ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 0858912015-5
PRIMEIRA CÃMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:BIS COMÉRCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA
Recorrida:GERÊNCIA EXEC.DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuante:TARCIANA MUNIZ CARNEIRO
Relatora:CONS.ª THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA

FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS. CARTÃO DE CRÉDITO. REFORMADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito e débito em confronto com as operações declaradas pelo sujeito passivo autorizam a presunção de omissão de vendas de mercadorias tributáveis sem pagamento do ICMS, ressalvado à acusada a prova da improcedência da acusação.
Incidência de ICMS na venda de medicamentos fabricados sob manipulação de fórmula e outros similares por farmacêutico.
Não atendimento às condições elencadas no art. 18, § 4º, VII, “a”, da Lei Complementar nº 123/2006 resultará na incidência do ICMS, nos termos do art. 2º, I, do RICMS/PB.
No caso, verificou-se que parte dos valores lançados no Auto de Infração foi recolhida por meio da declaração gerada pelo Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – Declaratório (PGDAS-D), o que ensejou ajustes nos valores a serem cobrados..

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da relatora, – Pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, reformando, de ofício, a sentença prolatada na instância singular e julgar parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000952/2015-55 (fls. 3/4), lavrado em 17/6/2015, contra a empresa BIS COMÉRCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA, Inscrição Estadual nº 16.133.740-6, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 394.602,34 (trezentos e noventa e quatro mil, seiscentos e dois reais e trinta e quatro centavos), sendo R$ 197.301,17 (cento e noventa e sete mil, trezentos e um reais e dezessete centavos) de ICMS, por infringência ao art. 158, I, e art. 160, I, c/c o art. 646, V, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, e R$ 197.301,17 (cento e noventa e sete mil, trezentos e um reais e dezessete centavos), de multa por infração com fulcro no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo por indevido o montante de R$ 92.881,10 (noventa e dois mil, oitocentos e oitenta e um reais e dez centavos), sendo R$ 46.440,55 (quarenta e seis mil, quatrocentos e quarenta reais e cinquenta e cinco centavos) de ICMS, e R$ 46.440,55 (quarenta e seis mil, quatrocentos e quarenta reais e cinquenta e cinco centavos), de multa por infração, pelas razões acima expendidas.

 
P.R.I

 

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 29 de janeiro de 2020.

 
                                                                               THAIS GUIMARAES TEIXEIRA
                                                                                        Conselheira Relatora

        
                                                                  GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                              Presidente

 
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, MONICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, GÍLVIA DANTAS MACEDO e ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO.

  

                                                                        SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                    Assessor Jurídico

#R E L A T Ó R I O



Cuida-se do recurso voluntário, interposto nos moldes do art. 77, da Lei nº 10.094/13, contra decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000952/2015-55 (fls. 3/4), lavrado em 17/6/2015, contra a empresa BIS COMÉRCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA, Inscrição Estadual nº 16.133.740-6, em razão de descumprimento de obrigação principal, assim descrita:

OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÃO DE CRÉDITO E DÉBITO >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituição financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

Pelo fato, foi enquadrada a infração no art. 158, I, e no art. 160, I, c/c o art. 646, V, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, sendo proposta aplicação de multa por infração com fulcro no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo um crédito tributário no valor de R$ 487.483,44 (quatrocentos e oitenta e sete mil, quatrocentos e oitenta e três reais e quarenta e quatro centavos), sendo R$ 243.741,72 (duzentos e quarenta e três mil, setecentos e quarenta e um reais e setenta e dois centavos) de ICMS, e R$ 243.741,72 (duzentos e quarenta e três mil, setecentos e quarenta e um reais e setenta e dois centavos), de multa por infração.

Documentos instrutórios às fls. 5/32.

Cientificada da acusação, mediante Aviso de Recebimento (fl. 33), a autuada, inconformada com a ação fiscal, apresentou impugnação às fls. 35/43, aduzindo, preliminarmente, a análise da matéria sob o viés do neoconstitucionalismo, segundo o qual se deve efetivar os direitos fundamentais, entre ele o da tributação justa, colocando o contribuinte no centro da tributação e não a arrecadação como núcleo daquela. No mérito, alega que é prestadora de serviços de manipulação de fórmulas, inclusive com decisão judicial proferida neste sentido.

Ao final, pugnou pela improcedência do feito.

Colacionou documentos às fls. 44/155.

Com informações de antecedentes fiscais, fl. 156, todavia sem reincidência, os autos conclusos (fl. 157) foram remetidos à instância prima, onde foram distribuídos à julgadora fiscal, Adriana Cássia Lima Urbano, que, após a análise, decidiu pela procedência do feito (sentença – fls. 159/168), conforme ementa abaixo transcrita:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. CONDIÇÕES LEGAIS NÃO COMPROVADAS. INCIDÊNCIA DO ICMS.

Informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito e débito em confronto com as operações declaradas pelo sujeito passivo autorizam a presunção de omissão de vendas de mercadorias tributáveis sem pagamento do ICMS, ressalvado à acusada a prova da improcedência da acusação.

Incidência de ICMS na venda de medicamentos fabricados sob manipulação de fórmula e outro similares por farmacêutico.

Não atendimento às condições elencadas no art. 18, § 4º, VII, “a”, da Lei Complementar nº 123/2006 resultará na incidência do ICMS, nos termos do art. 2º, I, do RICMS/PB.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

A autuada foi cientificada, regularmente, da decisão singular em 24/10/2018, via Aviso de Recebimento (fl. 171), e apresentou recurso voluntário às fls. 173/178, reiterando as razões já apresentadas na defesa.

Juntou documentos às fls. 179/188.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria para apreciação e julgamento.

É o relatório.

VOTO



Trata-se de recurso voluntário contra a decisão de primeira instância que julgou procedente o Auto de Infração sobre denúncia de descumprimento de obrigação principal, ocasionada por omissão de saídas de mercadorias tributáveis, verificadas através da declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

Em primeiro plano, observa-se que a peça basilar preenche os pressupostos de validade, estabelecidos no art. 142 do CTN, estando preenchidos todos os requisitos necessários à sua lavratura, conforme os ditames do art. 692 do RICMS/PB, sendo determinada a natureza da infração e a pessoa do infrator, conforme art. 105, § 1º, da Lei nº 6.379/96.

No caso em apreço, vislumbra-se ainda a legitimidade e legalidade da técnica aplicada pela fiscalização, a qual enseja a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis lastreada na presunção legal esculpida no art. 646, V, do RICMS/PB, in verbis:

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 I – o fato de a escrituração indicar:

 a) insuficiência de caixa;

 b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

 III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

 V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

Assim, quando da constatação de diferença no confronto realizado entre as informações das administradoras de cartões de crédito com o valor informado e declarado pela empresa, faz-se materializar a ocorrência de omissão de saídas tributáveis derivadas de vendas realizadas através de cartão de crédito sem a competente emissão documental para efeito de registro do valor da operação para tributação, ensejando assim infração aos art. 158, I, art. 160, I, ambos do RICMS/PB, conforme transcrição ipsis litteris abaixo:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Por se tratar de uma presunção juris tantum, o ônus probante se inverte para a empresa, que através de provas materiais, das quais é detentora, poderá ilidir a presunção do fato ocorrido.

Instada a se pronunciar, a autuada aduziu ser apenas prestadora de serviços e colacionou aos autos decisão proferida em Mandado de Segurança impetrado em face da Fazenda Municipal, tendo o Estado da Paraíba como litisconsorte, no sentido de reconhecer a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, motivo pelo qual não seria possível a sua autuação por não recolhimento do imposto estadual referente à circulação de mercadoria (ICMS).

No caso em comento, há que se considerar que, em primeiro lugar está o fato de a empresa possuir inscrição estadual e consta nos Dados Cadastrais com CNAE “4771-7/02 – COMÉRCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS, COM MANIPULAÇÃO DE FÓRMULAS”, conforme relatório constante às fls. 30/31.

 

Neste sentido, a atividade de uma farmácia de manipulação consiste na ação manufaturar um medicamento conforme prescrição médica ou literatura oficial, onde estão envolvidas as operações de Pesagem e/ou Tomada de Volume e o processo de Mistura, garantido a correta dosagem do principio ativo e a uniformidade do medicamento.

 

Com efeito, o art. 18, § 4º, VII, da Lei Complementar nº 123/2006[1] nos apresenta que devem ser cumpridos alguns requisitos para que a manipulação das fórmulas seja objeto de tributação do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, isto é, que os produtos sejam:

 

(i)                 Objeto de encomenda para entrega posterior ao adquirente;

(ii)               Adquiridos em caráter pessoal;

(iii)             Adquiridos mediante prescrição de profissionais habilitados ou indicação de farmacêutico; e

(iv)             Produzidos no próprio estabelecimento.

 

 Em geral, os medicamentos comercializados advêm de fórmula genérica, observando o mesmo princípio ativo, não se tratando de produto específico, de caráter de personalíssimo, assim, as pessoas quando se dirigem a uma farmácia de manipulação, têm o intuito de adquirir um medicamento (obrigação de dar), e não de um serviço (obrigação de fazer), se assemelhando, nesse aspecto, a um restaurante, onde há a incidência do imposto estadual sobre o fornecimento da alimentação.

 

Logo, em consonância com o posicionamento adotado pela instância monocrática, entendo que é devida a incidência do ICMS sobre os medicamentos comercializados pelas farmácias de manipulação, nos casos em que não estejam preenchidos os requisitos constantes no art. 18, §4º, VII, “a”, da Lei Complementar nº 123/2006, tendo em vista que, uma vez ausentes, configura-se a operacionalização de circulação econômica de uma mercadoria (medicamento manipulado) entre o estabelecimento farmacêutico e o cliente, como é o caso dos autos.

 

Esse entendimento foi consolidado pela Gerência Executiva de Tributação, quando se manifestou, no Processo de Consulta, nº 035.761.2015-7, pela incidência do ICMS na atividade de manipulação de medicamentos, cuja ementa segue:

 

CONSULTA. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. INSUMO MEDICAMENTOSO. SIMPLES NACIONAL. INCIDÊNCIA DE ICMS NAS OPERAÇÕES DE ENTRADA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APLICABILIDADE. NÃO ENCERRAMENTO DA TRIBUTAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS NAS SAÍDAS DE MEDICAMENTOS MANIPULADOS NÃO PERSONALIZADOS.

 

Ademais, existe consulta formulada pelo próprio contribuinte (Processo nº 064.658.2007-2), cuja conclusão foi pela incidência do ICMS nas suas atividades, senão vejamos:

 

Consulta Fiscal – Fornecimento de medicamentos obtidos a partir da manipulação de insumos farmacêuticos.

 

A mesma linha foi adotada pela Conselheira Domênica Coutinho de Souza Furtado, no Acórdão nº 227/2014, em caso semelhante, conforme a seguinte ementa:

 

OMISSÃO DE VENDAS. CONFIGURAÇÃO. DECLARAÇÃO DE VENDAS EM VALORES INFERIORES AOS FORNECIDOS PELAS OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO/DÉBITO. CONFIGURAÇÃO. ICMS. FARMÁCIA DE MANIPULAÇAO. INCIDÊNCIA. RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO MONOCRÁTICA.

Ocorre omissão de saídas de mercadorias tributáveis quando, no confronto das informações por parte das administradoras de cartão de crédito e débito com as vendas declaradas pela empresa, for constatado que a primeira foi maior que a segunda. A incidência do ICMS sobre as farmácias de manipulação é perfeitamente aceitável, fato ratificado inclusive por processo de consulta formulado pelo contribuinte. Aplicam-se ao presente julgamento as disposições da recente legislação, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento.

 

Também, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu, na apelação cível nº 70058044991, que a atividade exercida pelas farmácias de manipulação está sujeita à incidência do ICMS, conforme a seguinte ementa:

 

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. AUTO DE LANÇAMENTO DE ISS. AÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DECLARATÓRIO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE SUJEITA AO ICMS, VISTO QUE O OBJETIVO DO ENCOMENDANTE NÃO É OBTER O SERVIÇO, E SIM O PRODUTO. SITUAÇÃO EM QUE O SERVIÇO É ATIVIDADE MEIO, E NÃO ATIVIDADE FIM. CONFORME O ART. 1º, § 1º, DA RESOLUÇÃO 499, DO CONSELHO FEDERAL DE FARMÁCIA, OS SERVIÇOS FARMACÊUTICOS, PREVISTOS NO ITEM 4.07 DA LISTA ANEXA `LC 116/03, NÃO GUARDAM SEQUER SEMELHANÇA COM OS SERVIÇOS DE MANIPULAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA.

 

Cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral sobre o tema em análise, no RE nº 605.552-52 RS, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, no entanto, ainda, não há decisão sobre o mérito da questão.

 

EMENTA Tributário. ISS. ICMS. Farmácias de manipulação. Fornecimento de medicamentos manipulados. Hipótese de incidência. Repercussão geral. 1. Os fatos geradores do ISS e do ICMS nas operações mistas de manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação dão margem a inúmeros conflitos por sobreposição de âmbitos de incidência. Trata-se, portanto, de matéria de grande densidade constitucional. 2. Repercussão geral reconhecida.

 

Como se observa, apesar de reconhecida a repercussão geral sobre o tema, não há, ainda, uma decisão do mérito que produza efeito vinculante sobre a matéria.

Também não há efeito vinculante na decisão colacionada pela empresa, haja vista que o decisum foi reformado pela instância ad quem ao fundamento de que houve julgamento extra petita, conforme teor constante às fls. 22/28.

Ademais, ao que consta nos autos, o Mandado de Segurança foi impetrado contra a Fazenda Municipal, apresentando o Estado da Paraíba apenas como litisconsorte, não havendo qualquer vedação para que seja constituído o crédito tributário apurado mediante procedimento fiscalizatório.

Passadas as considerações de mérito acerca da incidência de ICMS ao caso em comento, cabe-nos agora quantificar a quantia devida.

No caso em tela, diante das informações colacionadas aos autos pela autuada referentes às declarações geradas pelo Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – Declaratório (PGDAS-D), documentos esses capazes de demonstrar as receitas auferidas pela autuada, cabe-nos realizar ajustes ao montante apurado no procedimento de auditoria, confirmando a insubsistência parcial da acusação fiscal, nos termos da tabela que segue:

 

 

Diante de tais constatações, uma vez comprovados os ajustes realizados em razão da inclusão indevida de valores no auto infracional, resta reformada a decisão monocrática, de forma a tornar o auto infracional parcialmente procedente, conforme tabela que segue:

 

 

Isto posto,

V O T O – Pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, reformando, de ofício, a sentença prolatada na instância singular e julgar parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000952/2015-55 (fls. 3/4), lavrado em 17/6/2015, contra a empresa BIS COMÉRCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA, Inscrição Estadual nº 16.133.740-6, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 394.602,34 (trezentos e noventa e quatro mil, seiscentos e dois reais e trinta e quatro centavos), sendo R$ 197.301,17 (cento e noventa e sete mil, trezentos e um reais e dezessete centavos) de ICMS, por infringência ao art. 158, I, e art. 160, I, c/c o art. 646, V, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, e R$ 197.301,17 (cento e noventa e sete mil, trezentos e um reais e dezessete centavos), de multa por infração com fulcro no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo por indevido o montante de R$ 92.881,10 (noventa e dois mil, oitocentos e oitenta e um reais e dez centavos), sendo R$ 46.440,55 (quarenta e seis mil, quatrocentos e quarenta reais e cinquenta e cinco centavos) de ICMS, e R$ 46.440,55 (quarenta e seis mil, quatrocentos e quarenta reais e cinquenta e cinco centavos), de multa por infração, pelas razões acima expendidas.

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 29 de janeiro de 2020..

THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA
Conselheira Relatora