ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1771222016-6
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:INTERGRIFFE’S NORDESTE INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES LTDA
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG.DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuante:RODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJO
Relator:CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - DENÚNCIAS CONFIGURADAS EM PARTE – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES - RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB.
- Para fins de tributação, consideram-se definitivas as saídas de mercadorias para conserto em outra Unidade da Federação sem a comprovação do seu efetivo retorno, no prazo regulamentar.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar, quanto aos valores, a decisão singular que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00002756/2016-04, lavrado em 23 de dezembro de 2016 em desfavor da empresa INTERGRIFFE’S NORDESTE INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES LTDA., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 49.666,24 (quarenta e nove mil, seiscentos e sessenta e seis reais e vinte e quatro centavos), sendo R$ 25.358,12 (vinte e cinco mil, trezentos e cinquenta e oito reais e doze centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c o artigo 646; ao artigo 8º, III, § 1º c/c o artigo 106, todos do RICMS/PB e R$ 24.308,12 (vinte e quatro mil, trezentos e oito reais e doze centavos) a título de multas por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f” e II, “e”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancela, por indevida, a quantia de R$ 538,18 (quinhentos e trinta e oito reais e dezoito centavos), sendo R$ 299,06 (duzentos e noventa e nove reais e seis centavos) de ICMS e R$ 239,12 (duzentos e trinta e nove reais e doze centavos) de multa..

 

P.R.I


Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  19 de dezembro de 2019.


                                                                                        SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.
                                                                                                        Conselheiro Relator

 

                                                                                  GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                                Presidente
 

Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES e PETRONIO RODRIGUES LIMA

 

                                                                                    FRANCISO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                                            Assessor Jurídico

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Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002756/2016-04, lavrado em 23 de dezembro de 2016 em desfavor da empresa INTERGRIFFE’S NORDESTE INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES LTDA., inscrição estadual nº 16.145.393-7.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

 

0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

0285 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

EM RAZÃO DA REMESSA DE MERCADORIAS PARA CONSERTO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO SEM O DEVIDO RETORNO NO PRAZO LEGAL DE 180 [sic], CONSIDERANDO-SE AS SAÍDAS COMO DEFINITIVAS PARA EFEITO DE TRIBUTAÇÃO, CONFORME DISPÕE O ART. 8º, INCISO II, § 1º DO RICMS/PB.

 

Em decorrência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 158, I e 160, I c/c o 646 e o artigo 106, todos do RICMS/PB, além do dispositivo destacado na Nota Explicativa do Auto de Infração, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 50.204,42 (cinquenta mil, duzentos e quatro reais e quarenta e dois centavos), sendo R$ 25.657,18 (vinte e cinco mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e dezoito centavos) de ICMS e R$ 24.547,24 (vinte e quatro mil, quinhentos e quarenta e sete reais e vinte e quatro centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f” e II, “e”, da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios às fls. 5 a 62.

Depois de cientificada por edital publicado em 24 de janeiro de 2017, a autuada, por intermédio de seu advogado, protocolou, em 20 de fevereiro de 2017, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 68 a 80), por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      A autuada, em 30 de novembro de 2012, ingressou com pedido de recuperação judicial na Vara Única da Comarca de Cajamar e, no mesmo dia, o pedido foi deferido. Sendo assim, não poderia o Auto de Infração em tela ter sido lavrado, uma vez que nenhum ato que atinja o patrimônio da empresa pode vir a ser adotado, em observância ao artigo 6º da Lei nº 11.101/2005;

b)      O disposto no § 7º do artigo 6º da Lei nº 11.101/2005 não gera qualquer efeito para o caso ora em análise, uma vez que a demanda é de processo administrativo, não de execução fiscal;

c)      Parte das notas fiscais relacionadas pela auditoria (notas fiscais nº 76221, 2675, 1799, 84123, 84124, 1536, 12111 e 21144) não foi escriturada no Livro Registro de Entradas, todavia, em consulta ao Portal da Nota Fiscal Eletrônica, verificou-se que os referidos documentos fiscais foram adquiridos para uso da autuada. Por este motivo, não houve qualquer dano ao Erário, em razão da destinação dos produtos;

d)     As notas fiscais nº 77363 e 77 foram devidamente registradas na EFD do contribuinte;

e)      No caso das notas fiscais nº 2667, 2703, 2775 e 2848, não houve lançamento na EFD, pois as operações nelas descritas foram consideradas como prestações de serviços;

f)       Quanto à nota fiscal nº 15244, a operação foi cancelada com a emissão de documento fiscal de entrada, que anulou a saída;

g)      O erro no preenchimento de uma declaração ou a ausência de uma escrituração, quando muito, representa o descumprimento de uma obrigação acessória.

 

Diante das alegações trazidas, a defesa requereu que fosse tornado sem efeito o Auto de Infração nº 93300008.09.00002756/2016-04.

Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 156), foram os autos conclusos (fls. 157) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP.

Em 21 de fevereiro de 2017, o sujeito passivo requereu a juntada do instrumento procuratório original, o qual foi incluído às fls. 160.

Na GEJUP, os autos foram distribuídos ao julgador fiscal Leonardo do Egito Pessoa, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

 

ICMS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. CARACTERIZAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – CONFIRMAÇÃO.

- O que se depreende da dedução lógica inserida no art. 646 do RICMS/PB é que, uma vez realizadas compras sem que as respectivas notas fiscais sejam lançadas nos livros próprios, presume-se que a intenção do contribuinte seria omitir receitas de origem desconhecida, tendo em vista que foram adquiridas através de vendas anteriores sem emissão dos devidos documentos fiscais.

- Caracteriza-se legítima a ação fiscal que exige do contribuinte autuado o pagamento do ICMS, diante do fato de este haver realizado remessa de mercadorias para conserto em outra unidade da federação sem o devido retorno no prazo legal.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Cientificada de decisão proferida pela instância a quo em 3 de janeiro de 2019 e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 49.846,06 (quarenta e nove mil, oitocentos e quarenta e seis reais e seis centavos), a autuada apresentou, em 4 de fevereiro de 2019, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 186198 a 56), por meio do qual reprisa os argumentos apresentados na sua impugnação e acrescenta que:

a)       Ao contrário do que entendeu o julgador fiscal, o § 7º do artigo 6º da Lei nº 11.101/2005 não gera qualquer efeito para o caso em tela;

b)      A realização de quaisquer atos executórios prejudica a continuidade do processo de recuperação judicial da recorrente;

c)      Na decisão recorrida, foi verificada a ilegitimidade da cobrança no que diz respeito às notas fiscais nº 77363 e 77, tendo sido mantidos os demais documentos fiscais relacionados pela auditoria, desconsiderando a existência de notas fiscais que acobertaram aquisições de mercadorias para uso e consumo da recorrente (notas fiscais nº 76221, 2675, 1799, 84123, 84124, 1536, 12111 e 21144);

d)     Houve, ainda, a manutenção de notas fiscais que foram consideradas como “de serviço” (notas fiscais nº 2667, 2703, 2775 e 2848);

e)      No caso da nota fiscal nº 15244, o documento nº 7 da impugnação comprova que foi emitida uma nota fiscal de entrada, anulando a operação anterior;

f)       A maior parte das notas fiscais não foi lançada em razão de erros na escrituração fiscal da empresa, contudo tais fatos não configuram omissões de receita.

 

Com estas considerações, a recorrente requer:

a)      Seja reformada a decisão recorrida, declarando-se extinto e sem efeito o Auto de Infração combatido;

b)      Subsidiariamente, sejam os autos sobrestados, em razão do quanto decidido em repercussão geral pelo Superior Tribunal de Justiça.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Por meio do Auto de Infração nº 93300008.09.00002756/2016-04, a empresa INTERGRIFFE’S NORDESTE INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES LTDA está sendo acusada de: a) aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, irregularidade constatada pela fiscalização ao detectar a ausência de lançamento de diversas notas fiscais de aquisição nos livros próprios da empresa, nos meses de maio, julho, agosto e novembro de 2013; março, abril, maio, julho e novembro de 2014 e b) falta de recolhimento do ICMS, em razão de haver remetido mercadorias para conserto em outra Unidade da Federação, sem o devido retorno no prazo estabelecido pela legislação tributária, nos meses de fevereiro e abril de 2013; abril, junho, agosto, setembro e outubro de 2014.

Assim como fizera em sua impugnação, a recorrente assevera que os créditos tributários não podem ser exigidos pelo Fisco em razão de a empresa estar em processo de recuperação judicial, por força do que estabelece o artigo 6º da Lei nº 11.101/2005[2]:

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

 

(...)

 

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

 

Assim, em oposição ao que advoga a recorrente, a falta de lançamento de notas fiscais nos livros próprios da empresa vai além de mero descumprimento de obrigação de natureza acessória, vez que faz surgir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos da legislação de regência.

Não se trata, portanto, de mero erro de preenchimento de declarações por parte do contribuinte.

Constatada a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, caracteriza-se a violação ao disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

A presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido dispositivo.

Ao analisar os argumentos trazidos pela defesa em sua impugnação, o julgador fiscal, acertadamente, afastou a exigência dos créditos tributário relativos às notas fiscais nº 77363 e 77, uma vez confirmado que estes documentos se encontravam devidamente lançados na Escrituração Fiscal Digital – EFD do contribuinte.

Ao se contrapor à decisão monocrática, a recorrente, assim como fizera em sua impugnação, questiona a manutenção de diversas notas fiscais relacionadas às fls. 10 e 12, alegando que as mercadorias descritas nestes documentos teriam sido: a) destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento (notas fiscais nº 76221, 2675, 1799, 84123, 84124, 1536, 12111 e 21144) ou b) acobertado prestações de serviços (notas fiscais nº 2667, 2703, 2775 e 2848).

Em se tratando de omissões de saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto devido, é necessário atentarmos que, no caso de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, o artigo 646 do RICMS/PB autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto.

Este comando normativo, ao garantir o direito à Fazenda Pública de recuperar o ICMS incidente sobre operações pretéritas, o fez presumindo que todas elas foram realizadas com mercadorias tributáveis, sendo do contribuinte o ônus de provar o contrário.

Assim, torna-se irrelevante, para o caso em tela, a efetiva destinação dos produtos adquiridos (revenda, uso, consumo, ativo imobilizado, etc.). Isto porque não se busca tributar as mercadorias adquiridas. O que se almeja é alcançar operações pretéritas que se encontram à margem da tributação, cujas receitas possibilitaram a aquisição dos produtos consignados nas notas fiscais não registradas pelo contribuinte.

Neste norte, as aquisições de produtos, ainda que destinados ao uso e/ou consumo do estabelecimento, não afastam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, devendo, portanto, ser mantidos os créditos tributários a elas relativos.

No que se refere às notas fiscais nº 2667, 2703, 2775 e 2848, também não merece acolhimento a justificativa da defesa, uma vez que os referidos documentos fiscais acobertaram operações de venda de refeições, que representam fatos geradores do ICMS, nos termos do que estabelece o artigo 12, II, da Lei nº 6.379/96:

 

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

II - do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento;

 

Diante de todo o exposto, cabe-nos confirmar, em sua integralidade, os termos da decisão recorrida.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

 

O auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Normal nº 93300008.12.00004874/2016-07, ao detectar a ausência de retorno, no prazo regulamentar, de mercadorias remetidas pela recorrente para serem consertadas em outra Unidade da Federação, consignou, na Nota Explicativa do Auto de Infração, que o contribuinte afrontou o artigo 8º, II, § 1º, do RICMS/PB:

 

Art. 8º A incidência do imposto será suspensa:

I - nas remessas interestaduais de mercadorias destinadas a conserto, reparo ou industrialização, exceto sucatas e produtos primários de origem animal e vegetal (Convênios AE 15/74, ICM 32/78, 25/81, 35/82, ICMS 34/90 e 151/94);

(...)

§ 1º As mercadorias referidas neste artigo deverão retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogável por até 180 (cento e oitenta) dias, a critério da Secretaria de Estado da Receita, findo o qual, não tendo retornado ao estabelecimento remetente, as saídas se consideram definitivas para fins de tributação.

 

Destarte, considerando a extrapolação do prazo insculpido no dispositivo supra, as saídas se consideram definitivas para fins de tributação.

O trabalho de auditoria, conforme demonstrado às fls. 14 a 17, consistiu em análise minuciosa das remessas para conserto em outras Unidades da Federação, tendo sido identificadas saídas sem a comprovação do retorno no prazo de 180 (cento e oitenta) dias.

O resultado da análise resultou na exigência de créditos tributários com base nas notas fiscais nº 11429, 11742, 13980, 14428, 14866, 15244, 15240 e 15491, sendo, além do ICMS, exigida a multa prevista no artigo 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

II - de 50% (cinquenta por cento):

(...)

e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;

 

Dentre todos os documentos fiscais, a defesa se contrapõe, tão somente, à inclusão da nota fiscal nº 15244, emitida 29 de setembro de 2014, sob o argumento de que a operação nela descrita fora anulada com a emissão da nota fiscal de entrada nº 15337, em 13 de outubro de 2014.

Em consulta ao Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, confirmamos que a nota fiscal nº 15337 fora emitida pela recorrente com natureza de operação “RET MERC OU BEM REMET P/CONSERTO OU REPA” e que, no campo INFORMAÇÕES ADICIONAIS, faz referência expressa à nota fiscal nº 15244.

Haja vista se tratar, inequivocamente, de uma operação de entrada, anulando a operação anterior, impõe-se a exclusão, do levantamento original, do crédito tributário a ela relativo.

Realizado o ajuste necessário, o crédito tributário efetivamente devido pelo sujeito passivo apresenta-se conforme demonstrado na tabela a seguir:

 

 

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar, quanto aos valores, a decisão singular que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00002756/2016-04, lavrado em 23 de dezembro de 2016 em desfavor da empresa INTERGRIFFE’S NORDESTE INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES LTDA., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 49.666,24 (quarenta e nove mil, seiscentos e sessenta e seis reais e vinte e quatro centavos), sendo R$ 25.358,12 (vinte e cinco mil, trezentos e cinquenta e oito reais e doze centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c o artigo 646; ao artigo 8º, III, § 1º c/c o artigo 106, todos do RICMS/PB e R$ 24.308,12 (vinte e quatro mil, trezentos e oito reais e doze centavos) a título de multas por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f” e II, “e”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 538,18 (quinhentos e trinta e oito reais e dezoito centavos), sendo R$ 299,06 (duzentos e noventa e nove reais e seis centavos) de ICMS e R$ 239,12 (duzentos e trinta e nove reais e doze centavos) de multa.

Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de dezembro de 2019..

Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator