ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº164.784.2016-7
TRIBUNAL PLENO
1ªRecorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
1ªRecorrida:VIJAI ELÉTRICA DO BRASIL LTDA.
2ªRecorrente:VIJAI ELÉTRICA DO BRASIL LTDA.
2ªRecorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuante:TARCÍSIO CORREIA LIMA VILAR.
Relatora:CONSªDAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES.

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO APURADO A MAIOR. PASSIVO FICTÍCIO. SUPRIMENTO IRREGULAR DO CAIXA. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Evidenciado imposto a recolher na reconstituição da Conta Gráfica do ICMS, após o estorno de créditos presumidos apropriados em valores superiores aos estabelecidos em Regime Especial.
O saldo existente no Balanço Patrimonial sem suporte documental denota a ocorrência de obrigações já pagas ou inexistentes, caracterizando a figura do passivo fictício e fazendo surgir a presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.
O aporte de recursos ao Caixa da empresa sob a rubrica de empréstimos de sócios sem a correspondente comprovação documental da origem desses recursos evidencia a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à maioria e de acordo com o voto  da relatora pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo parcial provimento do primeiro e desprovimento do segundo, para alterar, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002412/2016-97, lavrado em 27/11/2016, contra a empresa VIJAI ELÉTRICA DO BRASIL LTDA., inscrição estadual nº 16.149.584-2, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 2.563.549,97 (dois milhões, quinhentos e sessenta e três mil, quinhentos e quarenta e nove reais e noventa e sete centavos), sendo R$ 1.281.774,98 (um milhão, duzentos e oitenta e um mil, setecentos e setenta e quatro reais e noventa e oito centavos), de ICMS, por infringência ao art. 106 e arts. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 1.281.774,98 (um milhão, duzentos e oitenta e um mil, setecentos e setenta e quatro reais e noventa e oito centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancela, por indevido, o montante de R$ 179.316,91 (cento e setenta e nove mil, trezentos e dezesseis reais e noventa e um centavos) sendo R$ 89.658.46 (oitenta e nove mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e quarenta e seis centavos) de ICMS e R$ 89.658.46 (oitenta e nove mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e quarenta e seis centavos)a título de multa.

 
P.R.I

 

Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  29 de novembro  de 2019.


                                                                                 DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
                                                                                                   Conselheira Relatora

                                                                               GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                           Presidente


Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, THAIS GUIMARAES TEIXEIRA, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, MONICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, GILVIA DANTAS MACEDO, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES e PETRONIO RODRIGUES LIMA.
 

                                                                                       SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                                  Assessor Jurídico

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Senhora Presidente do Conselho de Recursos Fiscais, Senhores Conselheiros, Representante da Procuradoria do Estado e demais presentes nesta sessão.

 

Após a leitura do voto do Ilma. Conselheira Relatora Dra. Thaís Guimarães Teixeira, por entender de forma diferente, fiz a exposição dos meus argumentos os quais deixo aqui registrados. Aproveito também para parabenizar a Ilma relatora pelo voto e pela exposição de seus argumentos, sendo coluna basilar para o início dos debates, os quais muito enriquecem a todos nós.

Com todo respeito ao entendimento da Ilma Conselheira Relatora Dra. Thaís Guimarães Teixeira, a quem tenho grande respeito e admiração, venho por meio desse voto opor divergência ao voto proferido no Recurso Hierárquico interposto de ofício pela GEJUP (Gerência Executiva de Julgamentos Fiscais) o qual julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002412/2016-97 (fls. 5 e 6).

 

A matéria em análise, nestes autos, diz respeito a três infrações:

 

 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do ICMS.

 

Nota Explicativa:

DETECTADO CRÉDITO INDEVIDO, COMPROVADO PELA APURAÇÃO A MAIOR DE CRÉDITO PRESUMIDO EM DESACORDO COM A CLÁUSULA PRIMEIRA DO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO PARECER 2006.01.00.00733.

 

- PASSIVO FICTÍCIO (obrigações pagas e não contabilizadas) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamentos com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatado mediante a manutenção, no Passivo, de obrigações já pagas e não contabilizadas.

 

Nota Explicativa:

VALORES REFERENTES A SALDO DE BALANÇO DE CONTA FORNECEDORES NÃO COMPROVADO.

 

- SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte supriu irregularmente o Caixa c/ recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis s/o pagamento do imposto devido.

 

Nota Explicativa:

VALORES REFERENTES A SALDO NÃO COMPROVADO DE EMPRÉSTIMOS DE SÓCIOS. MEDIANTE NOTIFICAÇÃO.

, conforme denúncia posta na inicial.

 

De início, é importante discorrer acerca da verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da natureza da infração, tendo em vista que o dispositivo legal infringido e a pessoa do infrator estão em total conformidade com a infração supostamente cometida.

 

Foram dados como infringidos: o art. 106; arts. 158, I, e 160, I, c/fulcro no art. 646; todos do RICMS/PB, com proposição das penalidades previstas no artigo 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, com apuração de um crédito tributário de R$ 2.742.866,88, sendo, R$ 1.371.433,44, de ICMS, R$ 1.371.433,44, de multa por infração. A acusação corresponde a fatos geradores ocorridos nos exercícios de 2013 e 2014.

 

 

Quanto ao mérito, ressaltamos que a divergência aqui apresentada é parcial. Apenas quanto à infração de passivo fictício.

 

 

 

Falta de Recolhimento Do ICMS

Crédito Presumido Apurado A Maior

 

A primeira acusação trata de Falta de Recolhimento do ICMS, em virtude de o contribuinte ter efetuado o cálculo do crédito presumido, nos meses de maio a outubro de 2013, em desacordo com o percentual de 99% (noventa e nove por cento) sobre o imposto a recolher, estabelecido na cláusula primeira do Regime Especial nº 2006.01.00.00733, como se segue:

                              

               CLÁUSULA PRIMEIRA – Após cada período de apuração do imposto, a empresa VIJAI ELÉTRICA DO BRASIL LTDA., terá direito à utilização de um crédito presumido de 99% (noventa e nove por cento) sobre o imposto a recolher.

 

Mantida a acusação na primeira instância a recorrente vem alegar que foram realizados os pagamentos mensais das obrigações tributárias, inexistindo o débito apurado pela fiscalização.

 

Analisando as peças processuais verifica-se que o contribuinte efetuou o cálculo do crédito presumido em desacordo com as disposições do regime especial acima mencionado.

 

Tomando-se, como exemplo, a declaração mensal do contribuinte, no mês de maio/2013 (fl. 81), observa-se que foi apropriado um crédito presumido no valor de  R$ 109.046,79, enquanto que, ao se aplicar o percentual de 99% (noventa e nove por cento) sobre o imposto a recolher, conforme estabelecido no regime especial, encontra-se o valor de R$ 104.020,58, como melhor explica a tabela abaixo:

 



 

 

O mesmo equívoco é observado nos meses de junho a outubro de 2013, como demonstra a planilha elaborada pela fiscalização (fl. 76).

 

 Portanto, ratifico a decisão da instância prima, para confirmar os valores apurados pela fiscalização.

 

 

 

 

 

 

 

Passivo Fictício

 

 

Passemos a análise do mérito da segunda infração (PASSIVO FICTÍCIO (obrigações pagas e não contabilizadas)).

 

Analisando o voto da nobre relatora Thaís Guimarães Teixeira, a mesma discorre sobre a documentação apresentada pela empresa para justificar a manutenção na Conta Fornecedores do montante de R$ 10.122.157,33 (dez milhões, cento e vinte e dois mil, cento e cinquenta e sete reais e trinta e três centavos), conforme Balanço Patrimonial constante à fl. 13 do autos, afirmando que a empresa comprovou um valor de R$ 3.133.333,57, conforme trecho abaixo:

 

 

“Notificada pela fiscalização a apresentar a documentação que desse respaldo aos lançamentos contábeis efetuados no passivo, a empresa apenas comprovou um valor de R$ 3.133.333,57, restando sem comprovação um saldo remanescente de R$ 6.988.823,76, que serviu de base para a presente exação fiscal”

 

 

 

Podemos constatar que, embora os documentos (títulos protestados em cartório) constantes às fls. 15 a 66, não estejam tão legíveis, o somatório de tais títulos corresponde a um valor maior do que o informado pela fiscalização, por este motivo, esta relatoria, baixou os autos em diligência para que o fiscal autuante confirmasse tais valores, de modo a termos certeza e liquidez do quanto devido.

 

Retornando da diligência, o fiscal autuante constatou que, em verdade, o somatório dos títulos protestados que davam suporte a rubrica registrada na Conta Fornecedores é de R$ 3.660.736,22 (três milhões, seiscentos e sessenta mil, setecentos e trinta e seis reais e vinte e dois centavos), conforme relatório constante às fls. 165 a 168.

 

Ante o exposto, a diferença devida é de: R$ 10.122.157,33 menos o valor comprovado no montante de R$ 3.660.736,22, resta um saldo registrado na Conta Fornecedores e não comprovado no montante R$ 6.461.421,08, sendo essa a base de cálculo para a referida infração, perfazendo um saldo de ICMS de R$ 1.098.441,59 (um milhão, noventa e oito mil, quatrocentos e quarenta e um reais e cinquenta e nove reais).

 

Assim como a relatora do voto original, entendo que a prova é a própria escrituração contábil da empresa, a qual informa em seu Balanço Patrimonial um montante de R$ 10.122.157,33, devendo tal rubrica ser comprovada documentalmente em sua integralidade, em não sendo, resta configurada a figura do passivo fictício, não vou me alongar muito no conceito e definições de tal infração, pois já fora muito bem delineada no voto original.

 

Feitas essas considerações, seguem os valores devidos após os ajustes:

 

 

 

 

Suprimento Irregular do Caixa

 

 

                Esta acusação se refere a valores alocados ao caixa da empresa, sem o devido suporte documental, que comprove a origem dessas receitas, pressupondo a ocorrência de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do ICMS, sujeitando o infrator ao pagamento do imposto, conforme o artigo 646 do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. (g.n.).

                              

No caso dos autos, conforme aposto em nota explicativa, a irregularidade decorreu do aporte do valor de R$ 1.050.000,00 ao Caixa da empresa, no exercício de 2014, a título de empréstimo de sócios, sem comprovação da origem do numerário, conforme Balanço Patrimonial (fl. 13).  

 

Mantida a acusação na instância singular, a recorrente, apesar de reconhecer a referida anotação contábil, vem alegar que o fato não tem qualquer relação com o fato gerador do ICMS, que o ordenamento jurídico impõe barreiras para a criação de tributos e que é manifestamente ilegítima a regra da presunção trazida pelo art. 646 do RICMS/PB.

 

Não pactuamos com tal entendimento, em primeiro lugar os lançamentos contábeis devem refletir os assentamentos consignados nos documentos fiscais, que devem ser mantidos pela empresa para apresentação ao Fisco, como determina o art. 195 do CTN.

 

No caso aqui tratado, o lançamento contábil a título de empréstimo de sócios ao Caixa da empresa, no valor de R$ 1.050.000,00, não se fez acompanhar da devida documentação que lhe deu origem, fazendo surgir a presunção de que o montante alocado fosse proveniente da atividade fim da empresa, ou seja de saídas de mercadorias sujeitas à tributação, como estabelecido no art. 646 do RICMS/PB, transcrito anteriormente.

 

Neste sentido, não vejo como prosperar a linha de raciocínio da autuada de que a exigência de tributo com base em presunção contraria os princípios do Sistema Tributário Brasileiro.

 

Como sabemos, entende-se por presunção como um processo intelectual que a partir de um fato conhecido se infere a ocorrência de um fato desconhecido através de um vínculo ou nexo de causalidade existente entre aquele fato conhecido e o que se quer provar a existência ou veracidade.

 

 Trata-se de um instituto bastante conhecido e aceito no mundo do direito, em especial como meio de prova, conforme se pode verificar no artigo 212 do Código Civil, abaixo transcrito:

 

Art. 212. Salvo o negócio jurídico a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

(...)

IV - presunção

 

                                         Neste sentido, o artigo 374, do CPC assim leciona:

 

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

(...)

IV- em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

                                  

 Como se observa, pelo dispositivo acima, provado o fato antecedente, presume-se a ocorrência do fato consequente através do liame existente entre ambos.

 

No campo do direito tributário poderíamos citar diversos exemplos, como: i) o artigo 185, do CTN, que presume fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa; ou ii) o artigo 204, do mesmo diploma, que presume a certeza e liquidez para a dívida regularmente inscrita atribuindo-lhe o efeito de prova pré-constituída.

 

Ressalve-se que, se tratando de presunção relativa, pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou de terceiro que a aproveite.

              

No caso em tela, conforme presunção estabelecida no art. 646, ao deixar de comprovar a origem dos recursos do lançamento contábil - empréstimo de sócios - o contribuinte ficou sujeito ao lançamento do imposto, por se inferir que essas receitas foram provenientes de vendas de mercadorias sem emissão de nota fiscal e, consequentemente, sem o pagamento do imposto devido, em desacordo com arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo transcritos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

 Dessa forma, não vislumbramos motivos para desconsiderar o lançamento fiscal, visto que se procedeu dentro da regularidade, ressaltando que, neste caso, a prova da acusação foi obtida por via indireta, ou seja, o aporte de recursos sem suporte documental configura a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto.

     

Tratando-se de presunção relativa, a autuada não logrou êxito em desconstituir a acusação através de elementos capazes de elidir os fatos materializados no lançamento fiscal.

 

 

Análise do Efeito Confiscatório da Multa

 

Por derradeiro, não podemos deixar de analisar as alegações vinculadas ao valor excessivo da multa regulamentar que teria efeito confiscatório, atingindo a capacidade contributiva em face de sua desproporcionalidade.

 

Em verdade, não vejo como acatar nesta seara administrativa a grita de desproporcionalidade da multa tributária aplicada, visto que as penas tributárias resultam de expressa disposição legal, a teor do princípio da legalidade que embasa não só o Direito Tributário, como os demais ramos do direito.

 

                               Neste sentido, as multas tributárias são penalidades administrativas pela infração de uma obrigação fiscal definida em lei. Em outras palavras, é a coerção objetiva que o Estado-Lei impõe ao contribuinte, pela violação de seu direito subjetivo, positivando o fato ilícito da relação tributária.

 

                               Por outro lado, fogem da seara administrativa os argumentos recursais de que a penalidade aplicada é de cunho confiscatório, tendo em vista as disposições do art. 55, da Lei nº 10.094/2013, abaixo transcrito:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.

 

Neste sentido, assim, expressa o art. 72-A da Lei do PAT (Lei nº 10.094/2013):

 

Art. 72-A. No julgamento do processo administrativo tributário é vedado afastar a aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade, ressalvadas as hipóteses em que a inconstitucionalidade tenha sido proclamada:


I - em ação direta de inconstitucionalidade;

II - por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, em via incidental, desde que o Senado Federal tenha suspendido a execução do ato normativo.

 

Além do dispositivo supra, acrescento o disposto na Súmula nº 3 desta Corte Administrativa, ratificada pela Portaria nº 311/2019/SEFAZ, de 18 de Novembro de 2019:

 

SÚMULA 03 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos.            

 

Portanto, configurado que o fato denunciado caracteriza conduta típica e antijurídica prevista na legislação, a fiscalização corretamente aplicou a penalidade esculpida no art. 82, V, “a” e “f”, abaixo transcritos:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(..)
V - de 100% (cem por cento):

(...)

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

 

Ex positis,

 

 

VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo parcial provimento do primeiro e desprovimento do segundo, para alterar, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002412/2016-97, lavrado em 27/11/2016, contra a empresa VIJAI ELÉTRICA DO BRASIL LTDA., inscrição estadual nº 16.149.584-2, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 2.563.549,97 (dois milhões, quinhentos e sessenta e três mil, quinhentos e quarenta e nove reais e noventa e sete centavos), sendo R$ 1.281.774,98 (um milhão, duzentos e oitenta e um mil, setecentos e setenta e quatro reais e noventa e oito centavos), de ICMS, por infringência ao art. 106 e arts. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 1.281.774,98 (um milhão, duzentos e oitenta e um mil, setecentos e setenta e quatro reais e noventa e oito centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 179.316,91 (cento e setenta e nove mil, trezentos e dezesseis reais e noventa e um centavos) sendo R$ 89.658.46 (oitenta e nove mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e quarenta e seis centavos) de ICMS e R$ 89.658.46 (oitenta e nove mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e quarenta e seis centavos)a título de multa.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar. 

Tribunal Pleno, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 28 de novembro de 2019..

DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
Conselheira Relatora