ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1744652015-9
TRIBUNAL PLENO
1ªRecorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG.DE PROCESSOS FISCAIS–GEJUP
1ªRecorrida:BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA
2ªRecorrente:BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA
2ªRecorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG.DE PROCESSOS FISCAIS–GEJUP
Repartição Preparadora:UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO-ALHANDRA
Autuante:JOSÉ HERBERT DO NASCIMENTO SOUZA
Relatora:CONS.ª DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES

RECOLHIMENTO DO ICMS A MENOR. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GÁS NATURAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO ALCANÇADA. IRREGULARIDADE NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS NORMAL A RECOLHER NA ORIGEM. PRODUTO DISTINTO DO PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS. ERRO MATERIAL TORNA O AUTO DE AUTO DE INFRAÇÃO ILÍQUIDO E INCERTO. AUTO DE INFRAÇÃO NULO POR VÍCIO MATERIAL. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PROVIDO.

- Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §4º, II, da Constituição Federal, introduzido pela EC 33/2001, devendo haver a repartição do ICMS entre os Estados de origem e de destino.
- Imprecisão na proporção de GLP e GLGN nas operações de saídas da recorrente levaram à iliquidez e incerteza no montante devido, configurando nulidade por vício material do auto de infração.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da relatora pelo recebimento dos recursos hierárquico e voluntário, o primeiro, por regular, e o segundo, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento do segundo, reformando a sentença exarada na instância monocrática, e julgar nulo por vício material o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002404/2007-17, lavrado em 21/12/2015, contra a empresa BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA, CCICMS nº 16.127.350-5, qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrente da presente acusação.

 

P.R.E

 
Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  30 de janeiro de 2020.

 
 
                                                                               DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
                                                                                              Conselheira  Relatora

 
                                                                                     PETRONIO RODRIGUES LIMA
                                                                                           Presidente Substituto

 
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, acompanhando o voto original: GÍLVIA DANTAS MACEDO, THAIS GUIMARAES TEIXEIRA, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ e SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.
 

                                                                               SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                              Assessor Jurídico 

# 

RELATÓRIO

 



 

Trata-se de recursos hierárquico e voluntário, interpostos nos moldes do art. 80 e 77, respectivamente, da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002404/2007-17, lavrado em 21/12/2015 (fl. 3), onde consta descrita a seguinte irregularidade:



FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:


IRREGULARIDADE CONSTATADA DEVIDO À EMPRESA NÃO ESTÁ APRESENTANDO OS RELATÓRIOS PRÓPRIOS PARA REPASSE DO ICMS DA OPERAÇÃO PRÓPRIA (ICMS NORMAL) REFERENTE ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDAS E/OU TRANSFERÊNCIAS DO PRODUTO GLGN (GÁS LIQUEFEITO DERIVADO DE GÁS NATURAL) REALIZADAS ENTRE CONTRIBUINTES.

ACRESCENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS POR INFRINGIDOS OS SEGUINTES DISPOSITIVOS:

ART. 155, §4º, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL;

CLÁUSULAS PRIMEIRA A QUINTA DO PROTOCOLO ICMS Nº 33/03

CLÁUSULAS PRIMEIRA A SEXTA DO PROTOCOLO ICMS Nº 197/2010.

 

Em decorrência da acusação, por infringência ao art. 106 do RICMS/PB, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo um crédito tributário no valor de R$ 387.744,58 (trezentos e oitenta e sete mil, setecentos e quarenta e quatro reais e cinquenta e oito centavos) sendo R$ 258.496,29 (duzentos e cinquenta e oito mil, quatrocentos e noventa e seis reais e vinte e nove centavos) de ICMS e R$ 129.248,29 (cento e vinte e nove mil, duzentos e quarenta e oito reais e vinte e nove centavos), de multa por infração, arrimada no art. 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96, identificada nos exercícios de 2010 a 2014.

 

Instruem os autos - fls. 7 a 46 – planilhas e documentos fiscais que serviram de alicerce para instrução da acusação. 

 

Cientificada da peça vestibular pessoalmente, fl. 6, em 22/12/2015, o contribuinte apresentou peça impugnatória, fls. 47 a 88, tempestiva em 20 de janeiro de 2016, na qual aduz os seguintes pontos: inicialmente faz um breve relato dos fatos, preliminarmente alega decadência para o período de julho a dezembro de 2010 com fundamento no art. 150, §4º do RICMS-PB; alega que é impossível informar a proporção de gases no sistema de capitação e auditoria dos anexos de combustíveis – SCANC; no mérito, argumenta que a conduta da autuada foi pautada no art. 155, §4º, I da Constituição Federal e confirma que por operar com gás liquefeito de petróleo (GLP) recolheu todo ICMS para o Estado de destino, que neste caso, era o Estado de Pernambuco; reforça que o Estado da Paraíba não é signatário do Protocolo de ICMS Nº 33/03 e 197/2010; alega vício material por erro no cálculo da proporção do GLGN nas remessas interestaduais contestadas, infringindo a Cláusula Terceira do Protocolo ICMS Nº 33/03 e do Protocolo de ICMS Nº 197/2010, por fim, requer a total procedência da impugnação e requer a suspensão do julgamento até o julgamento final da ADI 3800, em razão do princípio da prejudicialidade externa.

 

Com informação de não haver antecedentes fiscais, fl. 89, os autos foram conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, e distribuídos à julgadora singular, Eliane Vieira Barreto Costa. 

Em seguida a julgadora singular decidiu pela parcial procedência da ação fiscal, fls. 93 a 100, proferindo o seu decisório com a seguinte ementa:

 

PRELIMINAR. DECADÊNCIA ACOLHIDA – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GÁS NATURAL – FALTA DESTAQUE DO ICMS DA OPERAÇÃO PRÓPRIA REFERENTE ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA OU TRANSFERÊNCIA DO PRODUTO GLGN – DENÚNCIA COMPROVADA EM PARTE.


- Impossibilidade de o lançamento de ofício surtir os efeitos que lhe são próprios, nos períodos de janeiro a dezembro de 2010, ante o fato do direito da Fazenda constituir o correspondente crédito tributário ter sido fulminado pela decadência.

- Nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias, conforme art. 155, §4º, II.


AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.





Cientificado da decisão da primeira instância, pessoalmente, fl. 102, recepcionados em 22/10/2018, o contribuinte apresentou recurso voluntário em 21/11/2018, fls. 103 a 141, no qual aduz em sua defesa:

a)      Inicialmente faz um breve relato sobre os fatos;

b)      No mérito, reforça as alegações trazidas na impugnação, quanto à impossibilidade de repartição do ICMS através do SCANC na época da autuação, tendo em vista que a adesão do Estado da Paraíba ao Protocolo Nº 04/2014 somente aconteceu a partir de 1º de abril de 2018, por meio do Protocolo ICMS Nº 18/2018 e fundamenta sua tese com base no art. 155, §2º, X da Constituição Federal;

c)      Assegura que as alterações trazidas pela EC 33/01 não foi bem recebida, sobretudo pelos Estados não produtores de combustível, e que houve grande resistência, inclusive do Estado da PB que ajuizou uma ADI Nº 3.800/DF questionando a alínea “h” do inciso XII do § 2º e dos incisos II e III do § 4º do art. 155 da CF e disposições do Protocolo de ICMS Nº 33/03;

d)     Discorre sobre o alcance dos convênios e protocolos, de modo que, com base no art. 106 e 144, ambos do CTN, o Estado da Paraíba não poderia retroagir uma norma de 2018 a períodos anteriores, sendo um contrassenso autuar a recorrente pela não observância de uma norma da qual o Estado da Paraíba não era signatária;

e)      Argumenta que a própria fiscalização reconhece a impossibilidade de informar a proporção de gases no SCANC;

f)       Reforça o equívoco no cálculo da proporção de GLGN nas remessas contestadas, pois não foi considerado o cálculo previsto no Protocolo 33/03, assim como, não foi utilizada a média ponderada dos três meses que antecederam o mês imediatamente anterior ao da realização das operações ocorridas em janeiro de 2011 em diante, ensejando vício material do auto de infração;

g)      Por fim, requer a procedência do recurso voluntário para afastar a exigência do ICMS relativo às remessas interestaduais de GLP.

 

Seguindo a marcha processual, foram os autos encaminhados a este Órgão Colegiado, sendo distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimental.

 


Eis o relatório.

 
                         Trata-se de recursos hierárquico e voluntário, interpostos contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002404/2015-60, lavrado em 21/12/2015, fl. 3, contra a empresa BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA S. A., devidamente qualificada nos autos, cuja acusação foi de FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS pelo fato de a autuada não segregar a proporcionalidade de GLP e GLGN em suas operações, tendo em vista que o GLGN deve ser tributado normalmente com recolhimento na origem e no destino, diferentemente do GLP que é recolhido e destinado ao Estado destinatário.

 

 De início, é importante discorrer acerca da verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos 15, 16 e 17, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28/09/13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Nesse norte, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094/2013, não ensejando nulidade

Quanto ao mérito, o contribuinte está sendo acusado de falta de recolhimento de ICMS, nas operações interestaduais com gás natural, adquirido por contribuinte do Estado da Paraíba e remetido para outras unidades da Federação, por entender que tais operações não estão no campo da imunidade tributária, com base no art. 155, §4º, II, da atual Carta Magna. Vejamos:



Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:                             
 (...)

§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte:  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias;  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

A instância monocrática considerou que o gás natural (GLGN) comercializado nas operações denunciadas não estaria contemplado pela imunidade, pois não corresponde a um derivado de petróleo, conforme Emenda Constitucional 33/2001.

 

Denota-se que a Lei Maior, por meio da EC 33/2001, passou a tratar as operações com lubrificantes e derivados de petróleo de forma diferenciada do gás natural e seus derivados. Com efeito, o STF já se posicionou a respeito da matéria, em uma ação direta de inconstitucionalidade contra a EC 33/2001, movida pelo Estado do Piauí, ADI 3103, julgada improcedente. Fato trazido à baila no Parecer da Procuradoria Geral do Estado, sobre a matéria em foco, solicitado em processo na mesma matéria, que se pronunciou no sentido de que nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, entre contribuintes, o imposto será repartido entre os Estados de origem e o de destino, não estando no campo da imunidade tributária.

 

A própria Lei nº 9.478/1997 (Lei do Petróleo), especifica as definições e diferenças técnicas entre o petróleo e o gás natural. Vejamos:

 

Art. 6° Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as seguintes definições:


I - Petróleo: todo e qualquer hidrocarboneto líquido em seu estado natural, a exemplo do óleo cru e condensado;

II - Gás Natural ou Gás: todo hidrocarboneto que permaneça em estado gasoso nas condições atmosféricas normais, extraído diretamente a partir de reservatórios petrolíferos ou gaseíferos, incluindo gases úmidos, secos, residuais e gases raros;

III - Derivados de Petróleo: produtos decorrentes da transformação do petróleo;

(...)

 

Assim, não há dúvida de que existe a diferença técnica entre o petróleo e o gás natural, e que a Lei Maior contemplou a imunidade tributária para os produtos derivado do petróleo, nos termos do seu art. 155, §2º, X, “b”, e não para as operações com gás natural e seus derivados.

A Emenda Constitucional 33/2001 veio disciplinar esta diferença técnica no mundo jurídico tributário, imunizando as operações interestaduais com os produtos derivados do petróleo, não estendendo essa prerrogativa ao Gás Natural e seus derivados, conforme definições supra.

Portanto, diante da clareza dos dispositivos constitucionais supracitados, e da análise jurisprudencial, entendemos que as operações com gás derivado de petróleo e gás derivado de gás natural, deve haver a repartição para fins de recolhimento de ICMS.

Sendo esse o entendimento desta corte, em diversos julgados nos quais foi permitido o crédito de ICMS para fins de cálculo da substituição tributária considerando a repartição mencionada para as operações com gás natural, como, por exemplo, o Acórdão Nº 462/2019 da Nobre Conselheira Maira Catão, o qual peço vênia para transcrever:

 

ACÓRDÃO Nº462/2019

Processo nº0665552010-0
TRIBUNAL PLENO
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS–GEJUP
Recorrida:PETRÓLEO BRASILEIRO S/A
Preparadora:UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR-1- CABEDELO
Autuante:SÉRGIO ANTÔNIO DE ARRUDA E SEBASTIÃO MONTEIRO DE ALMEIDA
Relatora:CONS.ª MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES

RECOLHIMENTO DO ICMS A MENOR. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GÁS NATURAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO ALCANÇADA. REGULARIDADE NA DEDUÇÃO DO ICMS NORMAL NO CÁLCULO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A RECOLHER. PRODUTO DISTINTO DO PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §4º, II, da Constituição Federal, introduzido pela EC 33/2001, devendo haver a repartição do ICMS entre os estados de origem e de destino.


- Evidencia-se nos autos o correto creditamento do imposto destacado nas notas fiscais de vendas de gás natural para o cálculo do ICMS-ST, destinado ao Estado da Paraíba, elidindo a acusação inserta na inicial.

 

A recorrente alega que era impossível proceder com a repartição do ICMS através do SCANC na época da autuação, tendo em vista que a adesão do Estado da Paraíba ao Protocolo Nº 04/2014 somente aconteceu a partir de 1º de abril de 2018, por meio do Protocolo ICMS Nº 18/2018 e fundamenta sua tese com base no art. 155, §2º, X, “b” da Constituição Federal.

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:   

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:   

X - não incidirá:

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

 

Sobre esse ponto, reforçamos que o GLGN não está alcançado pela imunidade tributária prevista para as operações com os derivados de petróleo, discussão resolvida com o advento a EC 33/2001.

 

Argumenta ainda, que a própria fiscalização reconhece a impossibilidade de informar a proporção de gases no SCANC. Todavia, mesmo com a impossibilidade de fazer a proporcionalidade no sistema SCANC não impediria a empresa de fazer o recolhimento com base em suas notas fiscais de entradas. A recorrente tinha consciência de que comercializava GLP e GLGN e não apenas GLP, no entanto não o fez.

 

Neste norte, assim como na impugnação, a recorrente assegura que as alterações trazidas pela EC 33/01 não foi bem recebida, sobretudo pelos Estados não produtores de combustível, e que houve grande resistência, inclusive do Estado da PB o qual ajuizou uma ADI de Nº 3.800/DF questionando a alínea “h” do inciso XII do § 2º e dos incisos II e III do § 4º do art. 155 da CF e disposições do Protocolo de ICMS Nº 33/03.

 

Com relação à ADI 3.800/DF proposta pelo Estado da Paraíba, como bem informado pela julgadora singular e pela própria recorrente, a referida ação foi extinta sem julgamento do mérito. Desta forma, com o advento da EC 33/2001 a matéria está pacificada e não há mais espaço para discussão sobre o tema em comento.

 

Em sede de recurso discorre sobre o alcance dos convênios e protocolos, de modo que, com base no art. 106 e 144, ambos do CTN, o Estado da Paraíba não poderia retroagir uma norma de 2018 a períodos anteriores, sendo um contrassenso autuar a recorrente pela não observância de uma norma da qual o Estado da Paraíba não era signatária. Todavia, independente da adesão ou não ao Protocolo, havia uma previsão Constitucional esclarecendo como deveria ser tributada a operação com GLGN, sobrepondo-se a qualquer outra norma legal.

 

Superados e esclarecidos os pontos acima, um ponto trazido pela recorrente nos levou a uma análise mais profunda da matéria, está relacionado ao cálculo da proporção de GLGN nas remessas contestadas, alegando que não foi considerado o cálculo previsto no Protocolo 33/03, assim como, não foi utilizada a média ponderada dos três meses que antecederam o mês imediatamente anterior ao da realização das operações ocorridas em janeiro de 2011 em diante, ensejando vício material do auto de infração.

 

PROTOCOLO 33/03 - Estabelece procedimentos nas operações interestaduais com Gás Liquefeito de Petróleo - GLP, derivado de Gás Natural

Revogado, a partir de 1º.02.11, pelo Prot. ICMS 197/10.

Que por sua vez, foi revogado, a partir de 01.01.15, pelo Prot. ICMS 04/14 . 

Que teve a adesão do Estado da Paraíba a partir de 01/04/2018 - Adesão da PB pelo Prot ICMS 18/18, a partir de 01.04.18.

 

Cláusula primeira: Nas operações interestaduais com Gás Liquefeito de Petróleo - GLP, derivado de Gás Natural tributado na forma estabelecida pelo Convênio ICMS 03/99 , deverão ser observados os procedimentos previstos neste Protocolo para a apuração do valor do ICMS devido à unidade federada de origem.

 

Cláusula segunda: Os estabelecimentos industriais e importadores deverão identificar a quantidade de saída de Gás Liquefeito de Petróleo - GLP derivado de Gás Natural e de Gás Liquefeito de Petróleo - GLP derivado do próprio petróleo, por operação.

§ 1º Para efeito do disposto no “caput” desta cláusula a quantidade deverá ser identificada proporcionalmente à participação de cada produto no somatório do estoque inicial e nas quantidades produzidas ou importadas tendo como referência o mês imediatamente anterior.

§ 2º No corpo da nota fiscal de saída deverá constar o percentual de GLP derivado de gás natural na quantidade total de saída, obtido de acordo com o disposto no parágrafo anterior.

§ 3º Na operação de importação, o estabelecimento importador, por ocasião do desembaraço aduaneiro, deverá quando da emissão da nota fiscal de entrada, discriminar o produto, identificando se é derivado de gás natural ou do petróleo;

 

Nova redação dada ao § 4º da Cláusula segunda pelo Prot. ICMS 25/04, efeitos a partir de 01.07.04.

§ 4º Relativamente à quantidade proporcional de GLP derivado de Gás Natural, o estabelecimento deverá destacar a base de cálculo e o ICMS devido sobre a operação própria, bem como o devido por substituição tributária, incidentes na operação.

 

 Redação original, efeitos até 30.06.04.

§ 4º Relativamente à quantidade proporcional de GLP derivado de Gás Natural, deverá ser destacado o valor do ICMS próprio incidente na operação.

 

 

Nova redação dada a cláusula terceira pelo Prot. ICMS 51/06, efeitos a partir de 01.01.07.

 

Cláusula terceira: O contribuinte substituído que realizar operações interestaduais com os produtos a que se refere este protocolo deverá adotar os seguintes procedimentos:

I - identificar proporcionalmente a participação de cada produto no somatório do estoque inicial e nas quantidades adquiridas, considerando:

a) o estoque inicial, adicionado das entradas de GLP e de GLP-GN adquiridas no mês, que corresponde ao total disponível de GLP e GLP-GN;

b) o estoque inicial, adicionado das entradas de GLP-GN adquiridas no mês, que corresponde ao total disponível de GLPGN;

c) a proporção será o resultado da divisão da quantidade obtida na alínea “b” pela quantidade obtida na alínea “a”, expressa em percentual;

II - as apurações das efetivas saídas de GLP-GN e do seu estoque final do mês em curso, serão obtidas mediante:

a) a multiplicação do percentual obtido na forma da alínea “c” do inciso I desta cláusula pelas quantidades saídas de GLP e GLP-GN;

b) a multiplicação do percentual obtido na forma da alínea “c” do inciso I desta cláusula pela quantidade do estoque final de GLP e GLP-GN.

 

Redação original do “caput” da cláusula terceira, efeitos até 31.12.06.

Cláusula terceira O contribuinte substituído que realizar operações interestaduais com os produtos a que se refere este Protocolo, deverá adotar os seguintes procedimentos:

Redação anterior dada ao inciso I da cláusula terceira, pelo Prot. ICMS 25/04, efeitos de 01.07.04 a 31.12.06.

I - identificar proporcionalmente a participação de cada produto no somatório do estoque inicial e nas quantidades adquiridas tendo como referência o mês imediatamente anterior, preenchendo o relatório constante do Anexo I deste Protocolo;

Redação original do inciso I da cláusula terceira, efeitos até 30.06.04.

I - identificar proporcionalmente a participação de cada produto no somatório do estoque inicial e nas quantidades adquiridas tendo como referência o mês imediatamente anterior, preenchendo o Anexo único, conforme modelo anexo a este Protocolo;

Redação original do inciso II da cláusula terceira, efeitos até 31.12.06.

II - emitir nota fiscal mencionando no seu corpo o percentual de GLP derivado de Gás Natural, na quantidade total de saída, obtido na forma do inciso anterior;

Redação anterior dada ao inciso III da cláusula terceira, pelo Prot. ICMS 25/04, efeitos de 01.07.04 a 31.12.07.

III - indicar no campo “informações complementares” da nota fiscal de saída os valores da base de cálculo, do ICMS normal e do devido por substituição tributária, incidentes na operação, relativamente à quantidade proporcional de GLP derivado de Gás Natural.

Redação original do inciso III da cláusula terceira, efeitos até 30.06.04.

III - destacar nos campos próprios os valores da base de cálculo, do ICMS normal e do devido por substituição tributária, incidentes na operação, relativamente à quantidade proporcional de GLP derivado de Gás Natural.

Redação original do parágrafo único da cláusula terceira, efeitos até 31.12.06.

Parágrafo único Para efeito do disposto no inciso I, nos três primeiros dias de cada mês, será considerada a proporcionalidade utilizada no mês anterior.

 

Acrescida a cláusula terceira-A pelo Prot. ICMS 51/06, efeitos a partir de 01.01.07.

Cláusula terceira- A Para efeito do cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, deverá ser utilizado o percentual de GLP derivado de Gás Natural apurado com base na proporção do mês imediatamente anterior.

Parágrafo único. No campo "informações complementares" da nota fiscal de saída, deverão constar o percentual a que se refere o “caput”, os valores da base de cálculo, do ICMS normal e do devido por substituição tributária, incidentes na operação relativamente à quantidade proporcional de GLP derivado de Gás Natural.

 

Nova redação dada a cláusula quarta, pelo Prot. ICMS 25/04, efeitos a partir de 01.07.04.

Cláusula quarta: Ficam instituídos os relatórios conforme modelos constantes nos Anexos I a IV deste Protocolo, destinados a:

 

I - Anexo I: informar a movimentação com GLP derivado de Gás Natural realizadas por distribuidora;

II - Anexo II: informar as operações interestaduais com GLP derivado de Gás Natural, realizadas por distribuidora;

III - Anexo III: informar o resumo das operações interestaduais com GLP derivado de Gás Natural, realizadas por distribuidora;

IV - Anexo IV: demonstrar o recolhimento do ICMS, por unidade federada de destino, referente às operações com GLP derivado de gás natural a ser apresentado pela refinaria de petróleo ou suas bases.

 

Redação original efeitos até 30.06.04.

Cláusula quarta Para fins de ressarcimento do imposto o contribuinte substituído que adquirir o produto diretamente do sujeito passivo por substituição, deverá emitir nota fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o imposto.

  § 1º A nota fiscal prevista no “caput” deverá ser visada pelo órgão fazendário indicado pela unidade federada de origem do contribuinte, acompanhada de relação discriminando as operações interestaduais, o Anexo único previsto no inciso I da cláusula terceira e cópia da GNRE relativa às operações interestaduais.

§ 2º A relação das operações interestaduais previstas no parágrafo anterior poderá ser entregue no “layout” do Ane x o II d o Convênio IC M S 54/02.  

§ 3º O valor do ICMS retido por substituição tributária a ser ressarcido, não poderá ser superior ao valor retido quando da aquisição do respectivo produto pelo estabelecimento.

§ 4º Quando for impossível determinar a correspondência do ICMS retido à aquisição do respectivo produto, tomar-se-á o valor do imposto retido quando da última aquisição do produto pelo estabelecimento proporcional à quantidade saída.

§ 5º O estabelecimento fornecedor, de posse da nota fiscal de que trata o caput desta cláusula, visada na forma do § 1º poderá deduzir o valor do imposto retido, do próximo recolhimento à unidade federada do contribuinte que tiver direito ao ressarcimento.

 

Nova redação dada a cláusula quinta, pelo Prot. ICMS 25/04, efeitos a partir de 01.07.04.

Cláusula quinta: O contribuinte substituído que tiver recebido GLP derivado de Gás Natural diretamente do sujeito passivo por substituição ou de outro contribuinte substituído, em relação à operação interestadual que realizar, deverá:

I - elaborar relatório da movimentação de GLP derivado de gás natural realizada no mês, em 2 (duas) vias, de acordo com o modelo constante no Anexo I;

II - elaborar relatório das operações realizadas no mês, em 3 (três) vias, por unidade federada de destino, de acordo com o modelo constante no Anexo II;

Nova redação dada ao inciso III da cláusula quinta pelo Prot. ICMS 51/06, efeitos a partir de 01.01.07.

 

III - elaborar relatório do resumo das operações realizadas no mês, em 4 (quatro) vias, por unidade federada de destino, de acordo com o modelo constante no Anexo III

 

Redação anterior dada ao inciso III da cláusula quinta pelo Prot. ICMS 25/04, efeitos de 01.07.04 a 31.12.07.

III - elaborar relatório do resumo das operações realizadas no mês, em 4 (quatro) vias, por unidade federada de destino e fornecedor, de acordo com o modelo constante no Anexo III;

IV - protocolar os referidos relatórios na unidade federada de sua localização, até o quinto dia de cada mês, referentes ao mês anterior, oportunidade em que será retida uma das vias, sendo as demais devolvidas ao contribuinte;

V - entregar, mediante protocolo de recebimento, até o sexto dia de cada mês, uma das vias protocoladas nos termos do inciso IV, à refinaria de petróleo ou suas bases, do relatório identificado como Anexo III;

VI - remeter, até o sexto dia de cada mês, uma das vias protocoladas nos termos do inciso IV, à unidade federada de destino do GLP de gás natural, dos relatórios identificados como Anexos II e III, bem como cópia da via protocolada do relatório identificado como Anexo I.

 

Redação original efeitos até 30.06.04.

Cláusula quinta O contribuinte substituído, que adquirir o produto de outro contribuinte substituído, domiciliado na mesma unidade da federação, para fins de ressarcimento do imposto, deverá emitir nota fiscal em nome do estabelecimento fornecedor, observando o disposto no § 1º da cláusula anterior.

§ 1º Na hipótese do “caput”, o estabelecimento fornecedor deverá emitir nota fiscal, exclusiva para fins de ressarcimento, em nome do contribuinte que tenha retido originalmente o imposto.

§ 2º A nota fiscal emitida na forma do parágrafo anterior deverá ser visada pelo órgão fazendário indicado pela unidade federada de origem do contribuinte.

(...)

 

Com a finalidade de identificar o percentual de GLGN nas saídas operacionalizadas pela recorrente, consultamos as notas fiscais relacionadas pela fiscalização às fls. 14 a 46, trazemos como exemplo a NF 56154 emitida em 10/1/2013 e, de fato, não identificamos tal proporção, conforme tela abaixo:

 



 

Tendo em vista a impossibilidade de informar a proporção de gases no SCANC que possibilitaria essa separação entre GLP e GLGN não é possível aferir tal proporcionalidade para fins de levantar o montante devido a título de ICMS ST para o produto GLGN. Desta forma, tem razão à recorrente sobre esse ponto, quando se refere a erro material, tornando o crédito ilíquido e incerto.

 

Sendo esse entendimento desta corte aplicado em casos semelhantes, como jurisprudência trazemos o Acórdão Nº 383/2018 da Ilma. Conselheira Thaís Guimarães Teixeira, o qual peço vênia para transcrever:

 

PROCESSO Nº 0930182013-7
ACÓRDÃO Nº.383/2018
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Recorrida:QUALITECH COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA
Repartição Preparadora:SUBGERÊNCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GERÊNCIA REGIONAL DA PRIMEIRA REGIÃO DA SER
Autuante:EDUARDO CAVALCANTI DE MELLO
Relatora:CONS.ª THAIS GUIMARAES TEIXEIRA

CRÉDITO INDEVIDO. ILIQUIDEZ E INCERTEZA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA AFASTADA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS SAÍDAS REALIZADAS. VÍCIO MATERIAL. REFORMADA DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Ausência de provas atestando que o contribuinte creditou-se a maior que o permitido pela legislação, bem como a falta de comprovação dão ocorrência de repercussão tributária, repercutiram na improcedência da autuação, dada a iliquidez e incerteza do crédito tributário.
Imprecisões anotadas nos demonstrativos que instruem os autos configuram vício de natureza material no procedimento.

 

 

Por todo exposto,

 

VOTO - pelo recebimento dos recursos hierárquico e voluntário, o primeiro, por regular, e o segundo, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento do segundo, reformando a sentença exarada na instância monocrática, e julgar nulo por vício material o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002404/2007-17, lavrado em 21/12/2015, contra a empresa BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA, CCICMS nº 16.127.350-5, qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrente da presente acusação.

Tribunal Pleno. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  30 de janeiro de 2020..

DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
Conselheira Relatora