contribuinte remete mercadorias a terceiros, em quantidade necessária para se conhecer o produto, desde que retornem ao estabelecimento de origem em 60 (sessenta) dias (Ajuste SINIEF 08/08).

 

Art. 502-C. Na saída de mercadoria destinada a demonstração, o contribuinte deverá emitir nota fiscal que conterá, além dos demais requisitos, as seguintes indicações (Ajuste SINIEF 08/08):

I - no campo natureza da operação: Remessa para Demonstração;

II - no campo do CFOP: o código 5.912 ou 6.912, conforme o caso;

III - sem destaque do ICMS (Ajuste SINIEF 20/16);

IV - no campo Informações Complementares: Mercadoria remetida para demonstração.

Parágrafo único. O trânsito de mercadoria destinada a demonstração, em todo o território nacional, deverá ser efetuado com a nota fiscal prevista no “caput” deste artigo, desde que a mercadoria retorne no prazo previsto no art. 502-A deste Regulamento.

 

É notório que as remessas foram emitidas pela embargante e os retornos por terceiros, tratando-se de notas fiscais eletrônicas, facilmente, identificáveis no sistema informatizado desta Secretaria.

 

Apesar disso, o autor do feito relacionou as notas fiscais de remessa às fls. 402 e 412, e as de retorno às fls. 413 a 425, portanto, estão perfeitamente identificadas nos autos as notas fiscais que dão suporte à acusação em tela, sendo plenamente possível consultar os DANFEs no sistema informatizado desta Secretaria. Do exposto, é razoável admitir que o valor remetido deverá retornar ao estabelecimento de origem, vez que deverá ser devolvida a mesma mercadoria, quantidade, logo idêntico valor, por conseguinte, não se vislumbra a aplicação de presunção ou arbitramento.

 

Quanto ao período abrangido no levantamento fiscal em questão, exercícios de 2009 a 2013, não há que falar em transformação do período de apuração do imposto, a fiscalização apenas elegeu estes exercícios para exame das remessas e retornos em apreço, conforme demonstrativos fiscais às fls. 137 a 158. Posteriormente, estes demonstrativos fiscais foram revisados em diligência fiscal, conforme registro da fiscalização às fls. 433 e 434.

 

No que tange à fundamentação utilizada por esta relatoria na decisão proferida, há que se destacar que as infrações foram perfeitamente delineadas na exordial, a qual não apresentou quaisquer causas de nulidade. Assim, o enquadramento posto no libelo basilar, e reiterado no dispositivo do Acórdão, aliados às razões de fato postas na decisão, conferem motivação legal ao voto proferido.

 

Ora, como dito anteriormente, os Embargos de Declaração servem para que sejam sanadas eventuais contradições, obscuridades e omissões no Voto prolatado, sendo reconhecidos efeitos infringentes apenas quando tais fatos ensejem mudança no resultado da ação fiscal.

 

Todavia, no caso em comento, uma vez sanadas as omissões apontadas pelo embargante, não foram revelados efeitos infringentes, haja vista que o enfrentamento das matérias não resultou em mudança de entendimento quanto ao mérito da demanda apto a modificar o crédito tributário consolidado no Acórdão nº 361/2019.

 

Nestes termos,

 

VOTO pelo recebimento dos embargos declaratórios, por regulares e tempestivos, e, quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, todavia sem lhes atribuir efeitos infringentes, mantendo inalterada, quanto ao crédito tributário, constante na decisão exarada nesta Egrégia Corte de Julgamento, mediante o Acórdão nº 361/2019, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001704/2014-40, lavrado em 23 de setembro de 2014, contra a empresa NEWCOMEX COMÉRCIO EXTERIOR E DISTRIBUIÇÃO LTDA., inscrita no CCICMS/PB sob o nº 16.159.358-5.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 13 de novembro de 2019

THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA
Conselheira Relatora