ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1776112014-5
TRIBUNAL PLENO
Recorrente:BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA
Recorrida:GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS–GEJUP
Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ-JOÃO PESSOA
Autuantes:MARCELO CRUZ DE LIRA E MÔNICA GONÇALVES DE S. MIGUEL
Relator:CONS.ºSIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

NULIDADE – NÃO CONFIGURADA – DECADÊNCIA – EXCLUSÃO DE PARTE DOS LANÇAMENTOS CONSIGNADOS NO TERMO COMPLEMENTAR DE INFRAÇÃO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 150, § 4º, DO CTN - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL - CRÉDITO INDEVIDO - ATIVO FIXO, PRODUTOS DE INFORMÁTICA, MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, PROVENIENTE DE OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS – QUITAÇÃO - EXTINÇÃO PELO PAGAMENTO - ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELO ESTABELECIMENTO - PADARIA E SUPERMERCADO - INEXISTÊNCIA DE PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO NAS OPERAÇÕES PRATICADAS POR SUPERMERCADOS - DENÚNCIA COMPROVADA - INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL - VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL - LEVANTAMENTO QUANTITATIVO – ACUSAÇÕES COMPROVADAS EM PARTE - DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA NÃO CONFIGURADA - RECIDIVA AFASTADA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Os fatos descritos na peça basilar têm, como suporte, as informações constantes da Escrituração Fiscal Digital da própria recorrente, a quem competia retificá-las espontaneamente, no caso de alguma desconformidade, o que não se vislumbra nos autos.
- Entendimento dos tribunais superiores, com base na legislação do IPI, considera que as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, confirmando a apropriação indevida de créditos fiscais oriundos das aquisições de energia elétrica para utilização na padaria da empresa.
- Irregularidade na ausência de débitos do ICMS nos documentos fiscais emitidos, ante o fato de o contribuinte considerar como isentas operações sujeitas ao imposto.
- As diferenças apuradas em levantamento quantitativo de mercadorias ensejam o recolhimento do imposto na forma da legislação vigente.
- O pagamento espontâneo do contribuinte tornou extinto parte do crédito tributário, nos termos do artigo 156, I, do CTN.
- Ajustes realizados e o afastamento da multa recidiva acarretaram a redução do crédito tributário.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar os valores da sentença monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento e o Termo Complementar de Infração nº 93300008.09.00002143/2014-05, lavrados em 19 de novembro de 2014 e 2 de outubro de 2017, respectivamente, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADO DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.070.621-1, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 2.052.135,42 (dois milhões, cinquenta e dois mil, cento e trinta e cinco reais e quarenta e dois centavos), sendo R$ 1.029.115,17 (um milhão, vinte e nove mil, cento e quinze reais e dezessete centavos) de ICMS, por infração aos artigos 106 c/c arts. 52, 54 e §2º, I e II, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” e “l”; art. 158, I e art. 160, I, todos do RICMS/PB e R$ 1.023.020,25 (um milhão, vinte e três mil, vinte reais e vinte e cinco centavos) de multas por infração, nos termos do artigo 82, IV e V, “a” e “h”, da Lei n° 6.379/96.

Ao tempo em que cancela, por indevido, o montante de R$ 178.264,77 (cento e setenta e oito mil, duzentos e sessenta e quatro reais e setenta e sete centavos), sendo R$ 88.744,32 (oitenta e oito mil, setecentos e quarenta e quatro reais e trinta e dois centavos) de ICMS, R$ 82.659,82 (oitenta e dois mil, seiscentos e cinquenta e nove reais e oitenta e dois centavos) de multa por infração e R$ 6.860,83 (seis mil, oitocentos e sessenta reais e oitenta e três  centavos) de multa recidiva.

P.R.I

Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  20 de dezembro   de 2019.

                                                                                 SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                                                  Conselheiro  Relator

                                                                               GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                           Presidente
 

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento: THAIS GUIMARAES TEIXEIRA,DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ (SUPLENTE), MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS e MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES

                                                                                           SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                                      Assessor Jurídico

 
No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002143/2014-05, lavrado em 19 de novembro de 2014 contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.070.621-1, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1/1/2010 e 31/12/2012, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

 
0325 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual.


Nota Explicativa:

TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE PELO FATO DE O CONTRIBUINTE EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA PERTINENTE UTILIZOU-SE INDEVIDAMENTE DE CRÉDITOS FISCAIS, NAS SITUAÇÕES ABAIXO:

ATIVO FIXO

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO O CRÉDITO FISCAL, CONCERNENTE À AQUISIÇÃO DE ATIVO FIXO, EM MONTANTE SUPERIOR AO DEVIDO, TENDO EM VISTA A INOBSERVÂNCIA DA CORRETA FORMA PARA A APURAÇÃO DO IMPOSTO EM CADA PERÍODO.

ART.78, I, II E III, DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC. 18.930/97

ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº 6.379/96

100%

ENERGIA ELÉTRICA

CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE SE CREDITOU DO ICMS DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS), RELATIVO(S) À ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELO ESTABELECIMENTO, EM HIPÓTESE NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO FISCAL, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL.

ART. 72, §1º, II, DO RICMS/PB, APROV. P/ DEC. N. 18.930/97

ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº 6.379/96

100%

 PRODUTOS DE INFORMÁTICA.

CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE CREDITOU-SE DO ICMS DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS) EM VALOR MAIOR QUE O PERMITIDO, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, EM RELAÇÃO À ENTRADA DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO SUJEITOS AO MANDAMENTO DO ART. 33, IX DO RICMS/PB SEM A OBSERVÂNCIA A REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO.

ART. 74 C/C ART. 75, §1º, II DO RICMS/PB, APROV. P/ DEC. 18.930/97

ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº 6.379/96

100%


OPERAÇÃO SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, TENDO EM VISTA O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO INDEVIDAMENTE COMO CRÉDITO FISCAL, O ICMS NORMAL DESTACADO EM DOCUMENTO(S) FISCAL(IS), ORIUNDA DE OPERAÇÃO SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, CUJA FASE DE TRIBUTAÇÃO JÁ ESTAVA ENCERRADA.

ART. 391, § 6º, DO RICMS/PB, APROV. PELO DEC. 18.930/97

ART. 82, V, “H”, DA LEI Nº 6.379/96.

100%

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE TER APROVEITADO CRÉDITOS FISCAIS ORIUNDOS DE OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS PELO IMPOSTO ESTADUAL.

ART. 82, I, DO RICMS, APROV. PELO DEC. N 18.930/97

- ART. 82, V, “H” DA LEI N. 6.379/96

100%

 

0188 – INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES C/ MERCADORIAS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débitos(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo isenta(s) de ICMS.

 

Nota Explicativa:

INDICAR NAS VENDAS COMO ISENTAS AS MERCADORIAS SUJEITAS A TRIBUTAÇÃO.

 

0022 – VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminando na falta de recolhimento do imposto.

 

Nota Explicativa:

FOI REALIZADO O LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS – PERÍODO DE 2010 – ONDE FOI DETECTADO VENDA DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM A EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL.

 

           

Foram dados como infringidos, além dos dispositivos destacados na Nota Explicativa do Auto de Infração, os artigos 106 c/c art. 52; art. 54 e § 2º, I e II; art. 2º; art. 3º; art. 60, I, “b” e III, “d” e “l”; art. 158, I e art. 160, I; todos do RICMS/PB, com proposição das penalidades previstas no artigo 82, IV e V, “a” e “h”, da Lei n° 6.379/96 e apurado um crédito tributário no valor de R$ 2.177.159,77 (dois milhões, cento e setenta e sete mil, cento e cinquenta e nove reais e setenta e sete centavos), sendo R$ 1.087.436,40 (um milhão oitenta e sete mil, quatrocentos e trinta e seis reais e quarenta centavos) de ICMS, R$ 1.082.862,74 (um milhão, oitenta e dois mil, oitocentos e sessenta e dois reais e setenta e quatro centavos) de multas por infração e R$ 6.860,63 (seis mil, oitocentos e sessenta reais e sessenta e três centavos) de multa por recidiva.

 

Documentos instrutórios às fls. 9 a 21.

 

Cientificada, pessoalmente da ação fiscal em 27 de novembro de 2014, a autuada apresentou reclamação tempestiva em 26/12/2014 (fls. 23 a 54).

 

Com informação de constarem antecedentes fiscais (fl. 17 e 18; 118 e 119), os autos foram conclusos (fl. 120) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para a julgadora fiscal Eliane Vieira Barreto Costa.

 

Em 14 de abril de 2015, foi lavrado, a pedido do sujeito passivo, Termo de Juntada para apresentação de comprovantes de pagamento parcial do Auto de Infração em análise (fls. 123 a 196), nos termos demonstrados na planilha apresentada às fls. 198.

 

Baixados os autos em diligência para lavratura de Termo Complementar de Infração, em razão de diferença apresentada na apuração da infração Indicar como Isentas do ICMS Operações com Mercadorias ou Prestações de Serviços Sujeitas ao Imposto Estadual (fls. 199 e 200).

 

Cumprida a medida saneadora, com lavratura de Termo Complementar de Infração (fls. 203 e 204), foi levantado crédito adicional de R$ 53.240,42 (cinquenta e três mil, duzentos e quarenta reais e quarenta e dois centavos, sendo R$ 30.423,09 (trinta mil, quatrocentos e vinte e três reais e nove centavos) de ICMS e R$ 22.817,33 (vinte e dois mil, oitocentos e dezessete reais e trinta e três centavos de multa por infração.

Depois de cientificada em 2 de outubro de 2017, a autuada, no dia 1º de novembro de 2017, apresentou impugnação tempestiva (fls. 208 a 226).

 

Retornando os autos à GEJUP, a julgadora singular decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, nos termos da ementa que abaixo reproduzo:

 

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL – INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL – VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL – DENÚNCIAS COMPROVADAS – QUITAÇÃO PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO – PEDIDO DE DILIGÊNCIA – INDEFERIMENTO – MULTA POR INRAÇÃO – APLICAÇÃO DA LEI Nº 6.379/96 – MULTA RECIDIVA – DECADÊNCIA PARCIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

 

PEDIDO DE DILIGÊNCIA

Os elementos carreados aos autos são suficientes para formar o convencimento do julgador fiscal, mostrando-se inócuo o procedimento requerido para o deslinde da lide.

Pedido indeferido com fulcro no artigo 61 da Lei nº 10.094/13.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL

Comprovada a utilização indevida de créditos fiscais que implicou em falta de recolhimento do ICMS.

Reconhecimento, por parte da Autuada, dos créditos relativos às operações relacionadas às seguintes situações:

- Ativo fixo: crédito em montante superior ao permitido e inobservância da sistemática correta para apuração do imposto;

- Produtos de informática: crédito a maior (o contribuinte não observou a redução de base de cálculo do imposto);

- Substituição tributária: aproveitamento de crédito em operações cuja fase de tributação já havia sido encerrada;

Operações não tributadas: creditamento de ICMS referente a operações não tributadas pelo imposto estadual.

No caso dos créditos referentes à entrada de energia elétrica, o STJ já se manifestou pela inexistência de processo de industrialização nas operações praticadas por supermercados, vedando, portanto, o aproveitamento destes créditos.

 

INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL

O argumento sobre o qual se baseou a defesa, não possui vínculo com a infração em análise. Tratando-se de elementos alheio à matéria, não tem o condão de produzir os efeitos pretendidos pela Impugnante.

Não atendimento às condições para isenção dos produtos preservativos e frutas frescas importadas do Termo Complementar de Infração.

Excluídos da listagem da fiscalização do Termo Complementar de Infração os valores referentes a vendas de tilápia e surubim, conforme isenção (Artigo 6º, I, do RICMS/PB).

 

VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL

O Levantamento Quantitativo realizado pela auditoria indicou a ocorrência de vendas sem emissão de documentação fiscal.

Não acolhida a alegação genérica da defesa de ocorrência de “desmembramento” de produtos em códigos diversos com objetivo de desconstituir o procedimento fiscal.

É fato que as “perdas” no estabelecimento têm repercussão direta nos estoques das empresas. No entanto, a legislação tributária possibilita ao contribuinte tomar providências com vistas à sua regularização.

 

MULTA POR INFRAÇÃO

A auditoria laborou dentro dos limites previstos na Lei nº 6.379/96.

Nos termos do artigo 55 da Lei nº 10.094/13, não cabe aos órgãos julgadores a competência para declarar inconstitucionalidade.

 

MULTA RECIDIVA

Considerando a existência de antecedentes fiscais, correta a aplicação da multa por reincidência para a acusação de INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITOS AO IMPOSTO ESTADUAL, nos termos do artigo 87 da Lei nº 6.379/96.

 

DECADÊNCIA

Operada a decadência dos créditos tributários lançados referentes aos períodos de janeiro a setembro de 2012 do Termo Complementar de Infração, em observância ao disposto no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional – CTN.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

 

 

Cientificada da decisão de primeira instância por via postal em 7 de junho de 2018, e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 2.187.891,88 (dois milhões, cento e oitenta e sete mil, oitocentos e noventa e um reais e oitenta e oito centavos), a autuada, por intermédio de seus advogados, protocolou, em 9 de julho de 2018, recurso voluntário nesta instância ad quem.

 

Inicia a peça recursal observando a tempestividade do recurso e fazendo uma breve exposição dos fatos, para, em seguida, apresentar suas razões, destacando os seguintes pontos:

 

a)      Argui a nulidade do Auto de Infração, alegando que a fiscalização, ao especificar a acusação 02, fez constar um item “PRODUTO GENÉRICO”, onde aplicou uma alíquota de 17% (dezessete por cento), sem qualquer indicação de que mercadoria seja esta e qual o embasamento para a sua tributação, afrontando o disposto no art. 692 da Lei nº 18.930/97Manifesta-se pela legitimidade do aproveitamento dos créditos fiscais oriundos da aquisição de energia elétrica utilizada para conservação e industrialização de mercadoria objeto de comercialização, alegando que: a) a decisão de primeira instância se valeu de decisão do STJ que não guarda relação com a presente demanda, uma vez que o STJ utilizou o Regulamento do IPI para solucionar a demanda, enquanto o RICMS/PB estabelece regra própria que não faz referência ao RIPI como fonte subsidiária de direito; b) o processo de industrialização consiste em qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para o consumo; c) o próprio RIPI considera a padaria como atividade de industrialização, excluindo a incidência do imposto dessa atividade, apenas, por conveniência e que o autuante e o julgador singular agem contra a lei ao se apropriarem de uma exclusão legal contida no RIPI para aplicá-la ao RICMS, em prejuízo do contribuinte; d) o mesmo ocorre na seção de frios, que, sendo extensão da indústria, se utiliza de câmaras de congelados para evitar o perecimento dos produtos relacionados; e) ressalta vários julgados sobre o tema nos Tribunais e Conselhos de Contribuintes;

 

c)      Aponta equívoco na planilha apresentada pela auditoria, alegando lançamento em duplicidade, uma vez que os valores cobrados na Infração 02 são os mesmos cobrados na Infração 01 os valores do crédito indevido de energia elétrica tanto na infração 01, para o tópico ESTORNO DE CRÉDITO INDEVIDO;

·                     

d)      Com referência à infração 03, diz que: a) não foi considerado o desmembramento dos produtos em diversos códigos, havendo incongruências no tocante aos valores e quantidades compradas, vendidas e estocadas, por divergência nas unidades empregadas, aquisições realizadas no atacado, com unidades em caixa, fardo, saco, etc., e revenda a retalho, com unidades em quilo, garrafa, lata, etc.; b) não foram consideradas as perdas normais do processo de comercialização; c) foram incluídos produtos indevidamente como isentos, como no caso dos preservativos, frutas importadas e pescados;

·                     

e)      Insurge-se contra a aplicação da multa taxando-a de desproporcional e confiscatória, por não se comprovar o intuito de fraude e pela exorbitância de seus valores;

·                     

f)       Aduz que a legislação deve ser interpretada levando em consideração o princípio in dubio pro contribuinte;

·                     

g)      Por fim, requer que seja dado provimento ao recurso para declarar a improcedência da exigência fiscal;

·                     

h)      Sucessivamente, pede a redução da multa aplicada ou o seu afastamento, em respeito ao princípio da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco;

·                     

i)        Protesta por todos os meios de prova, inclusive ajuntada posterior de documentos.

             

 

Remetidos, os autos, a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.

 

Este é o relatório.

 

 

 

 

Em exame, o recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento e o Termo Complementar de Infração nº 93300008.09.00002143/2014-05, lavrados em 19 de novembro de 2014 e 2 de outubro de 2017, respectivamente, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

 

Reconheço, preambularmente, a tempestividade do recurso interposto pelo contribuinte, dado que apresentado dentro do prazo legal estabelecido pelo art. 77 da Lei nº 10.094/13.

De início, cabe considerar que o lançamento fiscal observou os requisitos da legislação, identificando perfeitamente o sujeito passivo e descrevendo com clareza a matéria tributável, o montante do imposto devido, a penalidade proposta e as respectivas cominações legais, conforme prescreve o art. 142 do CTN:

 

 

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

 

 

Analisando os aspectos formais, observa-se que o Auto de Infração fora lavrado dentro dos contornos legais, uma vez que cumpridos todos os requisitos essenciais para validar este ato administrativo, previstos no artigo 17 da Lei nº 10.094/13:

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Além disso, não foi identificada nenhuma das hipóteses de nulidade de que trata o artigo 14 da Lei nº 10.094/13:

 

Art. 14. São nulos:

 

I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;

 

II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente;

 

III - os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados;

 

IV - os despachos e as intimações que não contenham os elementos essenciais ao cumprimento de suas finalidades;

 

V - os autos de infração de estabelecimentos lavrados pelos auditores fiscais tributários estaduais de mercadorias em trânsito.

 

 

Ademais, a autuada foi devidamente cientificada do Auto de Infração e do Termo Complementar de Infração, tendo apresentado defesa em ambas as esferas administrativas, onde teve a oportunidade de exibir todos seus argumentos e provas, demonstrando perfeito entendimento do que estava sendo acusada, não se vislumbrando qualquer prejuízo ao seu direito de defesa.

 

No tocante aos produtos descritos como “PRODUTO GENÉRICO”, tal nomenclatura tem origem nos registros declarados pelo próprio contribuinte à Fazenda Estadual por meio de sua Escrituração Fiscal Digital - EFD, tendo a fiscalização, tão somente, efetuado a transcrição para a planilha de PRODUTOS ISENTOS E ST CREDITO INDEVIDO.pdf, para efeito de estorno dos créditos indevidamente apropriados pelo contribuinte. 

 

Segundo o Guia Prático da Escrituração Fiscal Digital, a Escrituração Fiscal Digital – EFD é parte integrante do projeto SPED a que se refere o Decreto nº 6.022, de 22 de janeiro de 2007, que busca promover a integração dos fiscos federal, estaduais, Distrito Federal, municipais e dos Órgãos de Controle, mediante a padronização, racionalização e compartilhamento das informações fiscais digitais, bem como integrar todo o processo relativo à escrituração fiscal, com a substituição do atual documentário em meio físico (papel) por documento eletrônico com validade jurídica para todos os fins.

 

No âmbito da legislação tributária da Paraíba, a internalização da Escrituração Fiscal Digital – EFD no ordenamento jurídico se deu por meio do Decreto nº 30.478, de 28 de julho de 2009, cujo § 1º do artigo 1º traz a seguinte redação:

 

§ 1º A Escrituração Fiscal Digital - EFD compõe-se da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração do imposto referente às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, bem como outras de interesse do fisco. (g. n.)

 

A parte final do dispositivo acima transcrito nos mostra que a EFD visa simplificar processos e procedimentos, sendo, um dos objetivos, garantir aos Fiscos um maior controle sobre as operações realizadas pelos contribuintes.

A apuração precisa do imposto referente às operações e prestações praticadas pelos contribuintes só pode ser obtida quando as informações apresentadas correspondam, de fato, à realidade.

Escriturar a EFD sob o enfoque do declarante implica prestar informações em relação ao regime tributário da empresa, dos produtos, da destinação dos produtos e dos cadastros internos do declarante.

Admitir-se a falta de confiabilidade no próprio cadastro da empresa como justificativa para afastar a exigibilidade do crédito, produziria o efeito de tornar inócua a redação do § 1º do artigo 1º do Decreto nº 30.478/09, já transcrito anteriormente, posto que inviabilizaria qualquer procedimento fiscal, já que permitiria a omissão e/ou divergência de informações necessárias à apuração do imposto referente às operações e prestações praticadas pelo contribuinte.

Tem-se como evidente que, desconsiderar a informações declaradas pela empresa, subverteria a lógica e o objetivo da EFD.

Repise-se que a fiscalização laborou com os dados apresentados pelo próprio contribuinte, não tendo sido inserido quaisquer elementos estranhos à recorrente.

Destarte, afasto a preliminar de nulidade arguida pela defesa.

 

 

DECADÊNCIA

 

 

Cabe registrar que a julgadora singular corretamente declarou extinto o crédito tributário apurado por meio do Termo Complementar de Infração referente ao período de janeiro a setembro de 2012.

 

A denúncia descrita no referido Termo refere-se a falta de recolhimento do ICMS em razão de o contribuinte haver indicado, nos documentos fiscais, operações com mercadorias tributáveis como isentas do imposto estadual.

 

 Em se tratando de operações declaradas pelo contribuinte, para contagem do prazo decadencial, aplica-se o disposto no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional:

 

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

 

(...)

 

§ 4º. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

 

Com efeito, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco. Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita (por decurso do prazo legal estipulado no § 4º da norma supracitada).

 

Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerado, para lançar de ofício qualquer diferença apurada. Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento.

 

No caso em tela, tratando-se de acusação de falta de recolhimento do ICMS, e tendo o sujeito passivo efetuado o registro de suas operações nos Livros Fiscais e prestado as devidas declarações, nos períodos considerados, fica configurada  a circunstância de lançamento por homologação, nos termos do que estabelece o art. 22, §3°, da Lei nº 10.094/2013:

 

 

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.


(...)


§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador.

 

           

Consequentemente, tendo o feito fiscal se consolidado em 2 de outubro de 2017, com a ciência da autuada do Termo Complementar de Infração, os fatos geradores ocorridos, entre janeiro e setembro de 2012 restaram tacitamente homologados, não mais se cogitando de sua constituição ou alteração por meio de lançamento.

                                     

Portanto, ratificando os termos da decisão singular, considero extinto pela decadência o crédito tributário apurado no Termo Complementar de Infração, referente aos fatos geradores ocorridos entre janeiro e setembro de 2012.

 

 

MÉRITO

 

 

Falta de Recolhimento do Imposto Estadual (Creditamento Indevido)

 

Nesta acusação, a fiscalização autuou o contribuinte por Falta de Recolhimento do Imposto Estadual, após efetuar a reconstituição da Conta Gráfica do ICMS, nos exercícios de 2010, 2011 e 2012, onde glosou créditos fiscais aproveitados pela empresa em desacordo com a legislação estadual, conforme demonstrativos apresentados às fls. 13 a 16.

 

Analisando as peças processuais, observa-se que a autuada recolheu, espontaneamente, os valores relativos às operações com produtos de informática, com mercadorias isentas e/ou sujeitas ao regime de substituição tributária e com mercadorias destinadas ao ativo fixo do estabelecimento, nos períodos em que houve apuração de saldo devedor na Conta Gráfica, tornando extinta a parcela do crédito tributário referente a essas infrações, nesses períodos, conforme determina o art. 156, do CTN, verbis:

 

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

 

I - o pagamento;

           

                                   

 

Cabe ressaltar que a Lei nº 10.094/2013 considera como não contenciosos os processos administrativos tributários cujos valores já tenham sido quitados pelo contribuinte, como prevê o seu art. 51 e §§, verbis:

 

 

Art. 51. São Processos Administrativos Tributários não contenciosos os decorrentes de lançamentos constituídos por intermédio de:

 

I - Auto de Infração com crédito tributário não impugnado no prazo regulamentar, quitado ou parcelado na sua totalidade, observado o direito de interposição de recurso de agravo; (g. n.).

 

                                   

Neste sentido, fica o crédito tributário definitivamente constituído, no que se refere à parte não litigiosa, reconhecendo-se a condição de devedor do contribuinte, como estabelecido no art. 77, §1º, do mesmo Diploma Legal:

                                     

 

Art. 77. Da decisão contrária ao contribuinte caberá recurso voluntário, com efeito suspensivo, para o Conselho de Recursos Fiscais, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da ciência da sentença.

 

§ 1º O recurso que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário.

                                  

 

Assim, efetuado o pagamento, considera-se extinto o crédito tributário referente às operações acima mencionadas, pelo que passo a apreciar o mérito da denúncia restante, referente ao aproveitamento do crédito nas operações de aquisição de energia elétrica.

 

 

Créditos de Energia Elétrica

No tocante aos créditos de energia elétrica, a fiscalização autuou o contribuinte pelo aproveitamento indevido dos créditos fiscais advindos das aquisições de energia elétrica, conforme registrado às fls. 13.

 

Neste sentido, constata-se, pelos “lançamentos” efetuados nos Livros Registro de Entradas e Apuração do ICMS, que a empresa compensou créditos do ICMS decorrentes das aquisições de energia elétrica para o consumo da empresa.

 

Com efeito, a legislação do ICMS, tomando como base a não cumulatividade do ICMS, prevê a compensação do imposto devido em cada operação com os valores recolhidos nas operações anteriores, conforme disciplinam os artigos 52 e 72 do RICMS/PB:

 

 

Art. 52. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que seja devido em cada operação ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o anteriormente cobrado por este Estado ou por outra unidade da Federação, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante e Fisco.

 

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

 

I - à entrada de mercadorias, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observado o disposto no § 1º deste artigo e § 4º do art. 85;

 

(…)

 

§ 1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03): 

 

(...)

 

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

 

a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

 

b) quando consumida no processo de industrialização;

 

c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais, (g. n.);

 

 

Como se observa, a legislação concede o direito ao aproveitamento dos créditos fiscais advindos das aquisições de energia elétrica quando utilizada no processo de industrialização da empresa.

 

Na primeira instância, a julgadora singular manteve a glosa dos créditos fiscais, por considerar que o setor de padaria não constitui atividade industrial.

Por sua vez, a recorrente defende a legitimidade do aproveitamento dos créditos fiscais oriundos da aquisição de energia elétrica utilizada nos setores de padaria, frios, açougue, cozinha, etc., alegando configurarem processos industriais.

 

Na visão da recorrente, o próprio Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados - RIPI considera a padaria como atividade de industrialização, excluindo a incidência do imposto dessa atividade, apenas, por conveniência.

 

Com efeito, conforme disposto no art. 4º do RIPI, a atividade de industrialização se caracteriza por qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo.

 

 

Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei no 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3o, parágrafo único):

 

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

 

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

 

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

 

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

 

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

           

 

No entanto, o mesmo regulamento exclui as padarias das atividades de industrialização, como estabelece o art. 5º, abaixo transcrito:

 

 

Exclusões

Art. 5º Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a)             na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor;

De pronto, entendo como inadequada a classificação da atividade de conservação de alimentos feitos em câmaras frigoríficas e similares como um processo industrial, pois aí não se verifica qualquer transformação.

 

No tocante à atividade de panificação, esta em muito se assemelha a uma atividade industrial, compreendendo seu processo básico as etapas de mistura, fermentação e assamento, onde os ingredientes misturados sofrem uma transformação radical nas suas características.

 

Todavia, em recentes decisões, o STJ tem adotado o entendimento no sentido de que as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis em supermercados não configuram atividade de industrialização.

 

Neste sentido, transcrevo decisão no Recurso Especial nº 1.117.139 – RJ (2009/0099551-5), de relatoria do ministro Luiz Fux:

 

 

STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1117139 RJ 2009/0099551-5

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, B, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.

 

 

No seu voto, assim se expressou o eminente magistrado: “As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial”.

 

Nessa mesma linha, trilhou a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, aos responder a questionamento de contribuinte. Merece destaque o seguinte fragmento: “Assim sendo, e considerando que a legislação do ICMS adota a mesma definição de industrialização contida na legislação do IPI, temos que o exercício da panificação e revenda dos produtos resultantes para consumidor final é caracterizado, para fins do imposto estadual, como atividade comercial”.

 

Afastada a caracterização das atividades de panificação e congelamento de alimentos como industriais, a utilização dos créditos de ICMS referente às entradas de energia elétrica no estabelecimento da autuada não encontra amparo na legislação tributária do Estado da Paraíba.

 

Neste sentido, confirmo, na integralidade, os termos da decisão recorrida.

 

 

Indicar como Isentas do ICMS, Operações com Mercadorias ou Prestações de Serviços Sujeitas ao Imposto Estadual.

 

 

O lançamento fiscal tem como causa o fato de o contribuinte ter declarado na sua Escrituração Fiscal Digital – EFD, operações de vendas de mercadorias, como isentas, sem que benefício fiscal esteja previsto na legislação, ficando, assim, sujeito ao lançamento do imposto, na forma prevista no art. 2º do RICMS/PB:

 

 

Art. 2º O imposto incide sobre:

 

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

 

 

 

No caso, tratando-se de operação interna, foi aplicada a alíquota de 17% (dezessete por cento), conforme determinava o art. 13, IV, do RICMS, com a redação vigente à época dos fatos:

 

 

Art. 13. As alíquotas do imposto são as seguintes:

 

(...)

 

IV - 17% (dezessete por cento), nas operações e prestações internas e na importação de bens e mercadorias do exterior;

 

 

Importante destacarmos que a recorrente reconheceu sua condição de devedora em relação a parte do crédito tributário lançado, excetuando do recolhimento, apenas, os créditos referentes ao item “Produtos Genéricos”.

 

A questão já foi devidamente enfrentada quando da análise da preliminar de nulidade arguida pela defesa.

 

Mantida a acusação na primeira instância, a recorrente vem alegar que a fiscalização tomou em duplicidade os valores dos créditos indevidos, lançando os valores tanto para a Infração 01, quanto para a Infração 02.

 

Em verdade, observa-se que a fiscalização cometeu equívoco ao lançar, no Auto de Infração, os valores dos créditos relativos aos estornos do crédito indevido de produtos sujeitos à substituição tributária e/ou isentos (fls. 13), ao invés do valor das vendas indevidamente desoneradas do ICMS, conforme apurado na presente acusação e constante da mídia digital anexada ao processo às fls. 21, não havendo, pois, o que se falar em bis in idem.

 

Neste sentido, os valores apurados pela fiscalização, relativos à acusação, totalizaram R$ 597.722,62 (quinhentos e noventa e sete mil, setecentos e vinte e dois reais e sessenta e dois centavos), conforme consta no CD anexado aos autos. No entanto, foi discriminado, no Auto de Infração, apenas o valor de R$ 18.294,78 (dezoito mil, duzentos e noventa e quatro reais e setenta e oito centavos), sendo o restante lançado por meio de Termo de Infração Complementar.

 

Como se observa, a materialidade relativa à presente acusação foi devidamente apurada nos autos, o que ocorreu foi um lançamento equivocado de valores que culminou por beneficiar o contribuinte, pois, parte da diferença relativa à base de cálculo, não foi computada no novo feito fiscal em razão da decadência.

 

Por fim, procedo, ainda, à exclusão dos valores relativos aos pescados “surubim” e “tilapia” (vide tabela abaixo), por se tratarem de produtos isentos, relativos aos meses não alcançados pela decadência. Em relação aos demais períodos, não foram feitas quaisquer deduções, pois o crédito tributário originalmente lançado, conforme demonstrado anteriormente, foi inferior ao valor efetivamente devido pela recorrente, e os montantes dos créditos a serem excluídos em razão dos produtos isentos se mostraram inferiores à parcela não lançada.

 

 

 

 

 

Vendas sem Emissão de Documentação Fiscal (Levantamento Quantitativo)

 

 

Como se sabe, o Levantamento Quantitativo de Mercadorias é um procedimento fiscal destinado a conferir as entradas e saídas de mercadorias do estabelecimento de contribuinte, num determinado período, tomando-se como pontos de referência os inventários inicial e final do período considerado.        

 

Assim, constatada a ocorrência de que as disponibilidades, expressadas pelas compras do contribuinte, no período auditado, mais o estoque inicial do período, foram superiores às vendas realizadas mais o estoque existente no final do período, comprova-se a ocorrência de vendas de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal, em desrespeito aos artigos 158 e 160 do RICMS/PB, abaixo transcritos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias; 

Art. 160. A nota fiscal será emitida: 

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias.         

 

                                   

 

No caso em exame, a empresa foi autuada, no exercício de 2010, por Vendas sem Emissão de Documentação Fiscal, conforme demonstrativo constante no CD juntado às fls. 21.

 

A recorrente comparece aos autos afirmando que auditoria não atentou para o fato de que as incongruências encontradas devem ser creditadas às divergências nas unidades empregadas, por não terem sido consideradas as perdas normais do processo de comercialização e por terem sido incluídos produtos isentos, como no caso dos preservativos, frutas importadas e pescados.

 

Ora, as argumentações da recorrente não encontram espaço para prosperar, tendo em vista que os dados coletados decorrem de informações prestadas pelo próprio contribuinte por meio de sua Escrituração Fiscal Digital - EFD.

 

Neste sentido, o Decreto nº 30.478/2009, que estabeleceu a obrigatoriedade da adoção da EFD neste Estado, dispõe sobre a composição e a utilidade das informações fiscais prestadas mediante esse meio, conforme se infere da dicção do § 1º, do art. 1º, in verbis:

 

 

Art. 1º (...)

 

§ 1º. A escrituração Fiscal Digital – EFD compõe-se da totalidade das informações em meio digital, necessárias à apuração do imposto referente às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, bem como outras de interesse do fisco.

 

 

Logo, é do contribuinte a responsabilidade pela certeza e fidedignidade das informações assentadas na sua EFD. Afinal, essas informações são, por ele, prestadas e, desde que atenda às disposições regulamentares, faz prova para quem aproveita.

 

Reforce-se que o Guia Prático da Escrituração Fiscal Digital assim dispõe sobre o código dos itens objeto da atividade econômica do contribuinte:

 

 

REGISTRO 0200: TABELA DE IDENTIFICAÇÃO DO ITEM (PRODUTO E SERVIÇOS)

 

Este registro tem por objetivo informar mercadorias, serviços ou quaisquer outros itens concernentes às transações fiscais. Quando ocorrer alteração somente na descrição do item, sem que haja descaracterização deste, ou seja, criação de um novo item, a alteração deve constar no registro 0205.

Só devem ser apresentados itens referenciados nos demais blocos, exceto se for apresentado o fato de conversão no registro 0220, (a partir de julho de 2012).

A identificação do item (produto ou serviço) deverá receber o código próprio do informante do arquivo em qualquer documento, lançamento efetuado ou arquivo informado (significa que o código de produto deve ser o mesmo na emissão dos documentos fiscais, na entrada das mercadorias ou em qualquer outra informação prestada ao fisco), observando-se ainda que:

a)      O código utilizado não pode ser duplicado ou atribuído a itens (produto ou serviço) diferentes. Os produtos e serviços que sofrerem alterações em suas características básicas deverão ser identificados com códigos diferentes. Em caso de alteração de codificação, deverão ser informados o código e a descrição anteriores e as datas de validade inicial e final no registro 0205;

b)      ...........

c)      ...........

d)      A discriminação do item deve indicar precisamente o mesmo, sendo vedadas discriminações diferentes para o mesmo item ou discriminações genéricas (a exemplo de “diversas entradas”, “diversas saídas”, “mercadorias para revenda”, etc), ressalvadas as operações abaixo, desde que não destinada à posterior circulação ou apropriação na produção: (g. n.).

 

 

Ademais, não se verifica qualquer vinculação desses produtos a um novo subproduto objeto de desmembramento do original.

 

Relativamente às perdas de produtos, as quais teriam impossibilitado sua venda e que não teriam sido consideradas pela fiscalização nos trabalhos referentes ao Levantamento Quantitativo, deve-se considerar que compete ao contribuinte, quando se depara com circunstâncias dessa natureza, adotar as providências necessárias a prevenir prejuízos fiscais, quais sejam: promover a emissão de nota fiscal, com CFOP 5.927, para lançamento a título de baixa de estoque decorrente de perda, roubo ou deterioração e efetuar a anulação dos créditos fiscais relativos à entrada das mercadorias objeto de sinistro (furto, roubo, extravio, deterioração, quebra normal) ou de qualquer outro evento que impossibilite a realização da operação posterior (art. 85, IV do RICMS/PB).

 

No caso dos preservativos, a recorrente não procedeu conforme o disposto no § 22 do art. 6º do RICMS/PB, que exige, como condicionante para o benefício fiscal, a indicação expressa, no documento fiscal, do valor do imposto abatido do preço da mercadoria.

 

 

Art. 6º São isentas do imposto:

 

(...)

 

XXIII - até 30 de abril de 2007, as operações com preservativos, classificados no código 4014.10.00 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, observado o disposto nos §§ 22 e 29 (Convênios ICMS 116/98 e 119/03);

 

(...)

 

Prorrogado até 31.12.11, o prazo do inciso XXIII do art. 6º pelo inciso IV do art. 8º do Decreto nº 28.222/07 - DOE de 30.05.07 (Convênio ICMS 40/07).

 

(...)

 

Prorrogado até 30.04.14, o prazo do inciso XXIII do art. 6º pelo art. 2º do Decreto nº 32.709/11 - DOE de 31.12.11 (Convênio ICMS 104/11).

 

(...)

 

§ 22. O benefício fiscal previsto no inciso XXIII, fica condicionado a que o contribuinte abata do preço da mercadoria o valor equivalente ao imposto que seria devido se não houvesse a isenção, indicando expressamente no documento fiscal (Convênio ICMS 116/98).

 

 

 

No caso das frutas importadas, o regulamento do ICMS apenas concede a isenção às frutas frescas nacionais ou provenientes dos países membros da ALADI, como dispõe o art. 5º, XVII, “e” do RICMS/PB, abaixo reproduzido:

 

 

Art. 5º São isentas do imposto:

 

(...)

 

XVII - as saídas internas e interestaduais dos produtos a seguir enumerados, em estado natural, desde que não se destinem à industrialização (Convênios ICM 44/75, ICMS 78/91, 17/93 e 124/93):

 

(...)

 

e) funcho, frutas frescas nacionais ou provenientes dos países membros da Associação Latino-Americana de Integração - ALADI, exceto avelã, castanha, noz e amêndoa (Decreto nº 19.282/97);

 

 

No que diz respeito aos pescados, a julgadora singular corretamente afastou da acusação as operações com tilápia e surubim, por se adequarem aos requisitos do art. 6º, I, “a”, do RICMS/PB, como se segue:

 

 

Art. 6º São isentas do imposto:

 

I - até 31 de dezembro de 2015, as saídas internas de pescado, inclusive impróprios para o consumo humano utilizados como isca para pesca, observado o disposto no § 28, exceto (Convênios ICMS 60/91, 148/92, 121/95 e 23/98 e Decretos nº 20.362/99 e nº 24.437/03):

 

a) crustáceo, molusco, adoque, bacalhau, merluza, pirarucu, salmão e rã;

 

b) operações que destinem pescado à industrialização;

 

c) pescado enlatado ou cozido;

 

 

Cabe ressaltar que os argumentos da recorrente para a inclusão de outros produtos originários de acordos como o GATT, esbarram no disposto no art. 111, II, do CTN, que dispõe sobre a interpretação literal da lei tributária, no tocante à outorga de isenções.

 

 

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

 

(...)

 

II - outorga de isenção;

 

 

Assim, examinando os arquivos da EFD da recorrente, observou-se que as quantidades de mercadorias disponíveis para a revenda (EI + COMPRAS) superaram as vendas realizadas mais o estoque final (VENDAS + EF), inferindo-se a ocorrência de vendas sem o pagamento do imposto devido.

 

Considere-se, entretanto, que deve ser abatido o valor total de ICMS no importe de R$ 64.406,28 (sessenta e quatro mil, quatrocentos e seis reais e vinte e oito centavos), relativo aos pescados “tilápia” e “surubim”, que, por serem produtos isentos, não devem fazer parte do levantamento quantitativo, bem como aos demais produtos relacionados na tabela a seguir, por não se tratar de mercadorias destinadas à revenda.

 

 

Da Multa Aplicada

 

           

No tocante às penalidades aplicadas, a fiscalização, corretamente, cominou os percentuais previstos no art. 82, IV e V, “a” e “h”, da Lei n° 6.379/96, conforme as alterações introduzidas pela Lei nº 10.008/2013, litteris:

 

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

IV - de 75% (setenta e cinco por cento) aos que indicarem como isentas ou não tributadas, nos documentos fiscais, as operações ou prestações sujeitas ao imposto;

 

(...)

 

                                       V - de 100% (cem por cento):


(...)


a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

 

(...)

 

h) aos que utilizarem crédito indevido ou inexistente, desde que resulte na falta de recolhimento do imposto, sem prejuízo do estorno do crédito;

           

Por último, quanto à alegação de que a penalidade imputada ao contribuinte é exorbitante e confiscatória, a análise acerca de inconstitucionalidade de lei é matéria que extrapola a competência dos órgãos julgadores, por força do artigo 55, I, da Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

 

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

Não bastasse este fato, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que não são confiscatórias as multas que não ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Nesse sentido, confiram-se os julgados:

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.

 

Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral. (RE 833.106- AgR, Rel. Min. Marco Aurélio)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

 

I Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido.

 

II A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida.

III Agravo regimental improvido. (RE 748.257-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)

 

Ademais, a matéria já foi sumulada, tendo, inclusive, efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis. Vejamos a redação do artigo 90, § 3º, da Lei nº 10.094/13, bem como o teor da Súmula 03, publicada no Diário Oficial Eletrônico, em 19 de novembro de 2019:

 

Art. 90. Compete ao Conselho de Recursos Fiscais, apreciar proposta de súmula para consolidar suas decisões reiteradas e uniformes.

(...)

§ 3º Depois de publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Receita - DOe-SER, a súmula terá efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis.

 

Portaria nº 00311/2019/SEFAZ

SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019; 294/2018; 186/2019; 455/2019).

 

Quanto à aplicação da multa por reincidência, esta foi decorrente da informação de que o sujeito passivo possuía antecedentes fiscais, conforme previsão do art. 87 da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrito:

Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

 

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração à mesma disposição legal, por parte da mesma pessoa natural ou jurídica, dentro de 05 (cinco) anos da data em que se tornar definitiva a decisão referente à infração anterior.

 

Neste sentido, para que seja considerada reincidência para efeito da majoração da multa inicialmente aplicada, é imperioso que a infração, ora em questão, tenha sido ao mesmo dispositivo legal, desde que ocorrido dentro do período de cinco anos contados do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme estabelecido no artigo 39 da Lei nº 10.094/13. Vejamos:

 

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado.

 

 

No caso dos autos, foi tomado como base o Processo n° 1422052012-0, citado no Termo de Antecedentes Fiscais às fls. 118, com data de pagamento em 26/12/2012, portanto, em data posterior aos fatos geradores deste contencioso.

Assim, os fatos geradores que repercutiram na infração em epígrafe ocorreram em datas anteriores às do pagamento dos respectivos processos, a partir das quais para novas infrações surgidas ao mesmo dispositivo legal se aplicaria a regra da reincidência.

Neste sentido, a circunstância delineadora da reincidência não é a nova autuação, mas o cometimento da ilicitude posterior ao evento que conferiu a certeza da sua prática, como preceitua o art. 39 da Lei nº 10.094/2013, acima mencionado.

Logo, em relação ao Auto de Infração em tela, configura-se, ao sujeito passivo, a condição de primário.

Dessa forma, considero subsistente o seguinte crédito tributário:

                                  

 

 

 

 

 

 

                                  

Por todo o exposto,

                                     

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar os valores da sentença monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento e o Termo Complementar de Infração nº 93300008.09.00002143/2014-05, lavrados em 19 de novembro de 2014 e 2 de outubro de 2017, respectivamente, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADO DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.070.621-1, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 2.052.135,42 (dois milhões, cinquenta e dois mil, cento e trinta e cinco reais e quarenta e dois centavos), sendo R$ 1.029.115,17 (um milhão, vinte e nove mil, cento e quinze reais e dezessete centavos) de ICMS, por infração aos artigos 106 c/c arts. 52, 54 e §2º, I e II, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” e “l”; art. 158, I e art. 160, I, todos do RICMS/PB e R$ 1.023.020,25 (um milhão, vinte e três mil, vinte reais e vinte e cinco centavos) de multas por infração, nos termos do artigo 82, IV e V, “a” e “h”, da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 178.264,77 (cento e setenta e oito mil, duzentos e sessenta e quatro reais e setenta e sete centavos), sendo R$ 88.744,32 (oitenta e oito mil, setecentos e quarenta e quatro reais e trinta e dois centavos) de ICMS, R$ 82.659,82 (oitenta e dois mil, seiscentos e cinquenta e nove reais e oitenta e dois centavos) de multa por infração e R$ 6.860,83 (seis mil, oitocentos e sessenta reais e oitenta e três  centavos) de multa recidiva.

Convém ressaltar que o contribuinte efetuou o recolhimento de parte do crédito tributário, conforme atestam os comprovantes anexados às fls. 126 a 196.

             

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamento.

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Presidente Gildemar Macedo, em 20 de dezembro de 2019..

Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator