ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº0685442016-4
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ªRecorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
1ªRecorrida:BIOSEV S. A.
2ªRecorrente:BIOSEV S. A.
2ªRecorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Repartição Preparadora:UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ–ALHANDRA.
Autuante:JOSÉ EDINILSON MAIA DE LIMA
Relator:CONSº. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

OMISSÃO DE VENDAS. NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. CONFIRMAÇÃO PARCIAL. DECISÃO RECORRIDA ALTERADA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Notas fiscais de aquisição sem o devido lançamento nos livros próprios evidencia a presunção legal “juris tantum” de que houve omissão de saídas de mercadorias tributáveis. No caso em apreço, ajustes foram realizados para exclusão de notas fiscais indevidamente denunciadas, sendo mantida em parte a exigência fiscal.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator pelo recebimento do recurso hierárquico por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro, e parcial provimento do segundo, e alterar, quanto aos valores, a sentença prolatada na instância singular, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000640/2016-22, lavrado em 5/5/2016, contra a empresa BIOSEV S. A. (CCICMS: 16.054.814-4), declarando devido o crédito tributário, no montante de R$ 321.125,96 (trezentos e vinte e um mil, cento e vinte e cinco reais e noventa e seis centavos), sendo os valores de ICMS de R$ 160.562,98 (cento e sessenta mil, quinhentos e sessenta e dois reais e noventa e oito centavos), por infringência aos artigos arts. 158, I, 160, I c/c 646, e seu parágrafo único, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Dec. n° 18.930/97, e R$ 160.562,98 (cento e sessenta mil, quinhentos e sessenta e dois reais e noventa e oito centavos), de multa por infração com fulcro no art.82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que mantém cancelado o montante de R$ 223.620,66 (duzentos e vinte e três mil, seiscentos e vinte reais e sessenta e seis centavos), sendo R$ 111.810,33 (cento e onze mil, oitocentos e dez reais e trinta e três centavos) de ICMS, e  igual valor de multa por infração, e cancelo o quantum de R$ 73.026,86 (setenta e três mil, vinte e seis reais e oitenta e seis centavos), sendo R$ 36.513,43 (trinta e seis mil, quinhentos e treze reais e quarenta e três centavos) de ICMS e R$ 36.513,43 (trinta e seis mil, quinhentos e treze reais e quarenta e três centavos) de multa por infração, totalizando R$ 296.647,52 (duzentos e noventa e seis mil, seiscentos e quarenta e sete reais e cinquenta e dois centavos), pelas razões acima evidenciadas.


P.R.I.

 Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 14 de novembro de 2019.

                                                                                                  PETRONIO RODRIGUES LIMA
                                                                                                          Conselheiro Relator

 
                                                                                        GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                                 Presidente

  

Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES e SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.

 

                                                                     FRANCISO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                        Assessor Jurídico

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Tratam-se de recursos voluntário e hierárquico, interpostos nos termos dos arts. 77 e 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000640/2016-22, lavrado em 5/5/2016, fls. 3 a 5, contra a empresa BIOSEV S. A. (CCICMS: 16.054.814-4), em razão da seguinte irregularidade, identificada durante a auditoria referente aos períodos de agosto de 2011 a julho de 2014, conforme inicial, cujas descrições abaixo transcrevo:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

Nota Explicativa:

CONFORME DEMONSTRATIVOS EM ANEXO REFERENTE DETALHAMENTO DAS NFEs EMITIDAS POR TERCEIROS E DESTINADAS AO CONTRIBUINTE QUE NÃO FORAM IDENTIFICADAS O REGISTRO NA EFD – LIVRO DE ENTRADA.

 

Pelos fatos, foram enquadradas as infrações nos arts. 158, I; 160, I c/c 646,  todos do RICMS-PB, aprovado pelo Dec. n° 18.930/97, sendo proposta aplicação de multas por infração com fulcro nos arts. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo um crédito tributário no valor de R$ 617.773,48, sendo, R$ 308.886,74 de ICMS, e R$ 308.773,48, referente à penalidade por infração.

Instruem o presente Processo, demonstrativos, provas documentais e Termos de Início e  de Encerramento de Fiscalização, anexos às fls. 8 a 31.

Cientificada da acusação de forma pessoal, em 23/5/2016, fl. 5, a acusada apresentou peça de defesa, considerada tempestiva, protocolada em 16/6/2016, fls. 36 a 65, com anexos às fls. 66 a 307, em que traz, em suma, as seguintes alegações:

- que a presunção fundamentada no art. 646 do RICMS/PB, extrapola o disciplinamento previsto no art. 142 do CTN, que haveria a necessidade de um procedimento administrativo específico para verificação da obrigação tributária, ficando patente a nulidade do feito fiscal;

- dos documentos denunciados, vários foram objetos de devolução ou de vendas canceladas pelo emitente, notas fiscais com registros extemporâneos e de complementação de preços, o que tornaria descabida a exigência de seus lançamentos em sua EFD;

- que também foram incluídas pela fiscalização notas fiscais de operações não sujeitas ao ICMS, e sim do ISS;

-a multa aplicada seria confiscatória e inconstitucional.

              

Com informações haver antecedentes fiscais, mas sem características de reincidência para a presente acusação, fl. 297, foram os autos conclusos e remetidos à instância prima, sendo distribuídos ao julgador fiscal, Rodrigo Antônio Alves Araújo, que, após apreciação e análise, fls. 314 a 323, decidiu pela procedência parcial da autuação, de acordo com a sua ementa que abaixo transcrevo:

FALTA DE REGISTROS NOS LIVROS PRÓPRIOS DE DOCUMENTOS FISCAIS DE AQUISIÇÃO.

É obrigação do contribuinte efetuar o registro das operações realizadas nos livros próprios, cuja ausência dos respectivos registros repercute diretamente na presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributadas, ensejando na exigência do ICMS referente a omissão de venda pretérita. In casu, foram apresentadas provas materiais por parte da acusação que tiveram o condão de desconstituir em parte o crédito tributário exigido. Mantença parcial da acusação.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Em sua decisão, o julgador singular condenou o contribuinte ao crédito tributário de R$ 394.152,82, sendo R$ 197.076,41 de ICMS, e R$ 197.076,41, de multa por infração.

Cientificada regularmente da decisão singular de forma pessoal em 7/11/2018, fl. 325, o contribuinte apresentou recurso voluntário, fls. 327 a 356, protocolado em 7/12/2018, fl. 326, trazendo à baila, em síntese, os seguintes pontos em sua defesa:

a.       Insiste em alegar, em preliminar, que a presunção do art. 646 do RICMS/PB extrapola os ditames do art. 142 do CTN, e que não fora realizado um procedimento para verificação da ocorrência do fato gerador da correspondente obrigação, solicitando a nulidade do feito acusatório;

b.      Sustenta que os documentos fiscais de complementação do preço, relacionando à fl. 339, devem ser expurgados da denúncia, contestando a decisão de sua manutenção pela instância prima;

c.       Relaciona notas fiscais à fl. 340, apresentadas na impugnação por estarem indevidamente lançadas no Livro de Serviços, pois tratam de serviços alheios ao campo de incidência do ICMS, não consideradas na primeira instância por não se encontrarem acompanhadas dos livros inerentes ao ISS, alegando ter juntado tal prova documental aos autos, em mídia digital, além daqueles indevidamente denunciados por se tratarem de serviços, conforme lista à fl. 341;

d.      Da mesma forma que na Impugnação, questiona a denúncia com relação às notas fiscais, segundo ela, registrada de forma extemporânea, alegando comprovação trazida aos autos em mídia digital, conforme listagem às fls. 342 e 343;

e.       Repete a listagem das notas fiscais trazida à baila na Impugnação, sob o prisma de não reconhecer tais operações, fls. 343 a 346, pois jamais teria realizado os correspondentes pedidos de compras;

f.       Que teria notificado os supostos fornecedores, solicitando as providências devidas para verificação e cancelamento das notas emitidas indevidamente, relacionando quadros demonstrativos das respostas dos contribuintes às fls. 347 a 350

g.       Contesta o valor da multa aplicada por ser exorbitante, violando os Princípios da Razoabilidade, da Vedação ao Confisco e da Proporcionalidade;

h.      Ao final, solicita julgamento em conjunto com o Auto de Infração ] 93300008.09.00000642/2016-11, referente às obrigações acessórias, e consideradas as alegações em seu prol, trazidas no presente recurso voluntário.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento.

Eis é o relatório.

 

 

Em exame, os recursos hierárquico e voluntário contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000640/2016-22, lavrado em 5/5/2016, contra a empresa BIOSEV S. A., devidamente qualificada nos autos.

Importa, inicialmente, declarar que o recurso voluntário apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido protocolado dentro do prazo previsto no art. 77 da Lei nº 10.094/13.

No caso sob exame, vislumbra-se das informações contidas nos autos, que a denúncia partiu da verificação e análise do cruzamento eletrônicos de dados, entre as notas fiscais eletrônicas emitidas por terceiros, destinadas ao contribuinte, com sua EFD, cujos demonstrativos acostados às fls. 9 a 23, trazem os dados das notas fiscais denunciadas, com seus respectivos valores e chaves de acessos. Portanto dados suficientes para a constituição do crédito tributário, tendo em vista o fato gerador, omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ser presumido por determinação legal, conforme veremos adiante na análise de mérito, cabendo ao contribuinte provar sua inexistência, pois a ele pertence toda documentação inerente a suas atividades operacionais. Além do quê, conforme o parágrafo único do artigo 56 da Lei nº 10.094/13 (Lei do PAT), o ônus da prova compete a quem esta aproveita. Assim, em detrimento do entendimento da recorrente, não há extrapolação ao art. 142 do CTN.

Passo, então, ao exame das acusações em epígrafe.

A acusação em tela decorre da identificação de notas fiscais de aquisições emitidas nos períodos de agosto de 2011 a julho de 2014, conforme demonstrativos às fls. 10 a 23, não lançadas nos livros próprios, que teve como fulcro o artigo 646, do RICMS/PB, que autoriza a presunção juris tantum de que teria havido omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem recolhimento do imposto, cabendo ao contribuinte, repiso, a prova da improcedência da presunção.  Senão vejamos:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso. (g. n.)

 

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).



Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

 

Ressalte-se, o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em vendas anteriores e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, em que as entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, por presunção legal, independentemente de as mercadorias serem ou não tributadas.

Extrai-se da exegese da norma supracitada, que o ônus de provar a improcedência da presunção é do contribuinte, que se vislumbra, por ocasião da apresentação da peça impugnatória, onde demonstrou que as Notas Fiscais denunciadas, listadas às fls. 47 e 48 do Processo, teriam sido anuladas com suas respectivas notas fiscais de devolução, emitidas pelos próprios fornecedores, conforme provas materiais apresentadas às fls. 96 a 259 dos autos, devendo, portanto, serem excluídas da acusação, em conformidade com a decisão monocrática.

Também comungo com a instância prima, quanto a exclusão das notas fiscais nºs 42070, em que consta como cancelada no Portal da Nota Fiscal Eletrônica, fl. 49,  bem como as Notas Fiscais nºs 13878, 921, 445, 48125, 001, 269935, 52111 e 28471, que foram recusadas pelo destinatário, não havendo dispêndio financeiro, conforme provas de suas devoluções e justificativas, acostadas às fls 263 a 284, conforme planilha da decisão monocrática à fl. 319.

Vejamos os pontos questionados pelo recurso voluntário:

1 - Das notas fiscais de complementação de preço – Ausência de qualquer impacto na movimentação de mercadorias

A recorrente traz à baila a relação de seis notas fiscais denunciadas na inicial, fl. 339, que se referem a notas de complementação de preço, que não foram aceitas pela instância preliminar como motivo de exclusão da denúncia ora combatida.

Pois bem. Tratando-se de notas de complementação de preço constantes das notas fiscais objetos da autuação, demonstrando que se refere a pagamentos realizados de mercadorias adquiridas, consubstancia a denúncia em tela de omissão de vendas pretéritas, que foram pagas com recursos marginais, devendo permanecer como prova material da acusação pela ausência de escrituração nos livros próprios, em conformidade com os fundamentos da instância prima, com a qual comungo.

 

2 - Das notas fiscais indevidamente registradas no livro de serviços – Exigência de registro em livros de ICMS de notas fiscais alheias ao campo de incidência do tributo estadual.

Alega a recorrente que houve equívocos de sua parte por ter registrado notas fiscais inerentes à prestação de serviço no livro fiscal próprio para fiscalização do Estado, e outras referentes à aquisição de mercadorias no livro de fiscalização do município (ISS).

Diz ter trazido aos autos livros do ISS em mídia digital, que comprovariam sua versão. Contudo não consta livro nos autos, pois a mídia anexa contém planilhas em excel, com os dados de cada nota fiscal, mas sem nenhuma formalidade de livro fiscal. Contudo, independentemente de conter ou não o livro relativo ao imposto municipal, as notas fiscais listadas à fl. 340 do seu recurso voluntário não foram escrituradas no Livro de Registro de Entradas em sua EFD, de forma que não exime a recorrente da acusação inserta na inicial.

Já em relação as notas fiscais de serviços que estão relacionadas na acusação ora em evidência, listadas pela recorrente à fl. 341, estas foram averiguadas e confirmadas as suas alegações, conforme os DANFES juntados por esta relatoria às fls. 871 a 876, de forma que as afasto da denúncia por não serem objetos de escrituração nos livros de registros de entradas. São elas:

3 - Das notas fiscais registradas de forma extemporânea – Necessário afastamento da presunção.

Verificado por esta relatoria na EFD do contribuinte, que das notas fiscais listadas neste item às fls. 342 e 343 em seu recurso voluntário, todas, com exceção da Nota Fiscal nº 11755 que não foi localizada, foram devidamente escrituradas no mês posterior às respectivas entradas, devendo estas também ser excluídas da denúncia em tela. São elas:

4 – Das notas fiscais que fazem referência a operações comerciais que a recorrente desconhece.

Quanto a indagação de que não reconhece as notas fiscais emitidas por fornecedores, conforme lista apresentada na Impugnação e repetida às fls. 343 a 346 do recurso voluntário, entendo que a simples negativa de não haver adquirido as mercadorias, não tem o condão de ilidir a acusação em tela. A nota fiscal é documento dotado de validade jurídica, probante da ocorrência das operações mercantis. A existência destas destinadas ao sujeito passivo, sem registros em seus livros fiscais próprios, é suficiente para a constituição do crédito tributário, conforme a inicial, transmitindo ao sujeito passivo o ônus de provar a improcedência da presunção legal de omissão de vendas pretéritas.

In casu, dos documentos questionados, a recorrente conseguiu provar que parte teve seu efetivo cancelamento, identificado no Portal Nacional da Nfe, e parte demonstrou a anulação da operação pelas notas fiscais de devolução das respectivas mercadorias, emitidas pelos próprios fornecedores como suas entradas. Ademais, apenas mostrou trocas de informações com fornecedores e envios de correspondências, cujas justificativas não afastam a acusação em tela, pois seguem válidas as correspondentes operações mercantis. 

Cabe à recorrente, no caso de uso indevido de sua inscrição estadual por outras empresas, tomar as medidas cabíveis no âmbito do direito penal e civil que lhe convier, em função dos prejuízos que lhe forem causados.

Assim, são as seguintes as notas fiscais a ser excluídas, mediante as provas do cancelamento das operações mercantis, apresentadas pela recorrente:

Quanto à alegação da recorrente de que a multa aplicada se apresenta desproporcional e confiscatória, os agentes do Fisco atuaram nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto n° 18.930/97), que são instrumentos normativos que devem ser observados. Ao propor uma multa, o fazendário toma por base as determinações desses dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

Para se desconsiderar uma determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade. E não cabe aos Tribunais Administrativos adentrar nessa seara pretendida. Observe-se o que diz o art. 55 da Lei nº 10.094/13 (PAT):

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

Portanto, tanto os Fazendários como os Órgãos Julgadores Administrativos estão adstritos ao que dispõe a lei que trata da matéria, em obediência aos Princípios Constitucionais Tributários da Vinculabilidade e da Legalidade.  Destarte, não cabe a discricionariedade para a aplicação da penalidade, pretendida pela Recorrente.

Diante das correções e ajustes acima evidenciados, deve o crédito tributário ser composto de acordo com o demonstrativo abaixo:

 

 

Por todo exposto,

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro, e parcial provimento do segundo, e alterar, quanto aos valores, a sentença prolatada na instância singular, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000640/2016-22, lavrado em 5/5/2016, contra a empresa BIOSEV S. A. (CCICMS: 16.054.814-4), declarando devido o crédito tributário, no montante de R$ 321.125,96 (trezentos e vinte e um mil, cento e vinte e cinco reais e noventa e seis centavos), sendo os valores de ICMS de R$ 160.562,98 (cento e sessenta mil, quinhentos e sessenta e dois reais e noventa e oito centavos), por infringência aos artigos arts. 158, I, 160, I c/c 646, e seu parágrafo único, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Dec. n° 18.930/97, e R$ 160.562,98 (cento e sessenta mil, quinhentos e sessenta e dois reais e noventa e oito centavos), de multa por infração com fulcro no art.82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado o montante de R$ 223.620,66 (duzentos e vinte e três mil, seiscentos e vinte reais e sessenta e seis centavos), sendo R$ 111.810,33 (cento e onze mil, oitocentos e dez reais e trinta e três centavos) de ICMS, e  igual valor de multa por infração, e cancelo o quantum de R$ 73.026,86 (setenta e três mil, vinte e seis reais e oitenta e seis centavos), sendo R$ 36.513,43 (trinta e seis mil, quinhentos e treze reais e quarenta e três centavos) de ICMS e R$ 36.513,43 (trinta e seis mil, quinhentos e treze reais e quarenta e três centavos) de multa por infração, totalizando R$ 296.647,52 (duzentos e noventa e seis mil, seiscentos e quarenta e sete reais e cinquenta e dois centavos), pelas razões acima evidenciadas.

Segunda Câmara de Julgamento. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 14 de novembro de 2019..

PETRONIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator