ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº1743972016-4
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:MARIA DAS NEVES OLIVEIRA CAMINHA
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuante:MARIA DALVA LINS CAVALCANTI
Relator:CONS.ºANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. COMPENSAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM PREJUÍZO BRUTO VERIFICADO NO LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIAS. VERIFICAÇÃO DE OFÍCIO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. COMPROVAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Sempre é passível de autuação a diferença verificada no confronto entre as receitas e despesas, na circunstância em que esta seja em valor maior do que aquela. Deve ser ajustada a base de cálculo sempre que se verificar prejuízo bruto por ocasião do Levantamento da Conta Mercadoria para os bens sujeitos à isenção, não incidência e substituição tributária, o que no caso foi realizado de ofício.
A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios autoriza a presunção legal de omissão pretérita de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. Para além das alegações, o contribuinte não trouxe qualquer prova capaz de provocar a redução do crédito tributário originalmente lançado.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator pelo recebimento dos recursos voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na primeira instância, julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002611/2016-03, lavrado em 13/12/2016, em desfavor da empresa MARIA DAS NEVES OLIVEIRA CAMINHA - ME, inscrição estadual n° 16.043.989-2, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus desta ação fiscal, imputando-lhe o crédito tributário no valor de R$ 286.535,90 (duzentos e oitenta e seis mil, quinhentos e trinta e cinco reais e noventa centavos), sendo R$ 143.267,95 (cento e quarenta e três mil, duzentos e sessenta e sete reais e noventa e cinco centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I, c/c 160, I, e 646, para a acusação de omissão de saídas detectada através da Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, e 158,I, c/c 160, I, c/c art. 646, parágrafo único, para a acusação de omissão de saídas verificada através do Levantamento Financeiro, todos do RICMS-PB, e mais R$ 143.267,95 (cento e quarenta e três mil, duzentos e sessenta e sete reais e noventa e cinco centavos), a título de penalidade pecuniária, por aplicação do artigo 82, V, “f” da Lei 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancela, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 20.910,10 (vinte mil, novecentos e dez reais e dez centavos), sendo R$ 10.455,05 (dez mil, quatrocentos e cinquenta e cinco reais e cinco centavos), relativos ao ICMS, e mais igual valor referente à multa aplicada.

                                  

P.R.I
 

 Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 29 de novembro  de 2019.

                                                                                   ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                                                  Conselheiro Relator
          


                                                                              GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                        Presidente
 

Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, GILVIA DANTAS MACEDO, THAIS GUIMARAES TEIXEIRA e MONICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.

 

                                                                                       SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                                     Assessor Jurídico                        

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Neste colegiado examina-se o recurso voluntário, nos moldes do artigo 77 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002611/2016-03 lavrado em 13/12/2016, (fls. 3-6), no qual constam as seguintes infrações fiscais:

 

“0362 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO – Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (SIMPLES NACIONAL)”

“NOTA EXPLICATIVA – Notas fiscais não lançadas no Livro de Entrada”

“0021 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINACEIRO > O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas, irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.”

“NOTA EXPLICATIVA – Levantamento Financeiro – Exercícios 2012, 2013 e 2015”

 

Foram dados como infringidos os artigos 158, I, c/c 160, I, e 646, para a acusação de omissão de saídas detectada através da Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, para os exercícios 2011 a 2015, e 158,I, c/c 160, I, c/c art. 646, parágrafo único, para a acusação de omissão de saídas verificada através do Levantamento Financeiro, para os exercícios 2012, 2013 e 2015, dispositivos legais insertos no RICMS, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97. O crédito tributário proposto foi de R$ 307.446,00 (trezentos e sete mil, quatrocentos e quarenta e seis reais), sendo R$ 153.723,00 (cento e cinquenta e três mil, setecentos e vinte e três reais), de ICMS e mais R$ 153.723,00 (cento e cinquenta e três mil, setecentos e vinte e três reais), referente à multa por infração que tem escopo no art. 82, V, “f”, da Lei 6.379/96.

 

O fiscal autuante anexou aos autos todo o escopo probatório que consubstancia a acusação (fls. 18-63), onde fica delineada a base de informações com referência na qual foi lavrado o auto de infração em desfavor do contribuinte.

 

Regularmente cientificado na forma pessoal em 21/12/2016 (fl. 6), a empresa autuada apresentou reclamação (fls. 68) em 20/1/2017 (fl. 67), na qual se insurge contra os termos da autuação sob reproche com base nas seguintes argumentações:

 

- que diverge da autuação pois em nenhum momento a fiscalização entrou em contato com o contribuinte, pedindo assim a anulação do auto de infração, em função de ter havido emissão de nota fiscal com destaque do imposto e que não foram solicitados os livros fiscais;

 

Por fim, requer a anulação do auto de infração.

 

Com remessa dos autos a GEJUP e lavrado o termo de conclusão (fl. 75), com registro de não ocorrência de antecedentes fiscais (fl. 74), os autos foram distribuídos ao julgador João Lincoln Diniz Borges que exarou sentença considerando o auto de infração PARCIALMENTE PROCEDENTE, conforme ementa abaixo:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCDORIAS TRIBUTÁVEIS. NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS. PROCEDÊNCIA. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. AJUSTES NECESSÁRIOS. PARCIALIDADE.

- Confirmada a irregularidade fiscal atestando a ocorrência de notas fiscais destinadas à empresa fiscalizada sem o devido lançamento dos documentos fiscais de entrada nos livros próprios.

- Parcialidade da exigência fiscal apurada no levantamento financeiro, diante da constatação de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária e/ou não tributadas apurado em levantamento da Conta Mercadoria, restando mantido parte da repercussão tributária da acusação original sobre os exercícios fiscalizados que atestam a ocorrência de desembolsos em valores superiores às receitas auferidas no período, nos termos do artigo 646, parágrafo único do RICMS/PB, a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Cientificado da decisão de primeira instância administrativa através de Aviso de Recebimento – A. R. - (fl. 89), em 2/1/2019, o autuado apresentou recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais (fls. 91), nele, se insurgindo contra os termos da autuação com base nos seguintes argumentos:

 

- que, já que não houve contato da fiscalização com o contribuinte, a empresa discorda da autuação em função de ter havido emissão de notas fiscais com o destaque o imposto;

 

-  que não houve o pedido da apresentação dos livros fiscais,

 

- que todos os impostos referentes ao SIMPLES NACIONAL foram recolhidos;

 

- que, em relação às mercadorias tributáveis, todos os impostos foram recolhidos regularmente;

 

Assim, pede que seja decretada a anulação do auto de infração, pelos motivos apresentados no Recurso Voluntário.

 

Na sequência, os autos foram remetidos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento.

 

Este é o relatório.

 

 

Trata-se de recurso voluntário, nos moldes do que apregoa o artigos 77 da Lei 10.094/2013, interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00002611/2016-03 lavrado em 13/12/2016 (fls. 3-6) em desfavor da empresa MARIA DAS NEVES OLIVEIRA CAMINHA - ME, inscrição estadual n. º 16.043.989-2, já devidamente qualificada nos autos.

 

Na acusação, objeto deste processo, a empresa foi autuada por omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através do da falta de lançamento de notas fiscais de aquisição e do Levantamento Financeiro, técnicas de fiscalização bastante conhecidas e que, assim como já decidido fartamente pelo Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba, tem força probante de detectar a referida infração.

 

Em princípio, cabe observar que o lançamento fiscal observou, de forma rigorosa, as disposições do art. 142 do CTN, não importando qualquer pretensão de nulidade elencados nos arts. 14, 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT).

 

A)    OMISSÃO DE VENDAS DETECTADA ATRAVÉS DO LEVANTAMENTO FINANCEIRO

 

Com relação a esta acusação, poucas considerações serão feitas. A técnica do Levantamento Financeiro é procedimento dos mais simplórios, dirigidos aos contribuintes que não mantém a escrita contábil regular, funcionando, em regra, como uma espécie de Levantamento da Conta Caixa simplificada.

 

Pela técnica, a fiscalização faz um confronto entre as receitas e as despesas, demonstrando, item por item, os valores congregados no exercício. Assim, caso as receitas sejam superiores às despesas, tem-se caso de regularidade a afastar do contribuinte a possibilidade de que lhe seja imputada qualquer acusação referente ao procedimento.

 

Em situação oposta, nas circunstâncias em que fique provado que o contribuinte, num determinado exercício, demonstrou desembolsos superiores aos ingressos de recursos, teremos uma situação passível de autuação, sendo a diferença a base de cálculo do ICMS com base na qual será aplicada a alíquota vigente à data de ocorrência do fato gerador.

 

Dessa forma, na análise do Levantamento Financeiro, sabe-se que é mais uma das técnicas utilizadas pela fiscalização para supervisionar as atividades empresariais dos contribuintes inscritos no cadastro da Secretaria de Estado da Fazenda e se presta a apurar eventual sobejidão de desembolsos sobre os ingressos, em um determinado período, que resultaria em diferença tributável.

 

Assim, no caso do Levantamento Financeiro constatar pagamentos acima dos recebimentos, restará caracterizada a infração com a autorização legal para que se aplique a presunção contida no artigo 646, do RICMS-PB, em seu parágrafo único, conforme adiante demonstrado:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

[...]

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.

 

Essa é técnica que se presta eficientemente a levantar crédito tributário com relevante grau de certeza e liquidez, sem que injustiça alguma seja cometida, verificando-se através dele aquilo que o contribuinte tentou se eximir de recolher a título de imposto devido, conforme jurisprudência pacífica do Conselho de Recursos Fiscais:

 

Processo nº 0035922016-9

Acórdão 484/2019

PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO

Recorrente: PEDRO PALMEIRA DA ROCHA JUNIOR EPP.

Relator: Cons.º. Mônica Oliveira Coelho Lemos

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. SIMPLES NACIONAL. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

A diferença apurada no Levantamento Financeiro enseja a ocorrência de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção relativa contida na legislação de regência, não elidida pelo sujeito passivo.

A apresentação de contabilidade não foi suficiente para o contribuinte se desvencilhar do que lhe foi imputado.

Ajustes realizados na instância singular acarretaram a sucumbência de parte do crédito tributário. (grifo nosso)

 

Em seu recurso, o contribuinte, para além de questões incidentais a respeito da regularidade do pagamento dos tributos relativos ao SIMPLES NACIONAL ou da emissão de documentos fiscais, não traz qualquer outra consideração, nem prova, de que há inconsistência no levantamento financeiro.

 

E nesses pontos, é preciso que se esclareça que as referidas alegações da defesa não se prestam a afastar a acusação que ao contribuinte é dirigida, já que o que foi detectado pela fiscalização se origina daquilo que exatamente o contribuinte omitiu da tributação. A acusação, em ambos os procedimentos, assim como já referido no artigo 646 do RICMS/PB se volta para a omissão de saídas de mercadorias tributáveis.

 

E se é assim, cobra-se o tributo, além da penalidade pecuniária, sobre todo o bolo econômico que o contribuinte afastou da tributação normal, sendo despiciendo alegar que recolheu o SIMPLES NACIONAL. Se recolheu, pagou na proporção do movimento de mercadorias que, a seu arbítrio, resolveu submeter à tributação. Nada mais.

 

Em outra análise, perscrutando a defesa do contribuinte, pode-se garantir que há equívocos em seus argumentos já que, à folha 14 do processo, foi inserido aos autos o Termo de Início de Fiscalização, devidamente cientificado, a partir do qual é o próprio contribuinte quem toma conhecimento de que seu estabelecimento passará por processo de fiscalização.

 

O referido Termo de Início de Fiscalização, como a própria nomenclatura sugere, é documento hábil a conferir e iniciar a comunicação entre o contribuinte e o auditor fiscal devidamente destacada para realizar a fiscalização através da Ordem de Serviço. Mais do que isso, é instrumento para que o autuado autorize o servidor fazendário a adotar qualquer procedimento legal a verificar a regularidade fiscal e contábil daquele que foi escolhido para ser auditado.

 

Além disso, como pode se depreender do referido termo, foram requisitados ao contribuinte todos os documentos e livros que são necessários e suficientes a realizar o procedimento de fiscalização, nos moldes do que dispõe a Lei n. º 6.379/96.

 

Por todas essas considerações, não é possível prosperar as alegações do contribuinte quando alega que não houve contato da fiscalização com os representantes da empresa e de que não foram requeridos os documentos e livros fiscais de escrituração obrigatória para a empresa.

 

Com relação ao crédito tributário originalmente levantado pela fiscalização, é preciso, contudo, apenas realizar ajustes no valor da base de cálculo do imposto e, consequentemente, no valor do tributo a recolher, levando em consideração apenas o prejuízo bruto verificado no Levantamento da Conta Mercadorias.

 

E mesmo que o ajuste se proceda sem que tenha havido alegação do contribuinte, é preciso, em observância ao Princípio da Justiça Fiscal e da mitigação da formalidade no processo administrativo, que se faça a redução do crédito tributário, especialmente porque o CRF, em diversos julgados, tem entendimento convergente para a compensação, assim como no Acórdão de n. º 69/2019:

 

LEVANTAMENTO FINANCEIRO. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO. CONFIRMADO EM PARTE. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS BRUTOS VERIFICADOS NO MOVIMENTO DE MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA OU NÃO TRIBUTADAS ATRAVÉS DO LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIA. NÃO OCORRÊNCIA DE REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

O Levantamento Financeiro é técnica que se presta a apurar, por presunção relativa, omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, em conformidade com o artigo 646 do RICMS/PB. Por dever de Justiça Fiscal, deve-se apurar o ajuste da diferença tributável em subtração quando verificado prejuízo bruto no Levantamento da Conta Mercadoria para os produtos sujeitos à substituição tributária, isentas ou não tributadas. (grifo nosso)

 

Assim, ratifico a decisão do julgador de primeira instância e procedo à correção do crédito tributário originalmente levantado pela fiscalização, ajustando os seus valores para os patamares seguintes, assim como demonstrado pelo voto monocrático às folhas 82-86 dos autos:

 



 

B)    OMISSÃO DE VENDAS DETECTADA ATRAVÉS DA COMPROVAÇÃO DE FALTA DE LANÇAMENTOS DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

 

Neste ponto, o litígio administrativo versa sobre matéria bastante conhecida, e de tratativas recorrentes nesta Corte de Julgamento de Processos Administrativos Tributários, para aqueles que labutam no ramo do direito tributário no Estado da Paraíba, qual seja, lavratura de auto de infração por ocasião do cometimento do ilícito de não lançar, nos livros próprios, as notas fiscais de aquisição de mercadorias.

 

Assim, é bem sabido que o ato de não registrar nos livros próprios os documentos de aquisição de mercadorias, em regra, acarreta consequências que dizem respeito tanto à obrigação principal de recolher o ICMS quanto à obrigação acessória de efetuar o registro das notas fiscais no respectivo Livro Registro de Entradas e, como já dito, de tratativas recorrentes na corte administrativa de julgamento de processos tributários de segundo grau.

 

Essas considerações, inclusive, independem do dolo com que agiu o contribuinte, seja culposa ou dolosamente. A sua boa-fé, portanto, não o exime das responsabilidades do ato ilícito praticado. Se alguém o induziu ao erro, não se afasta a responsabilidade e as consequências que a lei determinar.

 

Com relação ao mérito das questões aqui enfrentadas, pode-se dizer que a condição de contribuinte do ICMS no Estado da Paraíba impõe a todos enquadrados em tal circunstância uma série de obrigações, sejam de natureza principal, sejam de natureza acessória. Uma das quais é o efetivo e regular lançamento, nos livros próprios, das notas fiscais de aquisição de mercadorias no respectivo Livro Registro de Entradas.

 

Aliás, a escrituração do referido livro é de obrigatoriedade só excepcionada para específicos contribuintes que, em condição de hipossuficiência, situam-se em condição especial, o que para o denunciado não ocorre. Assim, persiste, para ele, a obrigatoriedade de escriturar o referido livro, nele devendo, obrigatoriamente, lançar todas as notas fiscais de compra de mercadoria – tributáveis ou não -, além das de prestação de serviço que impliquem fato gerador do ICMS. É inteligência que se depreende do artigo 267 do RICMS:

 

Art. 267. Os contribuintes e demais pessoas obrigadas à inscrição deverão manter, em cada um dos estabelecimentos, os seguintes livros fiscais de conformidade com as operações que realizarem:

I - Registro de Entradas, modelo 1;

II - Registro de Entradas, modelo 1-A; (grifo nosso)

III - Registro de Saídas, modelo 2;

IV - Registro de Saídas, modelo 2-A;

V - Registro de Controle da Produção e do Estoque, modelo 3;

VI - Registro de Impressão de Documentos Fiscais, modelo 5;

VII - Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de

Ocorrências, modelo 6;

VIII - Registro de Inventário, modelo 7;

IX - Registro de Apuração do ICMS, modelo 9;

X - Livro de Movimentação de Combustíveis;

XI – Livro Caixa.

 

Ora, a obrigatoriedade de escrituração do Livro Registro de Entradas envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias e de contratação de serviços de transporte e de comunicação com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)

 

Da parte grifada do texto extrai-se que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se a aquisição se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Pouco importa. Adquiriu mercadorias ou contratou serviços, nasce a obrigação de lançar no livro registro de entrada. Assim, se algumas aquisições realizadas pelo autuado não se destinam à revenda, nada mais irrelevante, a presunção de que trata o artigo 646, destacado adiante, prevalece.

 

Ocorre que, no âmbito da legislação em vigor, a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias tem efeito muito mais abrangente do que apenas a responsabilização pelo descumprimento da obrigação acessória. De acordo com o que estabelece o referido artigo 646, do RICMS-PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (grifo nosso) (com redação vigente a partir de 23/06/2012)

 

Não é por menos que a indigitada presunção mereceu do legislador uma atenção especial, reforçando-a por disposição legal, mais especificamente no § 8º do artigo 2º da Lei 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (grifo nosso) (com redação a partir de 2011)

 

Há, portanto, efeitos que ultrapassam a mera consideração a respeito da falta de cumprimento de obrigação acessória. Impõe ao auditor a obrigação de lançar crédito tributário decorrente de omissão de saída pretérita de mercadorias tributáveis sempre que estiver diante da situação em que o contribuinte não lançar em sua escrita fiscal e contábil (se for o caso) notas fiscais de aquisição de mercadorias e de prestação de serviço de transporte e de comunicação.

 

E aqui se faça uma advertência a respeito das presunções em que se baseia o auto de infração. O libelo acusatório se baseia num fato: o cometimento da omissão do contribuinte de não ter lançado, nos livros próprios, diversas notas fiscais de aquisição de mercadorias ou prestações de serviço cuja relação está anexada ao processo. Esse é o fato e que, de acordo com a instrução processual, está mais do que provado, integralmente.

 

Desse fato, nasce a presunção: omissão de saídas de mercadorias tributáveis pretéritas, já que devem ter ocorrido antes para que se pudesse fazer jus às despesas com as aquisições. Esclareça-se, dessa forma, para que não pairem mais dúvidas, que essa presunção nasce de dispositivos legais, mandamentais, regularmente constituídas pelo servidor fazendário e que são, portanto, absolutamente procedentes.

 

Assim, é preciso esclarecer, como já delineado, de que ele está sendo acusado de omitir saídas tributáveis pretéritas em decorrência da constatação de que houve a falta de lançamento (registro fiscal ou contábil) de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, a exemplo dos Livros Registro de Entradas, Livro Caixa etc.

 

Conforme demonstrado, portanto, a autuação diz respeito à obrigação principal, referente àquelas saídas pretéritas que foram omitidas com o fim de levantar recursos financeiros para suportar o ônus, financeiro, das aquisições realizadas. Essas estão demonstradas na relação de documentos fiscais acostada aos autos às fls. 4-6. Essa é a presunção que, do texto do artigo 646 do RICMS, já destacado, se deve ser feita. Dessa presunção, nasce efeitos que decorrem das disposições dos artigos 158, I e 160, I do RICMS-PB:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

[...]

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

[...]

 

E, em função dos devaneios jurídicos, se faça uma advertência adicional no entendimento do fim a que se presta a presunção autorizada pelo dispositivo em destaque: o que se cobra nesse caso não é o somatório das notas fiscais não lançadas. Não são as notas fiscais não lançadas, em si, o objeto da autuação. O que se tributa é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior às aquisições e cujo resultado das operações serviu de esteio financeiro para o pagamento das compras cujas entradas não foram registradas. A presunção é de saídas pretéritas ao pagamento das referidas notas fiscais.

 

Evidentemente que todas as presunções legais repousam sobre o manto da relativa natureza da incidência do art. 646 do RICMS/PB, motivo pelo qual recai sobre a responsabilidade do contribuinte os mandamentos da legislação tributária que diz respeito ao ônus invertido de provar que a acusação não é consistente.

 

Assim, se há comprovação de que as notas fiscais relacionadas pela autoridade fiscal foram devidamente escrituradas no Livro Caixa, deveria o contribuinte tê-lo trazido ao conhecimento das Cortes de Julgamento de Processos Fiscais – em 1ª e 2ª instâncias – como forma de afastar de si a acusação que lhe é direcionada, assim como se extrai da dicção do artigo 56 da Lei n. º 10.094/13:

 

Art. 56. Todos os meios legais, ainda que não especificados nesta Lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação, a impugnação ou o recurso.

Parágrafo único. O ônus da prova compete a quem esta aproveita. (grifo nosso)

 

Dessa forma, cabe ao contribuinte a prova em contrário, seja por dispor de muito mais condições de fazê-lo, seja por ser o interessado com mais disposição sobre a documentação fiscal e contábil, reflexa do seu movimento diário de mercadorias, objeto de seu estatuto social; seja por gozar de presunção relativa, o lançamento tributário. Assim se posiciona o CRF em diversos julgados:

 

Recai sobre o contribuinte o encargo da prova negativa, quando o Fisco dispõe de documentos indicativos da aquisição, tais como, via da nota fiscal indicativa da operação. Com o documento fiscal o Fisco está provando a aquisição, acusando com prova documental, que, todavia, não é exaustiva, admitindo prova em contrário por parte do contribuinte, lastreada por documento. O denunciante retirou a acusação, relativa à diferença entre as saídas registradas e as declaradas para efeito do Imposto de Renda.

RECURSO DE OFÍCIO PARCIALMENTE PROVIDO

Processo nº CRF 217/98

Acórdão nº 4.410/98 - Decisão unânime de 01-07-1998

Relator: Cons. Moacir Tavares dos Santos.

 

Aliás, o próprio Conselho de Recursos Fiscais já emitiu jurisprudência sumulada, com base na qual reconhece que, em se tratando de notas fiscais não lançadas, é o contribuinte que assumirá a tarefa de provar a improcedência da autuação, conforme texto da mesma adiante destacado:

 

SÚMULA 02 – DA NOTA FISCAL NÃO LANÇADA-A constatação de falta de registro da entrada de nota fiscal de aquisição impõe ao contribuinte o ônus da prova negativa da aquisição, da presunção legal de omissão de saídas pretéritas em razão de mercadorias tributáveis ou realização de prestações de serviços tributáveis.

 

Assim, diante do fato de a escrituração indicar a falta de lançamento de documentos fiscais nos livros próprios, é condição suficiente para que se autorize a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. Esta é consideração que converge para vasta jurisprudência administrativa do Conselho de Recursos Fiscais, cujo exemplo será demonstrado, em decisão recente:

 

Acórdão 148/2018

 

FALTA DE LANÇAMENTOS DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAIDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. AFASTADA MULTA RECIDIVA. JULGAMENTO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- Falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição nos livros próprios caracteriza a presunção legal juris tantum de que houve omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, o contribuinte apresentou provas documentais que desconstituíram parte do feito acusatório.

- Afastada a aplicação de multa recidiva, em consonância com o art. 87, parágrafo único, da Lei nº 6.379/96.

 

O contribuinte, portanto, para além das alegações, não apresentou qualquer prova elidente das acusações que lhe são dirigidas. Bastaria, portanto, que apresentasse documentos que atestassem ou o lançamento dos documentos relacionados pela fiscalização ou a comprovação de que o ônus suportado nessas aquisições foi registrado em sua contabilidade: Livros Caixa, Razão etc, mas não o fez.

 

Por todo o exposto,

 

V O T O - pelo recebimento dos recursos voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na primeira instância, julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002611/2016-03, lavrado em 13/12/2016, em desfavor da empresa MARIA DAS NEVES OLIVEIRA CAMINHA - ME, inscrição estadual n° 16.043.989-2, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus desta ação fiscal, imputando-lhe o crédito tributário no valor de R$ 286.535,90 (duzentos e oitenta e seis mil, quinhentos e trinta e cinco reais e noventa centavos), sendo R$ 143.267,95 (cento e quarenta e três mil, duzentos e sessenta e sete reais e noventa e cinco centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I, c/c 160, I, e 646, para a acusação de omissão de saídas detectada através da Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, e 158,I, c/c 160, I, c/c art. 646, parágrafo único, para a acusação de omissão de saídas verificada através do Levantamento Financeiro, todos do RICMS-PB, e mais R$ 143.267,95 (cento e quarenta e três mil, duzentos e sessenta e sete reais e noventa e cinco centavos), a título de penalidade pecuniária, por aplicação do artigo 82, V, “f” da Lei 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 20.910,10 (vinte mil, novecentos e dez reais e dez centavos), sendo R$ 10.455,05 (dez mil, quatrocentos e cinquenta e cinco reais e cinco centavos), relativos ao ICMS, e mais igual valor referente à multa aplicada.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 29 de novembro de 2019.

ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator