ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 0826712016-5
TRIBUNAL PLENO
Recorrente:CAVALCANTI PRIMO VEÍCULOS LTDA
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Repartição Preparadora:UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO-QUEIMADAS
Autuantes:NELSON TADEU GRANGEIRO COSTA E JOZIAS ALVES MARQUES
Relatora:CONS.ªGÍLVIA DANTAS MACEDO

ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO RETIDO A MENOR. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO INDEVIDA. DESOBEDIÊNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. PROCEDÊNCIA DA EXIGÊNCIA FISCAL. REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. AFASTADA A MULTA RECIDIVA. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

A fruição do benefício fiscal - redução da base de cálculo do ICMS de forma que a carga tributária resulte em um percentual de doze por cento nas operações com veículos automotores novos, prevista na legislação regente, restringe-se, nas aquisições interestaduais, às condições impostas pelo art. 1º do Decreto nº 22.927/02 e suas alterações. Afastado, pois, referido benefício, ao caso dos autos, pela ausência de enquadramento nas hipóteses elencadas no dispositivo legal. Reputa-se, pois, legítima a exigência fiscal de falta de recolhimento de ICMS Substituição Tributária.
Para configurar a reincidência, é imperiosa a prática da mesma infração no prazo de 5 (cinco) anos, contados após o pagamento da infração, a decisão definitiva referente à infração anterior ou a inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado. In casu, afastada na íntegra a multa recidiva, nos termos do artigo 87 da Lei nº 6.379/96, dado que não ficou configurada a nova prática infringente.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto dar relatora pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a sentença exarada na instância monocrática, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 90398006.10.00000210/2016-99, lavrado em 3/6/2016, contra a empresa CAVALCANTI PRIMO VEÍCULOS LTDA., CCICMS n° 16.007.541-6, condenando-a pagamento do crédito tributário de R$ 52.006,48 (cinquenta e dois mil, seis reais e quarenta e oito centavos), R$ 26.003,24 (vinte e seis mil, três reais e vinte e quatro centavos) de ICMS, por infringência aos art. 396; 397, inciso I, e 399, inciso I, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 26.003,24 (vinte e seis mil, três reais e vinte e quatro centavos) de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “c”, da Lei n.º 6.379/96.

              Ao tempo em que cancela por indevido o montante de R$ 13.001,62 (treze mil, um real e sessenta e dois centavos) de multa recidiva, pelos fundamentos expostos no presente voto.

 

 

               P.R.I

Tribunal Pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de janeiro de 2020.

 

                                                                                      GÍLVIA DANTAS MACEDO
                                                                                          Conselheira  Relatora

 

                                                                       GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                   Presidente

  

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, THAIS GUIMARAES TEIXEIRA, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, PETRONIO RODRGUES LIMA e SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.

 

                                                                           SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                         Assessor Jurídico

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Trata-se de recurso voluntário, interposto nos termos do art. 77 da Lei nº 10.094/13, contra decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de  Mercadoria em Trânsito Com documento Fiscal de Origem nº 90398006.10.00000210/2016-99, lavrado em 3/6/2016, contra a empresa CAVALCANTI PRIMO VEÍCULOS LTDA., CCICMS n° 16.007.541-6.

 

O Auto de Infração acima citado aponta que a recorrente cometeu a seguinte infração:

 

0070 - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA IMPOSTO DEVIDO RETIDO A MENOR (OPERAÇÕES INTERESTADUAIS) - Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária concernente à(s) mercadoria(s) transportada(s), em virtude de retenção a menor promovida pelo sujeito passivo por substituição, contrariando, assim, dispositivos legais.

 

Em Nota Explicativa, os autuantes informam que o substituto tributário vendeu mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária com o imposto retido a menor destinadas à concessionária autuada localizada no Estado da Paraíba, em virtude da redução indevida da base de cálculo do ICMS-ST (de forma que a carga tributária resultou num percentual de 12).

 

Os representantes da Fazenda constituíram o crédito tributário na quantia de R$ 65.008,10 (sessenta e cinco mil, oito reais e dez centavos), sendo R$ 26.003,24 (vinte e seis mil, três reais e vinte e quatro centavos) de ICMS, por infringência aos art. 396; 397, inciso I, e 399, inciso I, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97,  R$ 26.003,24 (vinte e seis mil, três reais e vinte e quatro centavos) de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “c”, da Lei n.º 6.379/96, e R$ 13.001,62 (treze mil, um real e sessenta e dois centavos) de multa recidiva no percentual de 50% (cinquenta por cento), com fundamento no art. 87 da Lei n.º 6.379/96.

 

Documentos instrutórios às fls. 4/20 dos autos.

 

Cientificados a autuada, em 13/9/2016, e o responsável/interessado, FORD MOTOR COMPANY BRASIL LIMITADA, em 16/9/2016, ambos por via postal, nos termos do art. 46, II, da Lei nº 10.094/13, ingressou este com peça reclamatória tempestivamente em 17/10/2016, verificada às fls. 24/42, e anexos, às fls. 43/60, alegando preliminarmente a carência de motivação, o que torna nulo o auto de infração lavrado contra si.

 

Argui a ausência de identificação dos documentos fiscais e ainda de qualquer informação acerca das operações autuadas pela fiscalização, com descrição genérica da suposta ocorrência, afrontando o direito de defesa da autuada.

 

No mérito, relata que o Decreto nº 22.927/02 reduziu o benefício fiscal concedido pelo Convênio ICMS nº 50/99, sendo obrigada a celebração de Termo de Acordo, e alegando, em síntese, a falta de cumprimento do fisco paraibano das disposições do Convênio ICMS n° 81/93, acerca da alteração da base de cálculo do ICMS/ST promovida pelo Dec. nº 22.927/2002, e a exorbitância da multa aplicada, suscitando que seja acolhida a improcedência do auto de infração ou, subsidiariamente, cancelada a penalidade aplicada.

 

Por fim, discorre sobre a nulidade da multa recidiva, diante da ausência de lavratura do Termo de Antecedentes Fiscais pelos autuantes, impossibilitando a defesa a contento, pelo que suscita seu afastamento.

 

Após informação fornecida pela autoridade preparadora acerca da existência de antecedentes fiscais (fl. 61), no que se refere à infração em tela, os autos foram conclusos e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, com distribuição à julgadora fiscal Eliane Vieira Barreto Costa, que, após a análise, julgou o libelo basilar procedente, (fls. 65/77), conforme ementa:

 

ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RETENÇÃO A MENOR – REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO CONDICIONADA ÀS REGRAS ESTABELECIDAS PELO DECRETO Nº 22.927/02.

O benefício fiscal de redução de base de cálculo nas operações com veículos novos, de forma que a carga tributária resulte num percentual de doze por cento, alcança, tão-somente, as situações descritas no rol taxativo estabelecido no § 1º do artigo 1º do Decreto nº 22.927/02.

 

Com a ciência da autuada da decisão singular (AR, de fl. 79), o responsável/interessado apresentou, tempestivamente, recurso a esta Casa, através de seus advogados, em 13/2/2019, às fls. 2/31, volume II, vindo a alegar, inicialmente, a tempestividade recursal, versando, de forma primária, breve sinopse dos fatos processuais ocorridos até a decisão singular, e, no mérito, alegando a falta de cumprimento do fisco paraibano das disposições do Convênio ICMS n° 81/93; afronta aos princípios da Não-Cumulatividade e Legalidade; discriminação tributária pelo tratamento diferenciado, em face da procedência das mercadorias.

 

Argui a nulidade da multa recidiva e requer, ao final, a reforma da decisão de 1ª instância, com o consequente cancelamento do Auto de Infração e, subsidiariamente, que seja integralmente cancelada a penalidade aplicada, diante do caráter confiscatório.

 

Seguindo o trâmite processual, foram os autos remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, e distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

Eis o relatório.

 

 

 

  

A denúncia que pesa contra a autuada é exatamente a de recolhimento de ICMS-Substituição Tributária a menor, referente às operações realizadas no período de junho de 2016.

 

Em preâmbulo, necessário declarar que o recurso da autuada atende ao requisito de tempestividade, haja vista ter sido interposto no prazo previsto no art. 77 da Lei n° 10.094/2013.

 

Versam os autos acerca da falta de recolhimento de parte do ICMS Substituição Tributária devido ao Estado da Paraíba, conforme descrito na exordial, tendo a fiscalização imputado a responsabilidade tributária pelo recolhimento devido da parcela faltante do imposto em tela ao substituído tributário, pelo descumprimento dos art. 396, 397, I e 399, I, todos do RICMS/PB.

 

Como forma de garantir efetividade a estes comandos normativos, a Lei nº 6.379/96 trouxe, em seu artigo 82, V, “c”, como medida punitiva para aqueles que incorrerem em violação aos artigos citados, a aplicação de multa por descumprimento de obrigação tributária principal:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

c) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem ou depositarem mercadorias sujeitas a substituição tributária, sem o recolhimento do imposto;

 

Pesquisando nas peças processuais, depreende-se que o cerne da questão centra-se na falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, em virtude de utilização indevida da carga tributária de 12%, nas vendas de veículos destinadas ao Estado da Paraíba.

 

Nesta senda, a acusação está amparada à luz do art. 1° do Decreto n° 22.927/2002, que dispõe sobre a redução de base do ICMS nas operações com veículos automotores novos, caso em que, segundo a nova redação dada aos incisos I e II do § 1º do art. 1º deste diploma legal pelo inciso I do art. 1º do Decreto nº 33.880/13 e pelo inciso II do art. 1 º do Decreto nº 33.745/13, a referida redução aplica-se nos seguintes casos:

 

Art. 1^o Nas operações com veículos automotores novos classificados nos códigos da NBM-SH relacionados nos Anexos I e II deste Decreto, a base de cálculo fica reduzida, até 31 de dezembro de 2015, de forma que a carga tributária resulte num percentual de doze por cento.

§ 1º A redução prevista nesse artigo aplica-se somente ás operações com os veículos mencionados no “caput” cuja entrada no estabelecimento revendedor localizado neste Estado decorra de:

I - operação interestadual oriunda dos Estados das regiões Sul e Sudeste, exceto o Estado do Espírito Santo;

II - operação interestadual tributada a 4% (quatro por cento), com veículos importados do exterior ou com veículos produzidos no país, cujo Conteúdo de Importação seja superior a 40% (quarenta por cento), nos termos da Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012;

III - operação de importação do exterior realizada pelo próprio estabelecimento revendedor;

IV - operação interna.

§ 2º Na nota fiscal de saída de veículo, emitida pelo sujeito passivo por substituição tributária, destinada ao Estado da Paraíba, deverá constar, além dos requisitos legais, a seguinte expressão: “Imposto destacado e recolhido nos termos do Decreto nº 22.927/02”.

§ 3 º Revogado

§ 4º Não será exigida a anulação do crédito previsto nos incisos I e II do art. 21 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

§ 5º Nas operações de que trata este artigo, oriundas dos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, e do Estado do Espírito Santo, a base de cálculo poderá ser estabelecida mediante celebração de Termo de Acordo, exceto em relação à operação a que se refere o inciso II do § 1º.

§ 6º Após a celebração do Termo de Acordo a que se refere o § 5º, a Secretaria de Estado da Receita encaminhará ao sujeito passivo por substituição, relação nominando os contribuintes substituídos optantes e a data de início da fruição do benefício.(grifo nosso)

 

Tendo em vista que as operações praticadas pela autuada, consignadas nas notas fiscais eletrônicas colacionadas aos autos pela fiscalização, às fls. 6/14, objeto da presente denúncia, são relativas às aquisições provenientes do Estado da Bahia, é de se concluir, à luz do supracitado dispositivo de lei, que a redução da base de cálculo NÃO abrange tais operações.

 

Em contrapartida ao Auto de Infração, a recorrente alega que a Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, quando da edição do Decreto n° 22.927/02, não atendeu o comando inserto na Cláusula Décima Quinta do Convênio ICMS 81/93, que determina a comunicação a COTEPE para publicação de qualquer alteração na alíquota ou na base de cálculo de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, fato que ocorreu no presente caso, o que tornariam ineficazes as disposições normativas do citado decreto.

 

A controvérsia recai, portanto, no campo da legitimidade ou não da norma insculpida no Decreto n° 22.927/2002, em relação à produção de seus efeitos fora do Estado que a editou, em razão de o referido diploma não haver, no entendimento da recorrente, observado as formalidades presentes no Convênio ICMS nº 81/93.

 

No que tange à alegação de ineficácia da norma em discussão, convém esclarecer que o decreto discutido pela recorrente, em sendo, como o é, uma norma administrativa, e publicada, recebe a moldura do disciplinado pela Lei Tributária maior, donde sua aplicação eficaz a produzir todos os “efeitos com validade jurídica”. Tendo em vista, pois, que a norma existe, a contestação a sua juridicidade só poderá se dar através de órgão competente, isto é, o Poder Judiciário, quando a tanto provocado. Nesses termos, extrapola a competência deste órgão de justiça administrativa analisar a validade dos normativos legais ora em apreciação.

 

Ocorre, ainda, que o Decreto nº 22.927/02 encontra-se vigente e em plena eficácia frente aos fatos geradores ocorridos sob a ótica da substituição tributária, o que caberia sua acepção pelo contribuinte, diante da legalidade disposta na norma.

 

Vê-se ainda, porque relevante, que o Estado da Paraíba, quando da alteração do normativo legal supracitado, oportunizou as empresas a celebrarem Termo de Acordo para a concessão de Regime Especial de tributação, a saber, com redução da base de cálculo do ICMS- Substituição Tributária, caso em que a base de cálculo poderá ser estabelecida. Pelo que se vê, têm as empresas a oportunidade de celebrar Termo de Acordo, caso queiram, para ter direito ao benefício pretendido.

 

Da mesma forma, afasto as alegações que dizem respeito à discriminação entre os Estados e à violação ao principio da Não Cumulatividade do ICMS, notadamente porque não cabe aos órgãos julgadores dispor sobre inconstitucionalidade.

 

Por tais razões, concordo com o entendimento exarado pela julgadora singular, em fundamentar sua decisão em relação à validade de eficácia do Decreto n° 22.927/2002, concluindo como correta a exigência fiscal formulada, motivo pelo qual afasto as alegações da recorrente.

 

Relativamente à pretensão da recorrente, para que seja afastada a penalidade aplicada, argumentando que é desproporcional e desarrazoada, cabe ressaltar que foge à alçada dos órgãos julgadores a aplicação da equidade, bem com a declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 55 da Lei nº 10.094/2013, abaixo transcrito:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.

 

No que concerne à aplicação da multa por reincidência, esta foi decorrente da informação de que o sujeito passivo possuía antecedentes fiscais, conforme previsão do art. 87 da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrito:

 

Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

 

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

 

Pois bem. A fiscalização, tomando por base o Termo de Antecedentes Fiscais (fl. 61), aplicou multa por reincidência no percentual de 50%, haja vista a existência no referido termo do processo de número 0013102016-1.

 

Em Primeira Instância, a julgadora singular manteve a referida multa, entendendo ser cabível a aplicação da recidiva, todavia, divirjo do entendimento esboçado pela n. julgadora ao acatar a aplicação da multa recidiva.

 

Para que seja, contudo, considerada reincidência para efeito da majoração da multa inicialmente aplicada, é imperioso que a infração, ora em questão, tenha sido ao mesmo dispositivo legal, desde que ocorrido dentro do período de cinco anos contados do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, no art. 39 da Lei nº 10.094/13, o que não se aplica ao caso em análise, conforme se extrai do Termo de Antecedentes Fiscais, à fl. 61, dos autos.

 

Logo, em relação ao auto de infração em tela, configura-se ao sujeito passivo a condição de primário, pelo que afasto na íntegra a multa recidiva.

 

Diante do exposto, concluo por declarar devido o seguinte crédito tributário:

 

 

 

É como voto.

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a sentença exarada na instância monocrática, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 90398006.10.00000210/2016-99, lavrado em 3/6/2016, contra a empresa CAVALCANTI PRIMO VEÍCULOS LTDA., CCICMS n° 16.007.541-6, condenando-a pagamento do crédito tributário de R$ 52.006,48 (cinquenta e dois mil, seis reais e quarenta e oito centavos), R$ 26.003,24 (vinte e seis mil, três reais e vinte e quatro centavos) de ICMS, por infringência aos art. 396; 397, inciso I, e 399, inciso I, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 26.003,24 (vinte e seis mil, três reais e vinte e quatro centavos) de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “c”, da Lei n.º 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo por indevido o montante de R$ 13.001,62 (treze mil, um real e sessenta e dois centavos) de multa recidiva, pelos fundamentos expostos no presente voto.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Tribunal Pleno, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de janeiro de 2020.

GÍLVIA DANTAS MACEDO
Conselheira Relatora