ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº1121592016-4
TRIBUNAL PLENO
1ªRecorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
1ªRecorrida:TNL PCS S/A
2ªRecorrente:TNL PCS S/A
2ªRecorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP .
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuantes:EDUARDO SALES COSTA E JOÃO ELIAS COSTA FILHO.
Relator:CONSº.PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.
Relatora Voto Divergente:CONS.ªSUPLENTE JULIANA JUSCELINO QUEIROGA LACERDA

DECADÊNCIA. RECONHECIDA EM PARTE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CESSÃO DE MEIOS DE REDE. CONVÊNIO ICMS 126/98. MULTA RECIDIVA NÃO CONFIGURADA. ALTERADA DE OFÍCIO, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

- Reconhecida a decadência do lançamento relativo aos meses de julho e agosto de 2011, por força do disposto no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.
- A fruição do regime especial previsto na Cláusula décima do Convênio ICMS nº 126/98 estava condicionada à elaboração e apresentação, por parte da empresa prestadora de serviços de telecomunicação, de livro razão auxiliar contendo os registros das contas de ativo permanente, custos e receitas auferidas, tributadas, isentas e não-tributadas, segregadas por Unidade da Federação, determinada no próprio convênio. O referido livro razão auxiliar não foi apresentado ao Fisco, em sua Escrituração Contábil Digital – ECD.
- A verificação da inexistência de prática da mesma infração, com os requisitos para caracterização de reincidência previstos na legislação vigente, afastou a multa recidiva proposta na inicial.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à maioria e de acordo com o voto  do relator do voto original  pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para alterar de ofício, quanto aos valores, a sentença monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001197/2016-07, lavrado em 29/7/2016, em desfavor da empresa TNL PCS S/A, inscrição estadual nº 16.132.064-3, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 108.510.639,46 (cento e oito milhões, quinhentos e dez mil, seiscentos e trinta e nove reais e quarenta e seis centavos), sendo, R$ 62.006.079,69 (sessenta e dois milhões, seis mil, setenta e nove reais e sessenta e nove centavos), de ICMS, dados como infringidos o art. 13, III c/c o art. 3º, III; art. 11, V e art. 12, VII, todos da Lei nº 6.379/96, bem como ao artigo 1º, §§ 2º e 3º, do Decreto nº 20.275/99, e, R$ 46.504.559,77 (quarenta e seis milhões, quinhentos e quatro mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e setenta e sete centavos), de multa por infração, com fulcro no artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96.

Ao mesmo tempo cancelo o valor de R$ 50.347.845,54 (cinquenta milhões, trezentos e quarenta e sete mil, oitocentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 5.593.275,62 (cinco milhões, quinhentos e noventa e três mil, duzentos e setenta e cinco reais e sessenta e dois centavos), de ICMS, R$ 4.194.956,72 (quatro milhões, cento e noventa e quatro mil, novecentos e cinquenta e seis reais e setenta e dois centavos), de multa por infração, e R$ 40.559.613,20 (quarenta milhões, quinhentos e cinquenta e nove mil, seiscentos e treze reais e vinte centavos), de multa recidiva, pelas razões acima evidenciadas.


P.R.I

 Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  28 de novembro  de 2019.

 
                                                                                      PETRONIO RODRIGUES LIMA
                                                                                                 Conselheiro Relator

                                                                       GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                    Presidente

 

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, acompanhando o voto original : THAIS GUIMARAES TEIXEIRA, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, MONICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS E  FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ (SUPLENTE). Acompanhando o voto divergente: DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES.

                                                                                  SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                                Assessor Jurídico

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Em análise, neste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os recursos hierárquico e voluntário, interpostos nos termos dos arts. 80 e 77, respectivamente, da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001197/2016-07, lavrado em 29/7/2016 (fls. 3 a 5) no qual a autuada TNL PCS S/A, nos autos qualificada, é acusada da seguinte infração:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS ATINENTE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO >> O contribuinte acima qualificado, deixou de recolher o ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação sujeitos à incidência do imposto estadual e que foram indicados pela autuada como sendo ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS.

 

NOTA EXPLICATIVA:

TAIS PRESTAÇÕES FORAM LANÇADAS SEM A DEVIDA TRIBUTAÇÃO DE ICMS, A TÍTULO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇO DA MESMA NATUREZA, CFOPS 5301 E 6301, ORIGINADAS DA CESSÃO DE MEIOS DE REDE. A AUTUADA UTILIZOU-SE INDEVIDAMENTE DE BENEFÍCIO FISCAL PREVISTO NA CLÁUSULA DÉCIMA DO CONVÊNIO 126/98, RECEPCIONADO PELO DECRETO ESTADUAL 20.275/99, QUE PREVÊ A CONCESSÃO DE REGIME ESPECIAL NOS TERMOS QUE ESPECIFICA. ENTRETANTO O MESMO ESTABELECE CONDIÇÕES CLARAS PARA SUA FRUIÇÃO E EFICÁCIA, DENTRE ELAS ESTÁ PREVISTA A OBRIGATORIEDADE DE ELABORAÇÃO E APRESENTAÇÃO DO LIVRO RAZÃO AUXILIAR CONTENDO OS REGISTROS DAS CONTAS DE ATIVO PERMANENTE, CUSTOS E RECEITAS AUFERIDAS, TRIBUTADAS, ISENTAS E NÃO-TRIBUTADAS, DE TODAS AS UNIDADES DA FEDERAÇÃO ONDE ATUE, DE FORMA DISCRIMINADA E SEGREGADA POR UNIDADE FEDERADA. DESTA FORMA O CONTRIBUINTE AO OPTAR POR APRESENTAR SUAS INFORMAÇÕES CONTÁBEIS AO FISCO ESTADUAL ATRAVÉS DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DIGITAL ECD DE FORMA CENTRALIZADA, DE FORMA A NÃO PERMITIR A EXTRAÇÃO DO REFERIDO LIVRO RAZÃO AUXILIAR, NÃO ATENDEU AOS TERMOS E CONDIÇÕES PREVISTOS PARA A FRUIÇÃO DO REFERIDO REGIME ESPECIAL. ACRESCENTE-SE AOS DISPOSITIVOS DADOS POR INFRINGIDOS OS § 2º E § 3º DO ART. 1º DO DECRETO 20.275/99. A INFRAÇÃO ENCONTRA-SE DETALHADA NOS ANEXOS I E II.

 

Em decorrência da acusação, por infringência ao infringência ao art. 13, III c/c o art. 3º, III; art. 11, V; art. 12, VII, todos da Lei nº 6.379/96, além dos dispositivos destacados na Nota Explicativa do Auto de Infração, os auditores fiscais procederam ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor de R$ 67.599.355,31 (sessenta e sete milhões, quinhentos e noventa e nove mil, trezentos e cinquenta e cinco reais e trinta e um centavos), R$ 50.699.516,49(cinquenta milhões, seiscentos e noventa e nove mil, quinhentos e dezesseis reais e quarenta e nove centavos) a título de multas por infração, com fulcro no art. 82, IV, da Lei nº 6.379/96 e R$ 40.559.613,20 (quarenta milhões, quinhentos e cinquenta e nove mil, seiscentos e treze reais e vinte centavos) de multa por reincidência, totalizando um crédito tributário no montante de R$ 158.858.485,00 (cento e cinquenta e oito milhões, oitocentos e cinquenta e oito mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais), referente aos fatos geradores ocorridos entre os períodos de julho de 2011 a março de 2013.

Documentos instrutórios juntados às fls. 6 a 98, incluindo: demonstrativo resumo e analítico das prestações de serviços de telecomunicações para execução de serviços de mesma natureza (CFOP 5301 e 6301) realizados pela autuada, arquivos da ECD (jul/2011 a mar/2013) em mídia-CD, cópia da Notificação nº 18682/2015 expedida pela fiscalização, bem como a resposta da empresa. 

Devidamente cientificada por via postal com Aviso de Recebimento – AR recepcionado em 23/8/2016, fl. 103, a empresa autuada apresentou Reclamação tempestiva, fls. 105 a 117, protocolada em 22/9/2016, fl. 104, em que traz, em breve síntese, os seguintes pontos em sua defesa:

a)      Como a ciência do Auto de Infração ocorreu em agosto de 2016, o Fisco não poderia ter exigido débitos de fatos geradores ocorridos no mês de julho de 2011, visto que se encontram fulminados pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional - CTN;

b)      A Impugnante cumpriu, de forma adequada, o disposto na cláusula primeira do Convênio ICMS nº 126/98, posto que escriturou os livros razão auxiliar referentes ao período autuado com todas as informações exigidas, fato este que foi desconsiderado pelos Auditores Fiscais, sob a alegação de que a Empresa não teria inserido esses livros na sua escrituração contábil digital (ECD), que é entregue à Receita Federal;

c)      A Autuada não inseriu o livro razão auxiliar na sua escrituração contábil digital por estar expressamente autorizada pelos artigos 251 e 252 do Regulamento do Imposto de Renda (RIP/99) a adotar uma escrituração centralizada na matriz. Sendo assim, a Empresa não tinha qualquer obrigação de inserir, na sua ECD, o livro razão auxiliar com as informações referentes ao Estado da Paraíba;

d)     A Empresa, em relação aos meses autuados, tinha em sua posse o livro razão auxiliar devidamente escriturado, contendo todas as informações exigidas pela cláusula primeira do Convênio ICMS nº 126/98, o qual não indica, em momento algum, que o razão auxiliar deve integrar a ECD elaborada pela Empresa. O livro razão auxiliar foi apresentado ao Fisco da Paraíba no curso da fiscalização;

e)      O livro razão auxiliar da empresa é municiado pelas mesmas informações do seu sistema SAP que são utilizadas para elaboração dos livros que integram a ECD;

f)       Que não havia razão para que a fiscalização recusasse o livro razão auxiliar escriturado pela empresa;

g)      As multas aplicadas são de efeitos confiscatórios, devendo o Poder Público agir com atenção ao Princípio da Razoabilidade;

h)      A multa por reincidência é ilegítima, pois, a impugnante não tem qualquer conhecimento a respeito de auto de infração tratando da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 126/98 que tenha sido lavrado contra ela, pelo Estado da Paraíba, nos últimos cinco anos.

i)        Requer a realização de prova pericial com o objetivo de analisar os livros apresentados pela Empresa, os quais estão em perfeita conformidade com os valores declarados na ECD e demonstram que o benefício do diferimento previsto na cláusula décima do Convênio ICMS nº 126/98 teria sido corretamente aplicado;

j)        Ao final, solicita o cancelamento do auto de infração e o arquivamento do presente processo administrativo.

Com registro de antecedentes fiscais (fl. 179), foram os autos conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, e distribuídos ao julgador fiscal, Christian Vilar de Queiroz, que  após apreciação e análise, decidiu pela procedência parcial da autuação, afastando tão-somente a multa recidiva, condenando o sujeito passivo ao crédito tributário de R$ 113.502.037,76, sendo R$ 64.858.307,29 de ICMS e R$ 48.643.730,47 de multa por infração.

Regularmente cientificados da decisão a quo, por meio de Aviso de Recebimento -AR (fl. 232), recepcionado em 7/8/2016, a empresa autuada compareceu aos autos para apresentar recurso voluntário, fls. 123 a 136, protocolado em 30/8/2017, trazendo à baila, em síntese, as seguintes razões, nos mesmos moldes apresentados em sua peça de defesa, no julgamento da instância a quo:

a)      discorda da decisão monocrática, alegando que teria cumprido todas as obrigações dispostas no Convênio nº 126/98, pois, a Cláusula Primeira, em momento algum, exigiu que o livro razão auxiliar fosse inserido de forma apartada na ECD;

b)      que os artigos 251 e 252 do RIR autorizam a recorrente a manter contabilidade centralizada na matriz, entrando em choque com a exigência de uma contabilidade descentralizada;

c)      Repisa que a Empresa não tinha qualquer obrigação de inserir, na sua ECD, o livro razão auxiliar de forma apartada com as informações referentes ao Estado da Paraíba, e que esta seria uma lógica acaciana;

d)     argumenta que a pretensão da cláusula primeira do Convênio nº 126/98 é que o contribuinte mantenha um controle das suas operações de cessão de meios de rede em cada Estado, e foi feito com base nas informações do seu Sistema SAP;

e)      que não houve benefício fiscal concedido à recorrente, uma vez que o diferimento não importa em diminuição de carga tributária;

f)       alega ainda, que teria havido cerceamento do direito de defesa quando do indeferimento na instância monocrática do pedido de prova pericial;

g)      repisa que a empresa não tinha qualquer obrigação de inserir na ECD o livro razão auxiliar de forma apartada com as informações do Estado da Paraíba, que esta lógica seria acaciana, mas que a recorrente tinha em sua posse o livro razão devidamente escriturado, como se percebe no documento 4 da impugnação (mídia DVD);

h)      questiona o fato do indeferimento quanto a realização da perícia para verificar as informações do livro razão por ela apresentado, com o cotejamento com os dados da ECD;

i)        Ao final, insiste no pedido de realização de perícia e solicita o cancelamento do auto de infração e o arquivamento do presente processo administrativo.

 

Seguindo o trâmite processual, foram os autos remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, e distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

Em 27/9/2019 foi solicitado pedido de sustentação oral, nos termos do art. 92, §1º, da Portaria SEFAZ nº 248/19.

 

Eis o relatório.

 

 

 

Em exame os recursos voluntário e hierárquico interpostos contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001197/2016-07, lavrado em 29/7/2016, em desfavor da empresa em epígrafe.

In casu, cumpre-me declarar que a peça acusatória se apresenta apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo nos termos do art. 142 do CTN, assim como não afronta as disposições contidas no artigo 41 da Lei nº 10.094/13^[2]. Sendo assim, em consonância com o art. 22, § 3º, da Lei nº 10.094/2013[4], que contempla a ECD (Escrituração Contábil Digital). In casu, o SPED contábil visa a substituição da emissão dos Livros Diário e Razão em papel pela sua existência apenas digital, devidamente válida e transmitida com as formalidades eletrônicas inerente ao SPED, de acordo com o artigo 2º, § 1º, do Decreto nº 6.022/07.
Portanto, repiso, os relatórios provenientes do Sistema SAP que não foram submetidos à autenticação do SPED, como os apresentados pela autuada em mídia à fl. 177, como se fosse “Livro Razão”, não são documentos juridicamente válidos, não podendo ser aceitos como documentos probantes, da mesma forma que não se reconhece Livros Contábeis em papel que não foram autenticados pela junta comercial, e mesmo que estivessem revestidos das formalidades legais, só poderiam ser aceitos se elaborados e transmitidos antes do início do procedimento fiscal, ou no prazo estabelecido pela fiscalização, nos termos do artigo 643, §7º, do RICMS/PB[2], que entendo ser pedido de diligência fiscal, com base no artigo 59 da Lei nº 10.094/13, já que o objeto do pedido se trata de documento não oficial, de controle interno da recorrente, que pode sofrer as modificações que lhe convier. Os elementos contidos nos autos foram suficientes para a convicção da decisão desta relatoria. 

Não obstante os fundamentos abordados pela instância prima, que caberia a aplicação literal do art. 111, I, do CTN, combatido pela recorrente, entendo ser uma questão de interpretação do julgador fiscal, que de forma alguma afasta a aplicação da Cláusula primeira, §§1º e 2º do Convênio ICMS nº 126/98, pois o citado convênio se reporta a um regime especial de tributação, que remete a apuração do imposto proveniente da realização de serviços de cessão de rede, à prestação de serviço ao usuário final, que pode ser ou não consumidor da Paraíba, tratando-se de um diferimento que só poderia ser utilizado sob condição, conforme análise supra.

Assim, comprovado nos autos a inobservância das condições exigidas para fruição do regime especial, reputo correta a interpretação dos Auditores Fiscais quanto à exigibilidade dos créditos tributários decorrentes da prestação de serviço de comunicação, nos termos descritos no Auto de Infração nº 93300008.09.00001197/2016-07, exceto quanto aos lançamentos relativos ao mês de julho/2011 e agosto/2011, uma vez reconhecida a decadência do crédito tributário referente a estes períodos.

Exclusão da multa recidiva

 

Quanto à aplicação da multa por reincidência, esta foi decorrente da informação de que o sujeito passivo possuía antecedentes fiscais, conforme previsão do art. 87 da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrito:

Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

 

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração à mesma disposição legal, por parte da mesma pessoa natural ou jurídica, dentro de 05 (cinco) anos da data em que se tornar definitiva a decisão referente à infração anterior.

Neste sentido, para que seja considerada reincidência para efeito da majoração da multa inicialmente aplicada, é imperioso que a infração, ora em questão, tenha sido ao mesmo dispositivo legal, desde que ocorrido dentro do período de cinco anos contados do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, no artigo 39 da Lei nº 10.094/13. Vejamos:

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos  contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado.

 

 No caso em exame, a fiscalização tomou por base os Processos constantes às fls. 179 dos autos, onde foi verificado pela instância a quo que os processo anteriores não preenchem os requisitos estabelecidos pelo art. 39 da Lei nº 10.094/13, conforme análise à fls. 226 e 227, e mesmo assim, a acusação em epígrafe teve por fundamento o descumprimento de cláusulas prevista no Convênio nº 126/98, que não consta nos Processos informados no Termo de Antecedentes Fiscais.

Assim, considerando que a empresa autuada se encontra na condição de primária em relação à acusação inserta no Auto de Infração em tela, acompanho a decisão preliminar, que afastou as penalidades por reincidência em sua integralidade.

Diante do exposto, concluo por considerar devido o seguinte crédito tributário:

 

Por todo o exposto,

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para alterar de ofício, quanto aos valores, a sentença monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001197/2016-07, lavrado em 29/7/2016, em desfavor da empresa TNL PCS S/A, inscrição estadual nº 16.132.064-3, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 108.510.639,46 (cento e oito milhões, quinhentos e dez mil, seiscentos e trinta e nove reais e quarenta e seis centavos), sendo, R$ 62.006.079,69 (sessenta e dois milhões, seis mil, setenta e nove reais e sessenta e nove centavos), de ICMS, dados como infringidos o art. 13, III c/c o art. 3º, III; art. 11, V e art. 12, VII, todos da Lei nº 6.379/96, bem como ao artigo 1º, §§ 2º e 3º, do Decreto nº 20.275/99, e, R$ 46.504.559,77 (quarenta e seis milhões, quinhentos e quatro mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e setenta e sete centavos), de multa por infração, com fulcro no artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96.

Ao mesmo tempo cancelo o valor de R$ 50.347.845,54 (cinquenta milhões, trezentos e quarenta e sete mil, oitocentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 5.593.275,62 (cinco milhões, quinhentos e noventa e três mil, duzentos e setenta e cinco reais e sessenta e dois centavos), de ICMS, R$ 4.194.956,72 (quatro milhões, cento e noventa e quatro mil, novecentos e cinquenta e seis reais e setenta e dois centavos), de multa por infração, e R$ 40.559.613,20 (quarenta milhões, quinhentos e cinquenta e nove mil, seiscentos e treze reais e vinte centavos), de multa recidiva, pelas razões acima evidenciadas.

Intimações necessárias na forma regulamentar.

Tribunal Pleno. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de setembro de 2019..

PETRONIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator