ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº177.123.2014-4
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ªRecorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP.
1ªRecorrida:COMERCIAL DE ALIMENTOS CARDOSO LTDA.
2ªRecorrente:COMERCIAL DE ALIMENTOS CARDOSO LTDA.
2ªRecorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO-GR1 SEFAZ
Autuante:JOSÉ WALTER DE SOUSA CARVALHO
Relatora:CONSª.MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. RECIDIVA NÃO CONFIGURADA. ALTERADOS DE OFÍCIO OS VALORES DA DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

Deixar de registrar as entradas da empresa nos livros fiscais próprios é prenúncio de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.
Ajustes realizados pelo julgador singular e o cancelamento da multa por reincidência, acarretaram a redução do crédito tributário.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da relatora pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para alterar de ofício os valores da sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002245/2014-12, lavrado em 27/11/2014, contra a empresa, COMERCIAL DE ALIMENTOS CARDOSO LTDA., inscrição estadual nº 16.139.194-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário, no valor de R$ 11.026,16  (onze mil e vinte e seis reais e dezesseis centavos), sendo R$ 5.513,08  (cinco mil, quinhentos e treze reais e oito centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 5.513,08 (cinco mil, quinhentos e treze reais e oito centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei n° 6.379/96.

        

Ao tempo em que mantém cancelado o valor de R$ 90.223,38 (noventa mil, duzentos e vinte e três reais e trinta e oito centavos), e cancelo o valor de R$ 2.756,54 (dois mil, setecentos e cinquenta e seis reais e cinquenta e quatro centavos), de multa recidiva. Totalizando o montante cancelado de R$ 92.979,92 (noventa e dois mil, novecentos e setenta e nove reais e noventa e dois centavos), pelos motivos expostos.

 
P.R.I.

 

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 14 de novembro de 2019.
 

                                                                      MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
                                                                                               Conselheira Relatora

 

                                                                           GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                      Presidente
 

Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA  e PETRONIO RODRIGUES LIMA.

 

                                                                     FRANCISO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                         Assessor Jurídico 

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                                    No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002245/2014-12, lavrado em 27/11/2014, contra a empresa, COMERCIAL DE ALIMENTOS CARDOSO LTDA., inscrição estadual nº 16.139.194-0, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/1/2013 e 31/12/2013, consta a seguinte denúncia:

 

- FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de          omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestação de serviços tributáveis sem o             pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Nota Explicativa:

FOI VERIFICADA A FALTA DE LANÇAMENTO, NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL DA CONTRIBUINTE, DAS NOTAS FISCAIS QUE INTEGRAM A RELAÇÃO CONSTANTE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO, GERANDO, ASSIM, A COBRANÇA DO ICMS ORA INDICADO, AFORA ACRÉSCIMOS LEGAIS.

 

           

            Foram dados como infringidos os arts.. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646; todos do RICMS-PB, com proposição da penalidade prevista no art. 82, V, “f”, da Lei n° 6.379/96, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 104.006,08 (cento e quatro mil, seis reais e oito centavos), sendo R$ 41.602,42 (quarenta e um mil, seiscentos e dois reais e quarenta e dois centavos), de ICMS, e R$ 41.602,42 (quarenta e um mil, seiscentos e dois reais e quarenta e dois centavos), de multa por infração e R$ 20.801,24 (vinte mil, oitocentos e um reais e vinte e quatro centavos), de multa recidiva.

 

                        Cientificada da ação fiscal, por via postal, em 16/12/2014 AR (fl. 19), a autuada apresentou reclamação, em 15/1/2015 (fls. 21-29).

           

            Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos, (fl. 410), e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para o julgador fiscal, FRANCISCO MARCONDES SALES DINIZ, que decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, declarando devido um crédito tributário no valor de R$ 13.782,70, sendo R$ 5.513,08, de ICMS, R$ 5.513,08, de multa por infração, e R$ 2.756,54, de multa por reincidência, recorrendo hierarquicamente da decisão, nos termos do art. 80, da Lei nº 10.094/13 (fls. 412-421).

           

            Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, em 24/10/2018 AR (fl. 424), a autuada apresentou recurso voluntário, em 19/11/2018, onde expõe as seguintes razões (fls. 426-437):

             

            - Inicia o recurso requerendo: 1) que as intimações alusivas ao presente auto de infração sejam dirigidas exclusivamente ao advogado, ACRÍSIO NETÔNIO DE OLIVEIRA SOARES – OAB-PB 16.853; 2) a intimação para sustentar oralmente seus argumentos, nos termos do art. 83 da Lei nº 10.094/13;

- Em seguida, após fazer observações sobre a tempestividade do recurso, faz um resumo dos fatos, onde declara que não reconhece as operações relativas às Notas Fiscais objeto do auto de infração, ressaltando que, através de notificação extra judicial, alguns fornecedores procederam ao cancelamento de algumas operações, outros emitiram Notas Fiscais de retorno e alguns não responderam às notificações;

- Diz que não pode registrar o que carece de fato gerador, que tomou todas as providências para comprovar que não deu causa à emissão dos mencionados documentos fiscais e que a produção de mais provas do que as encartadas nos autos seria exigir PROVA DIABÓLICA;

- Relata que se trata de infração por descumprimento de obrigação acessória referente à falta de registro de operações de entradas e saídas de mercadorias, repisando que não existiu a aquisição das ditas mercadorias e sequer a entrada dos produtos no seu estabelecimento, aludindo equívoco das empresas emitentes da Notas Fiscais;

- Aduz que a legislação tributária deve ser interpretada em favor do contribuinte, nos termos do art. 112 do CTN;

- Ao final, requer a reforma da decisão singular para julgar improcedente o presente auto de infração e a intimação do advogado, ACRÍSIO NETÔNIO DE OLIVEIRA SOARES, para fazer a sustentação oral de suas razões, por ocasião do julgamento, ratificando que as intimações e publicações sejam direcionadas ao referido patrono.

             

            Remetidos a este Colegiado, os autos foram distribuídos a esta relatoria que remeteu o processo à Assessoria Jurídica do Órgão para a emissão de parecer, face ao pedido de sustentação oral.

 

            Com a emissão do competente parecer pelo Procurador Francisco Glauberto Bezerra Junior (fls. 450-455), os autos retornaram para essa relatoria para análise e julgamento.

 

      Este é o relatório.

 

 

                                                Em exame, os recursos hierárquico e voluntário contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002245/2014-12, lavrado em 27/11/2014, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

 

Em primeiro lugar, deve-se considerar que o lançamento fiscal descreve com clareza a matéria tributável, o montante do imposto a exigir, o período a que se refere e a penalidade cabível, guardando inteira consonância com os requisitos do art. 142 do CTN.

 

Da mesma forma, a peça acusatória não se enquadra em nenhum dos casos de nulidade previstos nos arts. 14, 16, 17 e 41, a Lei estadual, nº 10.094/2013 (Lei do PAT).

 

Registre-se que o requerimento para que as intimações alusivas ao presente auto de infração sejam dirigidas exclusivamente ao advogado, ACRÍSIO NETÔNIO DE OLIVEIRA SOARES, não encontra amparo na legislação do Estado da Paraíba.

 

            Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição nos Livros Próprios

 

                                    Nesta denúncia, a fiscalização acusou o contribuinte de ter omitido saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o            pagamento do imposto devido, no exercício de 2013, ao observar a falta de registro de operações de notas fiscais de aquisição de mercadorias, sem o correspondente registro das Notas Fiscais no Livro de Entradas, conforme demonstrativos (fls. 09-11).

            Além de caracterizar descumprimento de obrigação acessória, a falta de escrituração de documentos fiscais de entradas pode ganhar contornos mais amplos. Isto porque a legislação tributária do Estado da Paraíba incluiu esta conduta no rol daquelas que autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto devido.

Vejamos o que estabelecem os artigos 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96 e 646 do RICMS/PB


<sup>Nova redação dada ao § 8º do art. 3º pelo art. 1º da Lei nº 9.550/11 (DOE de 07.12.11.

 

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

 

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

 

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

 

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

 

Observe-se que o fato gerador do ICMS se dá de forma indireta, onde a ausência do registro dessas Notas Fiscais nos livros próprios denota a ocorrência de pagamentos realizados com recursos fora do Caixa escritural, presumindo-se que sejam advindos de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de nota fiscal, contrariando os artigos 158, I e 160, I do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Neste sentido, a cobrança do ICMS se refere às vendas pretéritas realizadas sem a emissão dos correspondentes documentos fiscais, cuja base de cálculo é o valor das vendas realizadas que vem a ser o mesmo montante das operações de entradas omitidas.

 

Na primeira instância, o julgador singular afastou da acusação as Notas Fiscais onde se comprovou o cancelamento das operações por seus emitentes ou o retorno das mercadorias aos estabelecimentos fornecedores.

 

Quanto às demais Notas Fiscais, a recorrente apenas afirma que não adquiriu as citadas mercadorias, creditando o equívoco aos emitentes das Notas Fiscais.

 

Neste diapasão, conclui-se que apenas a negativa de aquisição ou a alegação da necessidade de o Fisco comprovar o recebimento destas mercadorias não são suficientes para afastarem a denúncia. Para certificar a regularidade de suas operações, competia à defesa demonstrar que efetuou a escrituração das notas fiscais relacionadas pela auditoria no Livro Registro de Entradas ou que não as registrou pelo fato de as mercadorias nelas consignadas não terem sido a ela destinadas.

 

Assim, a presunção emerge quando identificadas notas fiscais de aquisição não escrituradas pelo contribuinte, não sendo condição essencial para fundamentá-la a prova do efetivo ingresso no estabelecimento da empresa das mercadorias por elas acobertadas, vez que as notas fiscais, como já demonstrados anteriormente, são elementos suficientes para validar a acusação.

 

No entanto, os documentos anexados aos autos comprovam que as operações foram realizadas, assim, as meras alegações da recorrente, sem se fazer acompanhar de provas convincentes, capazes de comprovar o desfazimento das operações, não são suficientes para desvincular o sujeito passivo da exigência fiscal.

 

Eventuais emissões indevidas, quando devidamente comprovadas, podem, caso seja de interesse da recorrente, demandar ações judiciais para reparação dos danos eventualmente por ela suportados.

 

Portanto, resta evidenciado de dano material e/ou moral em decorrência de emissão indevida de nota fiscal em seu nome, que, comprovada a ocorrência pode a autuada socorrer-se do judiciário, buscando a reparação dos danos indevidamente suportados.

 

Registre-se que o sujeito passivo se desincumbiu de parte das acusações, demostrando ser plenamente factível a comprovação de fato negativa, não se vislumbrando, portanto, a impossibilidade posta pela recorrente.

 

Tal entendimento é corroborado no parecer emitido pelo Procurador, Francisco Glauberto Bezerra Junior, onde destacamos os seguintes trechos:

 

“Não basta a Recorrente afirmar que está se submetendo a alguma ilegalidade, e sim deve desimcumbir-se do ônus de comprovar que os fatos levantados e compreendidos pelo próprio contribuinte não condizem com a verdade” .

 

“Nem toda prova de fato negativo é uma prova diabólica e, no caso concreto, a prova negativa do fato capaz de infirmar a autuação não é uma genérica  contra um fato geral, ... mas sim decorre de fato definido ou específico cujas condições poderiam ser debilitadas”

 

Quanto à alegação acerca da impossibilidade de produção de prova negativa, ressalto que nem toda prova de fato negativo é uma prova diabólica.

 

O que a recorrente aponta como impossibilidade, foi realizado, em parte, pela autuada. Noutras palavras, foi exatamente por haver comprovado a anulação de algumas operações descritas em diversas notas fiscais (o que se comprovou mediante a apresentação de notas fiscais de entrada emitidas pelos fornecedores da autuada, notas fiscais canceladas, etc.), que o diligente julgador singular expurgou, do montante exigido, os créditos tributários a elas relativos.

 

Neste norte, resta demonstrado que, diferentemente do que entende a defesa, não se está exigindo a produção de prova impossível. Caso contrário, não haveria o contribuinte logrado êxito em comprovar a inocorrência de aquisição dos produtos relacionados em diversos documentos fiscais, os quais foram corretamente extirpados pelo julgador monocrático, resultando em diminuição do crédito tributário lançado, exatamente por haver a autuada produzido provas da não realização dos negócios jurídicos nelas consignados.

 

 

Das Multas

 

                                    No tocante às multas, a fiscalização aplicou corretamente a penalidade prevista no art. 82, V, “f”, conforme transcrição a seguir:

                         

Art. 82. As multas para

 

(...)as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

            Quanto à multa por reincidência, fiscalização tomou como base o processo nº 050.680.2016-8, conforme consta na base de dados da Secretaria, onde se observa que o contribuinte infringiu a mesma infração cometida no presente auto de infração, assim, aplicou multa por reincidência, nos termos do art. 39 da Lei nº 10.094/13, abaixo reproduzido:

 

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado. (g.n.).

 

No entanto, consta que a ciência do resultado do julgamento de Segunda Instância se deu, em 2/1/2019, sendo o débito inscrito em dívida ativa, em 8/3/2019, marco para início da contagem da reincidência, portanto, confere-se ao sujeito passivo a condição de primário, conforme os dispositivos acima transcritos.

                                                                                        

Feitas essas considerações, mantenho os valores do ICMS e multa, conforme fixados na decisão de primeira instância, mas afasto a multa por reincidência, por não se adequar aos requisitos impostos pelo art. 39 da Lei nº 10.094/13.

 

Dessa forma, considero devido o seguinte crédito tributário:

 

 

 

Por todo o exposto,

 

                            VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para alterar de ofício os valores da sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002245/2014-12, lavrado em 27/11/2014, contra a empresa, COMERCIAL DE ALIMENTOS CARDOSO LTDA., inscrição estadual nº 16.139.194-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário, no valor de R$ 11.026,16  (onze mil e vinte e seis reais e dezesseis centavos), sendo R$ 5.513,08  (cinco mil, quinhentos e treze reais e oito centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 5.513,08 (cinco mil, quinhentos e treze reais e oito centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei n° 6.379/96.

                

                 Ao tempo em que mantenho cancelado o valor de R$ 90.223,38 (noventa mil, duzentos e vinte e três reais e trinta e oito centavos), e cancelo o valor de R$ 2.756,54 (dois mil, setecentos e cinquenta e seis reais e cinquenta e quatro centavos), de multa recidiva. Totalizando o montante cancelado de R$ 92.979,92 (noventa e dois mil, novecentos e setenta e nove reais e noventa e dois centavos), pelos motivos expostos.

 

            Requerimento para intimação do advogado, ACRÍSIO NETÔNIO DE OLIVEIRA SOARES – OAB-PB 16.853, para fazer a sustentação oral de suas razões, por ocasião do julgamento.</sup>

 dTribunal Pleno, Sala das Sessões Presidente Gildemar Pereira de Macedo, em 13 de novembro de 2019..

MAIRA CATÃO DA CUNHA SIMÕES
Conselheira Relatora