ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 0172992016-0
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:VOLVO CARS BRASIL IMPORT E COM.DE VEÍCULOS LTDA.
Recorrida GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuante:SÉRGIO ANTÔNIO DE ARRUDA
Relator:CONS.º ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

RECOLHIMENTO DO ICMS EM INOBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. PAGAMENTO MENOR DO QUE O DEVIDO. APLICAÇÃO DO CONVÊNIO 51/00 E RESOLUÇÃO N. º 13 DO SENADO FEDERAL. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Assim como se entende do sistema jurídico em vigor no País, a norma específica afasta a aplicação da geral naquilo em que com ela é incompatível. Não se inclui entre as competências dos órgãos julgadores a declaração de legalidade/constitucionalidade de norma, sendo vedado ao CRF deixar de aplicar ato normativo, ainda que sob a alegação de sua ilegalidade ou inconstitucionalidade.
As disposições do Convênio 51/00 são especiais em relação às normas consideradas de natureza geral, devendo os cálculos relativos à formação da base de cálculo na remessa, em venda direta a consumidor final, na comercialização de veículo automotor novo, serem feitos em observância à cláusula segunda, parágrafo único, inciso III, do referido convênio.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator pelo recebimento do recurso voluntário, por regular, e, no mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na primeira instância, julgando PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000115/2016-07, lavrado em 17/2/2016, em desfavor de a empresa VOLVO CARS BRASIL IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA., inscrição estadual n° 16.900.797-9, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus desta ação fiscal, condenando-a ao recolhimento do ICMS no valor de 116.123,88 (cento e dezesseis mil, cento e vinte e três reais e oitenta e oito centavos), sendo R$ 58.061,94 (cinquenta e oito mil, sessenta e um reais e noventa e quatro centavos), de ICMS por infringência aos artigos 395, c/c art. 397, II, além do art. 399, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, além da cláusula segunda, parágrafo único, inciso III, do Convênio ICMS 51/00, e mais R$ 58.061,94 (cinquenta e oito mil, sessenta e um reais e noventa e quatro centavos), a título de penalidade aplicada por disposição do artigo 82, V, “g”, da Lei n. º 6.379/96.


P.R.I 


Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 29 de janeiro de 2020.

                                                                                     ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                                                     Conselheiro Relator
      


                                                                             GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                         Presidente

Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, MONICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, GÍLVIA DANTAS MACEDO e THAIS GUIMARAES TEIXEIRA.
 

                                                                                    SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                               Assessor Jurídico

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Neste colegiado examina-se o recurso voluntário, nos moldes do que prescreve o artigo 77 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000115/2016-07, lavrado em 17/2/2016, (fl. 3-4), no qual consta a seguinte infração fiscal:

 

1)            0208 - “ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO A MENOR. (OPERAÇÕES INTERESTADUAIS)(PERÍODO A PARTIR DE 28.12.00). .. Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o sujeito passivo por substituição, contrariando dispositivos legais vendeu mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária com o imposto retido a menor.”

“NOTA EXPLICATIVA – Contrariando as normas do convênio ICMS 51/00, o contribuinte acima identificado efetuou recolhimento a menor do ICMS ST, em favor do Estado da Paraíba, nas operações de vendas de veículos automotores novos em função da aplicação equivocada dos incisos do parágrafo único da cláusula segunda do convênio ICMS 51/00, na formação da base de cálculo do ICMS ST, quando o correto deveria ter sido aplicado a cláusula segunda, parágrafo único, do inciso III do convênio ICMS 51/00, visto que se trata de mercadoria importada, conforme demonstrado na planilha em anexo.

Infração à cláusula segunda, parágrafo único, inciso III do convênio ICMS 51/00.”

 

Foram dados como infringidos os artigos 395, c/c art. 397, II, além do art. 399, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, além da cláusula segunda, parágrafo único, inciso III, do Convênio ICMS 51/00. O crédito tributário proposto foi de R$ 116.123,88 (cento e dezesseis mil, cento e vinte e três reais e oitenta e oito centavos), sendo R$ 58.061,94 (cinquenta e oito mil, sessenta e um reais e noventa e quatro centavos), de ICMS, e mais R$ 58.061,94 (cinquenta e oito mil, sessenta e um reais e noventa e quatro centavos), de multa por infração, com prescrição nos artigos 82, V, “g”, a Lei n. º 6.379/96. A acusação corresponde a fatos geradores ocorridos agosto/2013, maio/2014 e setembro e novembro de 2015.

 

O fiscal autuante anexou várias planilhas instrutórias e demonstrativas da consolidação do crédito tributário levantado, além de cópias dos documentos fiscais (fls. 7-11), fazendo a demonstração percuciente dos cálculos utilizados para se chegar ao crédito tributário, através do qual se pode vislumbrar a memória de cálculo utilizada para o levantamento do quantum debeatur do crédito tributário supostamente devido.

 

Regularmente cientificada do auto de Infração através de Aviso de Recebimento (A. R.) – fl. 12 -, em 11/3/2016, a empresa autuada apresentou reclamação, tempestivamente (fls. 15-51), em 12/4/2016 (fl. 14, na qual se insurge contra os termos da autuação com base nas seguintes argumentações:

 

- que a operação se refere a venda direta a consumidor final, havendo erro no enquadramento legal;

 

- que o auto de infração é nulo pelo erro apontado no item anterior;

 

- que, caso não seja reconhecida a nulidade do lançamento de ofício, deve ser reconhecido que alíquota aplicável é aquela prevista na cláusula segunda, parágrafo único, inciso II do Convênio ICMS 51/00;

 

- que o Convênio 51/00 deve ser considerado ilegal e inconstitucional por, na época do fato gerador, não se poderia falar em ICMS devido ao Estado da Paraíba, no caso de venda direta a consumidor final;

 

- que o recurso é tempestivo;

 

- que os crédito de 2013 e 2014 não foram impugnado por terem sido recolhidos, conforme comprovantes de pagamentos;

 

- que há erro no enquadramento da multa aplicada;

 

- que houve a correta aplicação da repartição de receitas entre os Estados de origem e de destino da mercadoria;

 

- que as operações não se enquadram na Resolução 13/2012 do Senado Federal;

 

- que deve prevalecer as prescrições do artigo 155, da Constituição Federal;

 

- que a Resolução 13/2012 não se aplica a operações com mercadorias destinadas a consumidor final, não havendo que se falar em recolhimento de ICMS ao Estado destinatário dos bens;

 

- Que as vendas interestaduais a não contribuinte não estão sujeitas à alíquota de 4%, em razão de não cumprir o requisito para enquadramento na regra específica do inciso III, § único, da Cláusula Segunda do Convênio 51/00, aplicando a regra geral do inciso II por ser bem proveniente do Espírito Santo;

 

- que o Convênio 51/00 é manifestamente ilegal e inconstitucional;

 

- que não se pode falar em recolhimento de ICMS ao Estado da Paraíba, sendo 100% devido ao estado de origem;

 

- que o Convênio 51/00 do Confaz extrapola seu limite regulamentar, por contrariar a Constituição Federal e por referir-se a repartição de receitas, matéria reservada à Lei Complementar, conforme artigo 161, da Constituição Federal;

 

- que o STF, ao julgar matéria correlata, declarou inconstitucional o Protocolo ICMS CONFAZ 21/2011, que alterava o contorno do ICMS e sua repartição, à semelhança do Convênio 51/00;

 

Assim, reclama pela anulação do auto de infração e, caso não seja reconhecida a nulidade, que seja cancelada a multa de 100%, art. 81, V, “g”, dado que se trataria de falta de recolhimento do ICMS e não implica o ICMS – ST. Por fim, que seja decretada a improcedência do auto de infração, cancelando-se os lançamentos, já que efetuou corretamente o cálculo do rateio.

Na sequência, sem anotação de reincidência (fl. 76), mas sem implicação neste processo, foram os autos conclusos (fl. 77) e remetidos à GEJUP, com distribuição à julgadora Graziela Carneiro Monteiro, que exarou sentença considerando o auto de infração PROCEDENTE, conforme ementa abaixo:

 

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VEÍCULOS IMPORTADOS NOVOS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. VENDA DIRETA E CONSUMIDOR FINAL. CONVÊNIO 51/00. RETENÇÃO A MENOR DO ICMS-ST. RESPONSABILIDADE DO EMITENTE. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.

Impossibilidade dos órgãos julgadores fazerem análise quanto à inconstitucionalidade e ilegalidade de quaisquer dispositivos legais, por limitação de competência imposta na própria legislação própria, Lei 10.094/13.

Verificado, pela fiscalização, erro quando da formação da base de cálculo do ICMS-ST, de responsabilidade do sujeito passivo por substituição, devido ao Estado de localização da concessionária responsável pela entrega do veículo novo, nos casos de venda direta a consumidor final. Aplicação equivocada dos termos do Convênio 51/00.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

Cientificado da decisão de primeira instância administrativa, através de Aviso de Recebimento (A. R.), em 22/2/2019 (fl. 91), o autuado apresentou recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais (fls. 93-129) em 21/3/2019 (fl. 92), se insurgindo contra os termos da decisão monocrática com base nos seguintes argumentos:

 

- que é tempestivo o presente Recurso Voluntário;

 

- que os créditos relativos aos fatos geradores ocorridos em 2013 e 2014 não são objeto do presente Recurso, cujo recolhimento foi realizado pela autuada, conforme DARs (fls. 72 a 75), tendo em primeira instância sendo ignorado, mas que devem ser reconhecido pela instância recursal;

 

- que a multa aplicada não deve ser a prevista no artigo 82, V, “g”, já que não se trata de falta de retenção/recolhimento de ICMS-ST, devendo ser aplicada a penalidade prevista naquela prevista para a conduta de falta de recolhimento de ICMS, que trata de percentual de 50%, por disposição do artigo 82, II, “e”;

 

- que nos casos de vendas diretas a consumidor final, inclusive de automóveis, há apenas uma operação, qual seja, a de venda do fabricante ao consumidor, faltando requisitos de segunda e presumida operação para enquadramento na Substituição Tributária;

 

- que as disposições do Convênio 51/00 só estabelece condicionantes para aplicação de suas prescrições, não se tratando nos seus fundamentos de ST, mas sim de repartição de ICMS, sendo claro até pela leitura de seu preâmbulo;

 

- que é nulo o auto de infração, pois lavrado em desacordo com as normas legais, em relação à norma legal infringida e à descrição dos fatos, já que não se trata de Substituição Tributária, havendo vício de motivação no ato administrativo;

 

- que efetuou corretamente o rateio, já que as operações não se sujeitam às regras específicas, com alíquota interestadual de 4%, já que as vendas se tratam de venda direta a não contribuinte do imposto, devendo-se aplicar a alíquota interna, ficando o Estado de origem com 100% da arrecadação do tributo;

 

- que o Convênio ICMS 51/00 é manifestamente ilegal e inconstitucional;

 

Na sequência, os autos foram remetidos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento do recurso hierárquico.

 

Este é o relatório.

 

 

Trata-se de recurso voluntário, nos moldes do que dispõe o artigo 77 da Lei 10.094/13, interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000115/2016-07, lavrado em 17/2/2016 (fl. 3-4) em desfavor da empresa VOLVO CARS BRASIL IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA., inscrição estadual 16.900.797-9, devidamente qualificada nos autos.

 

Em primeira análise, cabe observar que o lançamento fiscal observou, de forma rigorosa, as disposições do art. 142 do CTN, não importando qualquer pretensão de nulidade referente às hipóteses elencadas nos arts. 14, 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT), em conformidade com o que prescreve os referidos diplomas.

 

DAS NULIDADES

 

Neste ponto, é de se observar, com muita facilidade que o auto de infração, seja do ponto de vista material, com a aposição de todo o corpo probatório (fls. 8-11), assim como do ponto de vista formal, revelando as questões relativas ao fato gerador, à obrigação revelada a partir da ocorrência deste, à matéria tributável, ao quanto de tributo é devido, a identificação do sujeito passivo, assim como a penalidade devida.

 

Assim sendo, não cabe arguir pela nulidade do auto de infração em função de que toda atenção à legislação foi observada, de forma que pode o contribuinte ter conhecimento de todos os elementos do auto de infração, assim como dos elementos de materialidade e autoria para que possa contra ele se insurgir.

 

E nem se fale em inobservância às normas tributárias em vigor porque as disposições do lançamento de ofício estão dispostas de forma irretocável, restando apenas discutir as questões de mérito que vão dizer respeito aos fundamentos jurídicos e sua propriedade ou não, em conformidade com o que dispõe as normas dispostas sobre o contraditório e à ampla defesa, que também são questões que foram colocadas à disposição do contribuinte que se apropriou de forma abrangente.

 

Portanto, afasto qualquer possibilidade de se observar nulidade, seja do ponto de vista formal ou material, porque atende o ato administrativo a todos os requisitos exigidos pela legislação em vigor no Estado da Paraíba.

 

Em outro ponto do que alegou o contribuinte, é de bom alvitre se reconhecer que o Recurso Voluntário é tempestivo, não sendo crível afastar do contribuinte a possibilidade de se insurgir contra os termos da autuação, em plena observância a princípios caros à Constituição Federal: do contraditório e da ampla defesa.

 

“ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO A MENOR - (OPERAÇÕES INTERESTADUAIS)(PERÍODO A PARTIR DE 28.12.00)

 

No caso vertente, versam os autos sobre a acusação de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária por retenção a menor referente aos fatos geradores ocorridos em agosto de 2013, maio de 2014 e setembro e novembro de 2015, conforme planilhas demonstrativas acostadas aos autos.

 

No que tange às disposições jurídicas relativas à acusação, entende-se que é instituto – a substituição tributária – já contemplado nas disposições constitucionais, autorizando a cobrança antes mesmo da ocorrência do fato gerador.

 

Esse regime especial de tributação, sendo objeto de emenda constitucional, estapeou qualquer discussão a respeito da legalidade dessa cobrança antecipada do ICMS. No nosso ordenamento local, a autorização para a cobrança está prevista o artigo 390 do RICMS:

 

Art. 390. Nas operações internas e interestaduais com os produtos constantes do Anexo 05, adotar-se-á o regime de substituição tributária, obedecendo-se os percentuais nele fixados como índices mínimos de taxa de valor acrescido (TVA).

§ 1º A substituição tributária far-se-á mediante a retenção do imposto devido em função de operações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes sujeitas a esse regime de tributação.

[...]

 

Portanto, conforme destacado dispositivo, a Substituição Tributária é instituto autorizado pela legislação. Mais do que isso, e, em beneplácito de um melhor controle por parte das Administrações Fazendárias, o mecanismo excepto foi objeto da atenção da própria Constituição, como já exposto, em que, emendada, passou a prever a antecipação do recolhimento do ICMS através do referido regime especial.

 

O próprio RICMS/PB prescreve o prazo dentro do qual o recolhimento do tributo deve ser feito, sob pena de infração à legislação. No seu artigo 399, estabelece em que espaço de tempo deverá o contribuinte adimplir sua obrigação com a Fazenda estadual.

 

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

I - no momento da entrada do produto no território deste Estado, nos casos de operações efetuadas sem a retenção antecipada;

II - até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador:

a) nas operações procedentes de outra unidade da Federação, sem retenção antecipada, destinadas a contribuintes que possuam Regime Especial concedido pelo Secretário de Estado da Receita;

b) nas operações internas com retenção, promovidas por estabelecimento industrial, comércio atacadista, distribuidor e/ou depósito;

c) nas prestações de serviços de transporte com retenção, realizadas por contribuintes inscritos no CCICMS;

III – REVOGADO

IV - nas operações com cimento será observado o seguinte:

a) se internas com retenção, até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador;

b) se interestaduais:

1. com retenção, no prazo previsto em legislação específica;

2. sem retenção, no prazo estabelecido neste Regulamento;

V - relativamente a fato gerador ocorrido antes da entrada da mercadoria ou do serviço prestado ao sujeito passivo por substituição até o 5º (quinto) dia útil do mês subseqüente àquele em que ocorrer a respectiva entrada;

VI - até o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.

 

Portanto, em regra, por determinação legal, a responsabilidade pelo recolhimento é atribuído ao contribuinte substituto, na condição de proceder à retenção e ao recolhimento para o Estado de destino, como bem sabido de todos que militam no âmbito do direito tributário. Assim, são esclarecedores os artigos 395 e 397 do próprio RICMS, especialmente quando falamos sobre base de cálculo e forma de recolhimento da exação, assim como esclareceu a fiscalização ao descrever os dispositivos dados como infringidos.

 

Portanto, sendo contribuinte do ICMS no Estado da Paraíba, é a ele quem deve se dirigir a prerrogativa do lançamento de ofício para cobrança do imposto devido, sempre que as disposições da legislação em vigor forem comprovadamente inobservadas.

 

Na análise inicial das questões de mérito, devemos nos remeter ao conformismo do contribuinte, citado por ele mesmo em seu recurso, relativo aos créditos tributários levantados referentes aos fatos geradores ocorridos em agosto de 2013 e maio de 2015, cuja cópia de comprovantes de pagamentos foram anexados ao processo (fls. 72-75) e cuja existência foi confirmada através do Extrato de Pagamento por Contribuinte, em consulta ao sistema ATF.

 

É claro que a cobrança em duplicidade deve de pronto ser estapeada veementemente, já que faz parte do arcabouço principiador da Administração Fazendária evitar a cobrança de tributo que não é devido. Nesse sentido, o pagamento afasta a possibilidade da Fazenda efetuar a cobrança novamente, já que causa extintiva do crédito tributário.

 

Ocorre que no Processo Administrativa Tributário estamos no plano de se reconhecer, ou não, a legalidade do ato constitutivo desse mesmo crédito, motivo pelo qual, mesmo se reconhecendo a procedência do crédito como um todo, mesmo diante do pagamento comprovado, não haverá cobrança em duplicidade, quando muito apenas a declaração da legalidade do referido crédito.

 

Portanto, não assiste razão à apreensão do contribuinte de ter se deparado com a decretação da procedência do auto de infração, já que a própria administração terá o cuidado de fazer a compensação daquilo que já foi recolhido, em clara concordância do contribuinte com os termos da denúncia referentes àqueles fatos geradores.

 

Com relação à ilegalidade/inconstitucionalidade do Convênio 51/00, alegadas pelo contribuinte, é de se ver que a norma aprovada em conjunto pelos Estados Federados, está em pleno vigor, não havendo notícia de sua revogação, pelo menos na época da ocorrência dos fatos geradores denunciados no auto de infração, concluindo-se pela produção de todos seus efeitos àquela época.

 

É de se ver, inclusive, ao contrário do que alega o contribuinte, que a reunião dos Estados através do Confaz, para deliberação de questões atinentes ao ICMS é autorizada pela própria Constituição Federal, no seu artigo 155, § 2º, XII, “g”, de forma que ganha força normativa decisões tomada naquele colegiado, em deliberação conjunta, desde que ratificada pelo Estado destinatário.

 

Assim sendo, não pode ganhar corpo qualquer argumentação que trate de ilegalidade ou inconstitucionalidade do Convênio n. º 51/00, especialmente quanto aos órgãos julgadores, cuja competência não se estende a reconhecimento, ou não, de legalidade ou de inconstitucionalidade, assim como apregoa o artigo 55 da Lei do PAT.

 

Nesse sentido, o próprio Conselho de Recursos Fiscais já editou súmula reconhecendo a impossibilidade, por não ser de sua competência, a análise de ilegalidade ou inconstitucionalidade de ato normativo, assim como segue:

 

SÚMULA 03 – DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019;294/2018; 186/2019; 455/2019). DECISÃO: aprovada por unanimidade.

 

Outrossim, há clara vedação no ordenamento jurídico local para que o Conselho de Recursos Fiscais deixe de aplicar ato normativo, ainda que se fundamente em sua ilegalidade ou inconstitucionalidade, assim como disposto no artigo 1º do Regulamento Interno do CRF em seu parágrafo único:

 

Art. 1º ...

Parágrafo único. É vedado ao Conselho de Recursos Fiscais deixar de aplicar ato normativo, ainda que sob alegação de sua ilegalidade ou inconstitucionalidade. (grifo nosso)

 

Assim, só resta uma alternativa aos Conselheiros desta casa que é observar o Convênio 51/00 como apta a produzir seus efeitos, restando apenas a consideração a respeito da qual se reconhece, ou não, a subsunção dos fatos narrados na exordial aos dispositivos da legislação tributária regional, que inclui também os atos normativos celebrados em Convênio pelos Estados por ocasião do Confaz, assim como se enquadra o de n. º 51/00, objeto deste contencioso.

 

Em outro ponto do recurso, a empresa alega erro na capitulação legal relativa à multa aplicada, alegando que, ao invés do art. 82, V, “g”, deveria ter, a denúncia, se referido, se fosse o caso, à falta de recolhimento do ICMS, com previsão no art. 82, II, “e”. Ora, a entender assim teríamos que nos render aos argumentos de que não se trata de ICMS Substituição Tributária retida e recolhida a menor. Mas é dessa própria acusação a que nos referimos quando estamos diante do corpo probatório anexado aos autos.

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

V - de 100% (cem por cento):

 

g) aos que deixarem de reter, na qualidade de sujeito passivo por substituição, e/ou de recolher, nesta condição, o imposto retido na fonte;

 

Pela dicção do dispositivo disposto no auto de infração, podemos concluir que a letra da lei se refere a ato exatamente praticado pelo contribuinte que, tendo realizada a circulação de mercadorias sujeitas à substituição tributária (veículos novos), não reteve e nem recolheu, na medida certa, o tributo incidente sobre a operação, razão pela qual o diploma legal escolhido pela fiscalização é o adequado para enquadrar a infração cometida e mensurar a penalidade aplicada.

 

Em outro ponto, abre a controvérsia, o contribuinte a respeito de haver apenas uma operação que destina mercadorias a consumidor final, o que resultaria na não aplicação da substituição tributária, o que não parecer ser o caso, mesmo porque, a utilização do mecanismo da substituição tributária diz respeito ao critério eleito pelo legislador em relação a determinadas mercadorias em detrimento de outras e não nas circunstâncias de ter o destinatário dos produtos este ou aquele perfil.

 

Em primeiro plano, não é do desconhecimento de ninguém que veículos novos são produtos para os quais o legislador ordinário destinou a regra especial da substituição tributária de acordo com sua posição NCM: 8703.2310, assim como se depreende do corpo da nota, fazendo referência, inclusive, às disposições normativas relativas ao Convênio 51/00, por força do artigo 9º, da Lei Complementar n. º 87/96, com base no qual foram celebrados o Convênio referido e o de n. º 132/92, se referindo a comercialização de veículos novos nas vendas diretas e da substituição tributária para a venda de veículos automotores, respectivamente.

 

Nesse sentido, são as regras específicas do Convênio 51/00 que vão regular as operações que destinem a outros Estados da Federação veículos automotores novos realizada através da modalidade de venda por meio de faturamento direto para o consumidor.

 

Por isso é que, malgradas as observações a respeito dos princípios da anterioridade e nonagesimal, é de se esclarecer que não estamos diante de dispositivo novel a aumentar ou criar tributo. Não é disso que se trata. Verificam-se normas que apenas distribuem, entre Estados de origem e destinatário das mercadorias – veículos automotores novos -, na forma e no montante em que dispõe o convênio referido, o tributo devido naquelas operações.

 

Não sendo aumento ou criação de tributo, apenas a limitação nonagesimal se aplica, de forma que, tendo sido publicada em abril de 2015, as disposições da Emenda Constitucional n. º 87/2015, que alterou a forma como o ICMS será distribuído entre os entes federados, impõe seus efeitos a partir de agosto daquele mesmo ano.

 

No caso em litígio, verifica-se que, sendo incontroversa a autuação referente aos meses de agosto de 2013 e maio de 2014, já que reconhecidos e pagos, aplicam-se os termos da autuação aos fatos geradores de setembro e novembro de 2015, com as modificações promovidas pela referida emenda constitucional.

Aliás, é o próprio contribuinte, por ocasião de seu recurso, que admite que o conteúdo do Convênio 51/00 estabelece condicionantes para aplicação de suas prescrições, sendo elucidativas as questões atinentes à sistemática de repartição de receitas entre Estados de onde provém as mercadorias (veículos automotores novos) e para onde se destinam, reforçando a tese até aqui esposada, muito mais especificamente em relação aos princípios da anterioridade e nonagesimal, assim como dispostos na Constituição Federal:

 

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

[...]

 

Percebe-se, sem grande esforço intelectivo, que as limitações ao poder de tributar esculpidos na Carta Magna, e que se referem a ambos os princípios, dizem respeito, exclusivamente, instituir e/ou aumentar tributo, o que no caso não se aplica. No caso específico, temos que não se trata de referir a qualquer núcleo dos verbos referidos. O Convênio objeto do dissídio trata de repartir, entre Entes Federativos, o resultado da cobrança de tributo já instituído, não se aplicando, dessa forma, as limitações a que se refere o contribuinte.

 

Dessa forma, a controvérsia desenvolvida neste processo se desnuda quando se esclarece as dúvidas a respeito da aplicação do inciso II ou do inciso III, do 1º - antigo parágrafo único -, da cláusula segunda do referido convênio, cujas redações passo a expor:

 

§ 1º A base de cálculo relativa à operação da montadora ou do importador que remeter o veículo à concessionária localizada em outra unidade federada, consideradas a alíquota do IPI incidente na operação e a redução prevista no Convênio ICMS 50/99, de 23 de julho de 1999, e no Convênio ICMS 28/99, de 09 de junho de 1999, será obtida pela aplicação de um dos percentuais a seguir indicados sobre o valor do faturamento direto a consumidor, observado o disposto na cláusula seguinte:

I - veículo saído das Regiões Sul e Sudeste, exclusive do Estado do Espírito Santo, para as Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e o Estado do Espírito Santo:

[...]

II - veículo saído das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou do Estado do Espírito Santo para quaisquer unidades federadas, bem como veículo saído das regiões Sul e Sudeste para essas mesmas regiões, exceto para o Estado do Espírito Santo:

[...]

III - para as operações sujeitas à alíquota interestadual de 4% (quatro por cento):

[...]

 

Já a Resolução n. º 13, do Senado Federal, de acordo com sua competência constitucionalmente estabelecida, prevê que, em seu artigo 1º o seguinte:

 

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:

I - não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

II - ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).

 

E a autorização para que o Senado Federal estabeleça as alíquotas entre os Estados está disposta na própria Constituição Federal, em seu artigo 155, II, § 4º, in verbis:

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

[...]

 

Portanto, diante do contexto em que a norma específica – Convênio 51/00 -, é quem vai disciplinar as operações relativa à venda de veículos automotores novos efetuados por meio de faturamento direto ao consumidor, e diante da explicitada norma de que essas mercadorias se submetem à alíquota interestadual de 4%, esclarece-se que é o disposto na à cláusula segunda, parágrafo único, inciso III do convênio ICMS 51/00:

 

Cláusula primeira Em relação às operações com veículos automotores novos, constantes nas posições 8429.59, 8433.59 e no capítulo 87, excluída a posição 8713, da Nomenclatura Brasileira de Mercadoria/Sistema Harmonizado - NBM/SH, em que ocorra faturamento direto ao consumidor pela montadora ou pelo importador, observar-se-ão as disposições deste convênio.

[...]

§ 2º A parcela do imposto relativa à operação sujeita ao regime de sujeição passiva por substituição é devida à unidade federada de localização da concessionária que fará a entrega do veículo ao consumidor.

[...]

 

Cláusula segunda Para a aplicação do disposto neste convênio, a montadora e a importadora deverão:

[...]

§ 1º A base de cálculo relativa à operação da montadora ou do importador que remeter o veículo à concessionária localizada em outra unidade federada, consideradas a alíquota do IPI incidente na operação e a redução prevista no Convênio ICMS 50/99, de 23 de julho de 1999, e no Convênio ICMS 28/99, de 09 de junho de 1999, será obtida pela aplicação de um dos percentuais a seguir indicados sobre o valor do faturamento direto a consumidor, observado o disposto na cláusula seguinte:

[...]

III - para as operações sujeitas à alíquota interestadual de 4% (quatro por cento):

 

Assim, sem grandes esforços cognitivos, é fácil concluir que as operações relativas à remessa de veículos automotores novos enviados do Espírito Santo para a Paraíba, na modalidade de venda direta a consumidor, se enquadra exatamente na prevista na cláusula segunda, § 1º (antigo parágrafo único), inciso III, do Convênio 51/00, motivo pelo qual os cálculos dispostos na planilha acostada pela fiscalização à folha 8 do processo revelam o quantum debeatur de tributo devido pelo contribuinte.

 

Chame-se a atenção para o fato de que o contribuinte se conformou com a denúncia referente aos fatos geradores ocorridos em agosto de 2013 e maio de 2014, conforme extrato de recolhimento confirmados em consulta ao sistema ATF.

 

Ex positis,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular, e, no mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na primeira instância, julgando PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000115/2016-07, lavrado em 17/2/2016, em desfavor de a empresa VOLVO CARS BRASIL IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA., inscrição estadual n° 16.900.797-9, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus desta ação fiscal, condenando-a ao recolhimento do ICMS no valor de 116.123,88 (cento e dezesseis mil, cento e vinte e três reais e oitenta e oito centavos), sendo R$ 58.061,94 (cinquenta e oito mil, sessenta e um reais e noventa e quatro centavos), de ICMS por infringência aos artigos 395, c/c art. 397, II, além do art. 399, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, além da cláusula segunda, parágrafo único, inciso III, do Convênio ICMS 51/00, e mais R$ 58.061,94 (cinquenta e oito mil, sessenta e um reais e noventa e quatro centavos), a título de penalidade aplicada por disposição do artigo 82, V, “g”, da Lei n. º 6.379/96.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Tribunal Pleno, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 29 de janeiro de 2020..

ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator