ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 062.489.2016-8
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE  PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
1ª Recorrida: MERCADINHO MENOR PREÇO COM. DE ALIM. E BEBIDAS LTDA.
2ª Recorrente: MERCADINHO MENOR PREÇO COM. DE ALIM. E BEBIDAS LTDA.
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE  PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: : SUBG. DA REC. DE RENDAS DA GER. REG. DA PRIMEIRA REGIÃO.
Autuante: TIBÉRIO TEIXEIRA DE OLIVEIRA
Relator: CONS.ª MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO - DENÚNCIA CONFIGURADA – AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB.
- O ônus da prova compete a quem esta aproveita. Neste sentido, a parte a quem incumbe o direito de provar, não o fazendo, suportará as consequências.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da relatora pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do hierárquico e provimento parcial do voluntário para alterar os valores da sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000609/2016-91, lavrado em 3/5/2016, contra a empresa, MERCADINHO MENOR PREÇO COMÉRCIO DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA., inscrição estadual nº 16.109.494-5, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário, no valor de R$ 59.380,68  (cinquenta e nove mil, trezentos e oitenta reais e sessenta e oito centavos), sendo R$ 29.693,54  (vinte e nove mil seiscentos e noventa e três reais e cinquenta e quatro centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646; e arts. 52, 54, 2º, 3º, 60, I, “b” e III, “d” e “l”;; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, R$ 29.687,14 (vinte e nove mil, seiscentos e oitenta e sete reais e quatorze centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, IV e V, “f”, da Lei n° 6.379/96, e R$ 141,84 (cento e quarenta e um reais e oitenta e quatro centavos de multa recidiva). Ao mesmo tempo, cancelo o valor de R$ 487.532,48 (quatrocentos e oitenta e sete mil quinhentos e trinta e dois reais e quarenta e oito centavos), sendo R$ 232.729,77 (duzentos e trinta e dois mil setecentos e vinte e nove reais e setenta e sete centavos), de ICMS, e R$ 195.164,01 (cento e noventa e cinco mil cento e sessenta e quatro reais e um centavo), de multa por infração, e R$ 59.496,86 (cinquenta e nove mil quatrocentos e noventa e seis reais e oitenta e seis centavos).

P.R.I



Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  29 de janeiro  de 2020.



                                                       MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
                                                                            Conselheira Relatora





                                                           GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                     Presidente




Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, PETRONIO RODRIGUES LIMA, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES e SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.





                                                          FRANCISO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                  Assessor Jurídico

Relatório

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000609/2016-91, lavrado em 3/5/2016, contra a empresa, MERCADINHO MENOR PREÇO COMÉRCIO DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA., inscrição estadual nº 16.109.494-5, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/1/2012 e 31/12/2014, constam as seguintes denúncias:

 

- FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de          omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestação de serviços tributáveis sem o             pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Nota Explicativa:

AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COM RECURSOS ADVINDOS DE OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS E/OU A REALIZAÇÃO DE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO, CONSTATADA PELA FALTA DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS NOS LIVROS PRÓPRIOS.

 

- INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face a ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo não tributada(s) pelo ICMS.

 

Nota Explicativa:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, FACE À AUSÊNCIA DE DÉBITO(S) DO IMPOSTO NOS LIVROS PRÓPRIOS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE TER INDICADO NO(S) DOCUMENTOS FISCAL(IS) OPERAÇÕES COM MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS COMO SENDO NÃO TRIBUTADA(S) PELO ICMS, REFERENTE EXERCÍCIOS 2012 A 2014, CONFORME PLANILHAS EM ANEXO AO EVENTO.

 

- PASSIVO FICTÍCIO (obrigações pagas e não contabilizadas) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamentos com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatado mediante a manutenção, no Passivo, de obrigações já pagas e não contabilizadas.

 

Nota Explicativa:

CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE EFETUOU PAGAMENTOS COM RECURSOS ADVINDOS DE OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO, CONSTATADO MEDIANTE A MANUTENÇÃO, NO PASSIVO, DE OBRIGAÇÕES JÁ PAGAS E NÃO CONTABILIZADAS.

           

            Foram dados como infringidos os arts.. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646 e arts. 52, 54, 2º, 3º, 60, I, “b” e III, “d” e “l”; todos do RICMS-PB, com proposição das penalidades previstas no art. 82, IV e V, “f”, da Lei n° 6.379/96, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 546.913,16, sendo R$ 262.423,31, de ICMS, e R$ 224.851,15, de multa por infração e R$ 59.638,70, multa recidiva.

 

                        Cientificada da ação fiscal, por via postal, em 13/5/2016 AR (fl. 51), a autuada apresentou reclamação, em 13/6/2016 (fls. 54-100).

           

            Com informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos, (fl. 235), e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para a julgadora fiscal, Eliane Vieira Barreto Costa, que decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, declarando devido um crédito tributário no valor de R$ 387.205,78, sendo R$ 212.318,05, de ICMS, R$ 174.745,89, de multa por infração, e R$ 141,84, de multa por reincidência, recorrendo hierarquicamente da decisão, nos termos do art. 80, da Lei nº 10.094/13 (fls. 237-258).

           

            Cientificada da decisão de primeira instância, em 5/7/2018 AR (fl. 261), a autuada apresentou recurso voluntário, em 6/8/2018 (fls. 262-289).

 

            No seu recurso, expõe as seguintes razões:

 

            - No tocante à acusação de Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, diz que embora a GEJUP tenha reconhecido parcialmente os argumentos da autuada, ainda, restam a ser excluídas do montante da referida acusação o montante de R$ 11.618,41, referente a 13 (treze) Notas Fiscais, conforme planilha (fl. 268);

 

- Sobre a acusação de Indicar como Não Tributadas Pelo ICMS Operações C/Mercadorias ou Prestações de Serviços Sujeitas ao Imposto Estadual, afirma que a fiscalização cometeu diversos equívocos, apontando como tributáveis produtos isentos, ou sujeitos à substituição tributária, reconhecendo, entretanto, um ICMS de R$ 17.426,41;

 

- Argumenta que, por falha técnica na geração do arquivo SPED as informações prestadas nos arquivos EFD’s não condizem com os registros constantes nas MFD’s, que espelham a realidade das operações, exemplificando os casos dos produtos como Acetona e Danoninho, que foram descritos como se tivessem sido vendidos a unidade a R$ 546,53 e R$ 4.190,42, respectivamente, e produtos descrito com um código na MFD e gerado com outro código no SPED, gerando distorções;

 

- Solicita diligência, para o caso de o Conselho de Recursos fiscais entender não ser o caso de improcedência imediata;

 

- Para a acusação de Passivo Fictício, afirma que os saldos existentes foram quitados no exercício seguinte, conforme registros contábeis, no entanto, não foi possível localizar os respectivos comprovantes, alude a existência de saldo de caixa para reforçar a ausência de passivo fictício;

 

            - Ao final, requer a admissão e provimento do presente recurso para reformar a decisão monocrática decretando a sua a total improcedência.

 

- Alternativamente, requer converter o feito em diligência no sentido de se efetuar uma nova apuração.

 

             

            Remetidos a este Colegiado, os autos foram distribuídos a esta relatoria para análise e julgamento.

 

      Este é o relatório.

 

 

                                                Em exame, os recursos hierárquico e voluntário contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000609/2016-91, lavrado em 3/5/2016, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

 

            Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição nos Livros Próprios

 

                                    Nesta denúncia, a fiscalização acusou o contribuinte de ter omitido saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o            pagamento do imposto devido, nos exercícios de 2012, 2013 e 2014, ao constatar a ocorrência de compras de mercadorias sem o correspondente registro das Notas Fiscais no Livro de Entradas, conforme demonstrativos (fls. 25-31).

 

                                    Como se sabe, a falta de escrituração das operações de entradas de mercadorias no estabelecimento acarreta a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, abaixo transcrito:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

 

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. (g.n.).

 

Neste sentido, o fato gerador do ICMS se dá de forma indireta, onde a ausência do registro dessas Notas Fiscais denota a ocorrência de pagamentos realizados com recursos fora do Caixa escritural, presumindo-se que sejam advindos de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de nota fiscal, contrariando os artigos 158, I e 160, I do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Note-se que, tratando-se de presunção relativa, cabe ao contribuinte o ônus de provar a não realização do fato gerador presumido.

 

Na primeira instância, o julgador singular afastou da acusação as Notas Fiscais que foram canceladas pelos seus emitentes, que foram escrituradas no SPED Fiscal, que se referem a retorno de mercadorias, que foram consideradas em duplicidade, ou de operações que não se realizaram.

 

Analisando as ponderações da recorrente, também, afastamos do levantamento fiscal a Nota Fiscal nº 14552, no valor de R$ 1.200,00, por se tratar de Nota Fiscal de Devolução, as Notas Fiscais nº 161839, no valor de R$ 1.500,00, relativa à operação de comodato, nº 105075, no valor de R$ 179,40 e nº 514296, no valor de R$ 169,80, referentes à remessas de bonificações, portanto, sem repercussão financeira. Também excluímos da exação fiscal as Notas Fiscais nº 955, no valor de R$ 183,00, nº 162223, no valor de R$ 604,65, nº 16, no valor de R$ 1.448,50 e 1183639, no valor de R$ 1.426,71, por se comprovar o registro nos arquivos EFD.

 

 

No entanto, estamos mantendo os valores relativos às operações sujeitas à substituição tributária, por se estar a exigir o ICMS relativo às operações pretéritas, sujeitas à tributação, que geraram os recursos marginais para a aquisição dos produtos relacionados nas respectivas Notas Fiscais.

 

Indicar como Não Tributáveis pelo ICMS,

Operações sujeitas ao Imposto Estadual

 

O lançamento fiscal tem como causa o fato de o contribuinte ter declarado na sua Escrituração Fiscal Digital – EFD, operações de vendas de mercadorias, sujeitas ao imposto estadual como sendo não tributadas, conforme demonstrativo (fl. 43-44), ficando, assim, sujeita ao lançamento do imposto, na forma prevista no art. 2º do RICMS/PB:

 

Art. 2º O imposto incide sobre:

 

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

 

Sobre os valores tributáveis, a fiscalização aplicou a alíquota de 17% (dezessete por cento), por se tratar de operações internas, conforme determinava o art. 13, IV, do RICMS, com a redação vigente à época dos fatos:

 

Art. 13. As alíquotas do imposto são as seguintes:

 

(...)

 

IV - 17% (dezessete por cento), nas operações e prestações internas e na importação de bens e mercadorias do exterior;

 

Mantida na primeira instância, verifico que as planilhas apresentadas pela fiscalização não demonstram com exatidão o crédito tributário, à exceção do período 04/2012, onde os itens discriminados totalizaram o valor de R$ 150,65.

 

Note-se que o restante dos valores, discriminados na planilha (fl. 44), não encontra lastro no demonstrativo (fl. 43), nem na mídia digital acostada aos autos.

  

Sem mais a considerar, mantenho o valor apurado no período 04/2012, excluindo os valores restantes por insuficiência de provas.

 

Passivo Fictício

 

A presente denúncia foi motivada pela falta de apresentação de documentação que dessem respaldo aos saldos da Conta Fornecedores, apresentados nos exercícios de 2013 e 2014, conforme planilhas (fls. 16 e 19), tendo a fiscalização autuado o contribuinte na forma prevista no art. 646 do RICMS/PB.

 

Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n.).

 

Com efeito, a simples manutenção no passivo da empresa de obrigações sem respaldo documental, denota a existência de passivo fictício, sujeitando o infrator à presunção juris tantum de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, na forma prevista no art. 646 do RICMS/PB.

 

Neste sentido, o passivo fictício se caracteriza quando a empresa, por falta de disponibilidade no Caixa escritural, contabiliza compras à vista como se a prazo fossem, ou efetua o pagamento de obrigações com receitas extra-caixa, deixando de abater o valor correspondente do saldo da obrigação.

 

Assim, sem a apresentação de documentos que comprovem a existência das obrigações constantes na Conta Fornecedores, não há como ilidir a acusação de Passivo Fictício, o que faz persistir a presunção de que essas despesas foram pagas com recursos marginais, sendo irrelevante a existência de saldo de Caixa suficiente para fazer frente a essas expensas.

 

Mantida a acusação na instância singular, foi solicitada diligência para apurar os fatos alegados pela recorrente de que os saldos existentes foram quitados e contabilizados no exercício seguinte.

 

Cumprida a medida saneadora (fls. 361-367), a auditoria levantou, no exercício de 2013, uma diferença tributável de R$ 80.184,85, com um ICMS de R$ 13.631,36, e, no exercício de 2014, uma diferença de R$ 125.149,52, com um ICMS de R$ 21.275,41.

 

Ressalve-se, entretanto, que o saldo final existente em cada exercício irá compor o saldo inicial do exercício subsequente, assim, os valores autuados em cada exercício deverão ser abatidos dos apurados nos exercícios subsequentes.

 

No caso dos autos, deverá ser considerado, para o exercício de 2013, o ICMS apurado no levantamento original, no valor de R$ 13.143,60, por ser de menor monta que o apurado na diligência fiscal. E, para o exercício de 2014, deverá ser considerado o valor de R$ 8.131,81, resultante da diferença entre o valor de R$ 21.275,41, apurado na diligência fiscal, e o valor de R$ 13.143,60, referente a parcela já considerada no exercício anterior.

 

                       

 

Portanto, decido pela exigência de um ICMS de R$ 13.143,60, para o exercício de 2013, e de R$ 8.131,81, para o exercício de 2014.

 

Das Multas

 

                                    No tocante às multas, foram aplicadas corretamente as penalidades previstas no art. 82, IV e V, “f”, da Lei nº 6.379/96, conforme transcrição a seguir:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

IV - de 75% (setenta e cinco por cento) aos que indicarem como isentas ou não tributadas, nos documentos fiscais, as operações ou prestações sujeitas ao imposto;

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

                        Quanto à multa por reincidência, a fiscalização tomou como base o processo nº 1420542013-7, conforme Termo de Antecedentes Fiscais (fl. 234), onde consta que o contribuinte infringiu a mesma infração cometida no presente auto de infração, aplicando ao contribuinte multa por reincidência, nos termos do art. 39 da Lei nº 10.094/13, abaixo reproduzido:

 

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado. (g.n.).

 

No entanto, consta que o referido processo foi definitivamente quitado, em 2/6/2014, conferindo-se, assim, ao sujeito passivo a condição de reincidente a partir dessa data, aplicando-se a reincidência aos períodos de setembro, outubro e dezembro de 2014, conforme os dispositivos acima transcritos.

 

            Dessa forma, pelas razões expostas, retifico os valores fixados na instância singular, para considerar devido o seguinte crédito tributário:

 

 



 

Por todo o exposto,

 

                            VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do hierárquico e provimento parcial do voluntário para alterar os valores da sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000609/2016-91, lavrado em 3/5/2016, contra a empresa, MERCADINHO MENOR PREÇO COMÉRCIO DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA., inscrição estadual nº 16.109.494-5, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário, no valor de R$ 59.380,68  (cinquenta e nove mil, trezentos e oitenta reais e sessenta e oito centavos), sendo R$ 29.693,54  (vinte e nove mil seiscentos e noventa e três reais e cinquenta e quatro centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646; e arts. 52, 54, 2º, 3º, 60, I, “b” e III, “d” e “l”;; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, R$ 29.687,14 (vinte e nove mil, seiscentos e oitenta e sete reais e quatorze centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, IV e V, “f”, da Lei n° 6.379/96, e R$ 141,84 (cento e quarenta e um reais e oitenta e quatro centavos de multa recidiva).

                

                 Ao mesmo tempo, cancelo o valor de R$ 487.532,48 (quatrocentos e oitenta e sete mil quinhentos e trinta e dois reais e quarenta e oito centavos), sendo R$ 232.729,77 (duzentos e trinta e dois mil setecentos e vinte e nove reais e setenta e sete centavos), de ICMS, e R$ 195.164,01 (cento e noventa e cinco mil cento e sessenta e quatro reais e um centavo), de multa por infração, e R$ 59.496,86 (cinquenta e nove mil quatrocentos e noventa e seis reais e oitenta e seis centavos).

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Presidente Gildemar Pereira de Macedo, em 29 de janeiro de 2020..

                                                                                                                                      MAIRA CATÃO DA CUNHA SIMÕES
                                                                                                                                                 Conselheira Relatora