ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº0460852017-2
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ªRecorrente:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
1ªRecorrida:JOÃO JOSIAS DA NOBREGA FILHO
2ªRecorrente:JOÃO JOSIAS DA NOBREGA FILHO
2ªRecorrida:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
PREPARADORA:UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ–POMBAL
Autuante:CAUDIO SOUSA CAVALCANTI
Relatora:CONS.ª MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. INFRAÇÃO EVIDENCIADA. ALTERADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

A falta de registro das notas fiscais de aquisição no Livro de Registro de Entradas, bem como na EFD do contribuinte, contraria as normas da legislação tributária, ensejando a imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, estabelecida em lei.
O sujeito passivo não trouxe aos autos provas elidentes da denúncia inserta na exordial. Em decorrência da aplicação do Princípio da Retroatividade Benéfica, nos termos do art. 106, II, do CTN, sobreveio a redução do quantum exigível.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da relatora pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito pelo seu desprovimento, contudo altero de ofício, a decisão singular e julgo parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000640/2017-03, lavrado em 03 de abril de 2017 contra a empresa JOAO JOSIAS DA NOBREGA FILHO., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 25.714,79 (vinte e cinco mil, setecentos e quatorze reais e setenta e nove centavos), a título de multa por descumprimento de obrigação acessória, com fulcro no artigo 85, II, “b” e 81 -A, II, ambos da Lei nº 6.379/96, por haver o contribuinte infringido os artigos 119, VIII c/c 276, do RICMS/PB.

Ao mesmo tempo mantém cancelado, por indevido, o valor de R$ 304.488,18 (trezentos e quatro mil, quatrocentos e oitenta e oito reais e dezoito centavos), por vício formal e acrescento a este o montante de R$ 102.514,99, totalizando o total cancelado de R$ 407.003,17 (quatrocentos e sete mil e três reais e dezessete centavos), em decorrência de lei mais benéfica.

 

P.R.I

 Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  12 de dezembro de 2019.

                                                                              MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
                                                                                                          Conselheira Relatora

                                                                                      GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                                    Presidente

 

Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, PETRONIO RODRIGUES LIMA. e SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.

                                                                                   FRANCISO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                                      Assessor Jurídico

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No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000640/2017-03 (fls. 3 e 4), lavrado em 3/4/2017, contra a empresa, JOÃO JOSIAS DA NOBREGA FILHO inscrição estadual nº 16.107.119-8, relativamente a fatos geradores ocorridos nos exercícios de 2013 e 2014, que denuncia a empresa, acima identificada, pelo cometimento da irregularidade abaixo transcrita, ipsis litteris:

 

0171 - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas nos livros fiscais próprios.

 

Nota Explicativa

O CONTRIBUINTE ESTÁ SENDO AUTUADO POR DECUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA POR TER DEIXADO DE LANÇAR AS NOTAS FISCAIS CORRESPONDENTES AS MERCADORIAS RECEBIDAS NOS LIVROS FISCAIS PRÓPRIOS.

 

Considerando infringidos os artigos 119, VIII, c/c o art. 276, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, o agente fazendário efetuou o lançamento da multa por descumprimento de obrigação acessória, no valor de R$ 432.717,96 (quatrocentos e trinta e dois mil, setecentos e dezessete reais e noventa  e seis centavos) proposta nos termos do art. 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.

 

Instruem a inicial as planilhas com a relação das notas fiscais supostamente não declaradas às fls. 6 a 127 dos autos.

 

Regularmente cientificado da ação fiscal, por via postal – AR, em 24/04/2017, o contribuinte apresentou peça reclamatória (fls. 135 a 144), protocolada tempestivamente em 23/05/2017, por meio da qual afirma que:

a)      A empresa autuada realiza atividades de Comercio Varejista de Mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios minimercados, mercearias e armazéns;

b)      É devidamente escriturada na Junta Comercial do Estado da Paraíba, bem como os seus livros fiscais autenticados no domicílio fiscal do contribuinte;

c)      As notas fiscais autuadas foram efetivamente objeto de compras e houve o retorno aos seus respectivos fornecedores;

d)      A empresa está com dificuldades de realizar a informação através da escrituração fiscal (SPED FISCAL), e diante desta impossibilidade, já foi gerado arquivos em outros computadores para testar, porém, ocorrendo o mesmo erro;

e)      Não foi devidamente notificado para reparação do SPED FISCAL, o que por si só já geraria nulidade, por explícita violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

 

Por fim, pugna pela Anulação e/ou Improcedência do Auto de Infração nº 93300008.09.00000640/2017-03.

 

Sem informações de antecedentes fiscais (fl. 145), os autos foram conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador fiscal, Francisco Nociti, que decidiu pela parcial procedência do auto de infração sub judice, em conformidade com a sentença acostada às fls. 149 a 154, de acordo com sua ementa abaixo reproduzida, litteris:

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. DENÚNCIA PARCIALMENTE CARACTERIZADA.

 

- Confirmada a irregularidade fiscal caracterizada pela ausência de lançamento de documentos fiscais no livro de Registro de Entradas, impõe-se a penalidade acessória pelo descumprimento da obrigação de fazer.

- A irregularidade caracterizada pelo descumprimento da obrigação acessória de lançar os documentos fiscais no livro Registro de Entradas é afastada por prova inequívoca da não entrada das mercadorias no estabelecimento do contribuinte, ou pela comprovação de que efetivamente tenha registrado os documentos fiscais apontadas no instrumento acusatório.

- Sucumbência de parte da acusação por vício formal, cabendo a lavratura de novo auto de infração que atenda à legislação de regência.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Ciente da decisão proferida pelo órgão julgador monocrático, em 12/12/2018, a empresa impetrou recurso voluntário (fls. 159 a 165), protocolado em 08/01/2019 (fl. 158), no qual reitera os argumentos colacionados à peça reclamatória, acrescentando que o lançamento requer prova segura da ocorrência do fato gerador do tributo. A constatação de omissão de receitas pela pessoa jurídica deve ser devidamente comprovada pela fiscalização, através da realização das verificações necessárias à obtenção dos elementos de convicção e certeza indispensáveis à validação do crédito tributário.

Considerando os argumentos apresentados, a impugnante requereu a anulação do crédito tributário representado no Auto de Infração em tela.

Em ato contínuo, os autos foram remetidos a esta Corte Julgadora, e distribuídos a mim, por critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

É o relatório.

 

 

Em exame, os recursos hierárquico e voluntário contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000640/2017-03, lavrado em 3/4/2017, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

 

Preliminarmente, importa declarar que o recurso voluntário apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido apresentado dentro do prazo legalmente estabelecido (art. 77 da Lei nº 10.094/13).

 

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

 

Vislumbro que o libelo acusatório trouxe devidamente os requisitos estabelecidos em nossa legislação tributária, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

As supostas irregularidades foram constatadas a partir da detecção, por parte da fiscalização, de que o contribuinte teria deixado de lançar diversas notas fiscais de aquisição nos livros próprios nos exercícios de 2013 e 2014.

Preliminarmente, a recorrente alega nulidade do auto de infração pela ausência de notificação prévia para autoregularização com fundamento no art. 142, Parágrafo único, art. 3º e art. 196 do CTN, art. 37 da Lei nº 10.094/2013, Resolução CGSN nº 140 e IN GSER nº 15/2012, assim como, pela ausência dos Termos de Início e Encerramento de Fiscalização.

Com base nessas considerações, temos a dizer que, com fundamento no art. 37 da Lei nº 10.094/2013, considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal também com a lavratura do auto de infração, com fundamento na dicção expressa do inciso III do referido artigo, sobre a autoregularização, o § 7º dispõe como uma faculdade do fisco, pois utiliza o termo poderá, conforme disposto abaixo:

Art. 37. Considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal para apuração das infrações à legislação tributária:

 

I - com a lavratura do termo de início de fiscalização;

II - com a lavratura do termo de apreensão de mercadorias e documentos fiscais ou de intimação para sua apresentação;

III - com a lavratura de Auto de Infração ou de Representação Fiscal, inclusive na modalidade eletrônica;

IV - com qualquer outro ato escrito por auditor fiscal, próprio de sua atividade funcional específica, a partir de quando o fiscalizado for cientificado.

§ 1º O início do procedimento alcança todos aqueles que estejam diretamente envolvidos nas infrações porventura apuradas no decorrer da ação fiscal, somente

abrangendo os atos que lhes forem anteriores.

 

§ 2º Quando houver indícios de infração, os bens ou mercadorias que estiverem envolvidos poderão ser retidos até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização, sendo o responsável cientificado da retenção e intimado a prestar as informações necessárias à identificação do sujeito passivo.

 

§ 3º Os trabalhos de fiscalização deverão ser concluídos nos prazos definidos em legislação.

 

§ 4º O início e o encerramento do trabalho de auditoria da fiscalização, na situação que dispuser a legislação, devem ser feitos por termo escrito, lavrado pelo próprio autuante.

 

§ 5º O Auto de Infração e a Representação Fiscal na modalidade eletrônica serão disciplinados por ato do titular da Secretaria de Estado da Receita.

 

§ 6º A peça base será encaminhada à repartição preparadora, juntamente com os termos e documentos que a instruírem e bem assim, as coisas apreendidas, no prazo de 03 (três) dias úteis, a contar da data da ciência do sujeito passivo ou da declaração de recusa.

 

§ 7º A administração tributária poderá utilizar procedimento de notificação prévia visando à autorregularização, na forma e prazos a serem regulamentados pelo Secretário de Estado da Receita, que não constituirá início de procedimento fiscal.

 

 

 

Quanto ao objeto da autuação, é cediço que as obrigações acessórias decorrem da legislação tributária, e, consoante o artigo 113 do CTN, têm por objeto as prestações positivas ou negativas, no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos. A não observância das citadas prestações, rende espaço às normas sancionadoras, imputando ao sujeito passivo uma penalidade pecuniária, estabelecida em lei.

 

Vejamos a norma tributária relacionada ao presente caso:

 

CTN 

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS 

 

A acusação trata-se de descumprimento de obrigação acessória, em razão de a autuada ter deixado de lançar as notas fiscais, correspondentes às mercadorias recebidas nos livros fiscais próprios, nos exercícios de 2013 e 2014, relacionadas no presente processo (fls. 6 a 127).

Dentre as obrigações acessórias impostas aos contribuintes do ICMS do Estado da Paraíba, inclui-se a compulsoriedade de efetuar os lançamentos das notas fiscais de aquisição de mercadorias no Livro Registro de Entradas, nos termos do artigo 119, VIII c/c o artigo 276, ambos do RICMS/PB:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

 

(...)

 

VIII - escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento;

 

(...)

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.

Trata-se de uma exigência imposta (obrigação acessória) com o objetivo de possibilitar ao Fisco um maior controle sobre as operações realizadas pelos contribuintes e, com isso, assegurar o cumprimento da obrigação principal, quando devida.

Como forma de garantir efetividade ao comando insculpido nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 85, VII, “b”, estabeleceu a penalidade aplicável àqueles que violarem as disposições neles contidas. Senão vejamos:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

II – de 03 (três) UFR-PB:

 

(...)

 

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento;

 

O Agente Tributário inseriu aos autos planilhas com o devido detalhamento das notas fiscais que não foram lançadas no livro Registro de Entradas nos exercícios de 2013 a 2014, material suficiente para comprovar o ilícito tributário, e que abre oportunidade para que o recorrente exerça seu direito ao contraditório e a ampla defesa.

Convém registramos que, em seu recurso, o recorrente não trouxe elementos ou justificativas para comprovar haver cumprido, ainda que parcialmente, as obrigações acessórias denunciadas no Auto de Infração. A alegação apresentada foi relacionada à obrigação principal, presunção de omissão de saídas, logo, estamos tratando nesse auto de descumprimento de obrigação acessória, as alegações trazidas não fazem sucumbir o ônus da escrituração em livros fiscais próprios, tais como Livro de Registro de Entradas.

Por sua vez, Julgador de Primeiro Grau exarou sentença, reconhecendo ex officio a nulidade por vício formal relativo aos períodos a partir de setembro de 2013, uma vez que o contribuinte opera com Escrituração Fiscal Digital (EFD), afirmando que a infração deveria ter sido enquadrada como Escrituração Fiscal Digital – Omissão ou Divergência – Operações com Mercadorias ou Prestação de Serviços, e os dispositivos infringidos os arts. 4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009, ressalvando a possibilidade de a fiscalização proceder à lavratura de novo libelo acusatório, nos estritos termos do artigo 18 da Lei nº 10.094/2013.

O fato é que, para os períodos anteriores à 1º de setembro de 2013, a omissão de lançamento de notas fiscais na EFD - não obstante o Decreto nº 30.478/09 haver sido publicado no Diário Oficial do Estado em 29 de julho de 2009 - somente poderia ser punida com a penalidade insculpida no artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.

Somente a partir da inclusão do artigo 88, VII, “a” à Lei nº 6.379/96 é que se tornou possível alcançar os contribuintes que, obrigados à EFD, deixarem de registrar notas fiscais nos seus blocos de registros específicos.

Sendo assim, não há dúvidas de que a falta de registro de notas fiscais na EFD deve ser punida com a penalidade a ela relativa.

Portanto, para contribuintes que apresentaram a EFD, a multa de 03 (três) UFR-PB somente deve ser proposta quanto à falta de lançamento de notas fiscais de aquisição em seus registros para fatos geradores ocorridos até 31 de agosto de 2013. Para os demais períodos, deve-se observar a penalidade específica, em observância ao princípio da especialidade.

Dessa forma, pela descrição elaborada pelo autuante no Auto de Infração em tela e considerando a citada mudança ocorrida na legislação do ICMS, com vigência a partir de 1º de setembro de 2013, evidencia-se que o descumprimento da obrigação acessória em análise (falta de registro de notas fiscais de aquisição nos arquivos EFD do contribuinte), para os períodos posteriores a 31 de agosto de 2013, deveria ter sido punido pelo artigo 88, VII, “a”, da Lei 6.379/1996 e não pelo artigo 85, II, “b” deste diploma.

No caso vertente, observa-se, portanto, que os lançamentos tributários relacionados aos meses de setembro de 2013 a dezembro de 2014 estão em desacordo com a legislação tributária que rege a matéria.

As disposições contidas nos artigos 16 e 17 de Lei nº 10.094/13 impõem, de forma clara, que os Autos de Infração lavrados com vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores.

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto: (...)

III – à norma legal infringida; (grifei)

Ressalte-se que, apesar do defeito da forma que comprometeu o feito fiscal, a sentença de nulidade não decide em definitivo em favor do acusado. O que dela resulta é a absolvição do autuado da imputação que lhe é dirigida no libelo acusatório.

A consequência desse fato é a abertura de nova oportunidade para que a fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória que atenda às disposições regulamentares, nos termos do artigo 18 da Lei nº 10.094/13.

Deste modo, a julgadora prima expurgou do lançamento original todos os créditos referentes aos meses de setembro de 2013 e exercício de 2014, porquanto a inadequada descrição do dispositivo legal infringido configurou vício de forma, consoante dicção do art. 17, inciso III, da Lei n° 10.094/13, devendo ser nulificados os lançamentos relativos ao período indicado.

Para fatos geradores ocorridos após 31 de agosto de 2013, é imperioso compreendermos que a penalidade não mais poderia ser imputada com fulcro no dispositivo indicado no Auto de Infração. Isso porque o referido dispositivo legal fora revogado pelo artigo 5º da Lei nº 10.008/13 (efeitos a partir de 1º de setembro de 2013), contudo a penalidade nele anteriormente prevista continuou presente no ordenamento jurídico, porquanto a mesma Lei tratou de acrescentar, por meio de seu artigo 4º, inciso IV, o artigo 81-A à Lei nº 6.379/96, estabelecendo penalidade idêntica para a mesma conduta infracional e limitando o valor da multa a 400 (quatrocentas) UFR-PB. Vejamos:

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80, serão as seguintes:

(...)

II - 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais das operações ou das prestações que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, exclusivamente, por meio da Guia de Informação Mensal do ICMS - GIM, ou aqueles que, mesmo constando do arquivo, apresentem omissão ou divergência entre as informações constantes do arquivo magnético/digital e as constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios, não podendo a multa ser inferior a 20 (vinte) UFR–PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB;

A redação do dispositivo acima reproduzido somente foi alterada quando da publicação da Medida Provisória nº 263, de 28 de julho de 2017, a qual fora convertida na Lei nº 10.977/17, de 26 de setembro de 2017. A citada modificação trouxe a seguinte redação ao inciso II do artigo 81-A da Lei nº 6.379/96, estabelecendo novo limite inferior:

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

II - 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais das operações ou das prestações que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, exclusivamente, por meio da Guia de Informação Mensal - GIM, ou aqueles que, mesmo constando do arquivo, apresentem omissão ou divergência entre as informações constantes do arquivo magnético/digital e as constantes dos livros fiscais obrigatórios, não podendo a multa ser inferior a 10 (dez) UFR-PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB;

Destarte, em observância ao comando emanado pelo artigo 106, II, “c”, do CTN, refizemos os cálculos para apuração do crédito tributário efetivamente devido pela recorrente e aportamos aos seguintes resultados: