ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº0040282017-7
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:ARAÚJO SUPERMERCADO LTDA
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Preparadora:UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO-CAJAZEIRAS
Autuante:ESMAEL DE SOUZA FILHO
Relatora:CONS.ª MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. INFRAÇÃO CONFIGURADA EM PARTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

A constatação de aquisições de mercadorias tributáveis, sem o devido registro nos livros próprios, enseja a presunção de omissão de receitas tributadas, disciplinada pelo art. 646, do RICMS-PB, acarretando a cobrança do ICMS e multa. In casu, a recorrente comprovou a emissão de notas fiscais de entradas por parte dos emitentes, devendo ser excluído do cálculo do crédito tributário as notas fiscais devidamente devolvidas.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                 A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000057/2017-00, lavrado em 13 de janeiro de 2017 contra a empresa ARAÚJO SUPERMERCADO LTDA, inscrição estadual nº 16.099.399-7, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 37.014,86 (Trinta e Sete Mil, Quatorze Reais e Oitenta e Seis Centavos), sendo R$18.507, 43 (dezoito mil, quinhentos e sete reais e quarenta e três centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I c/c o art.  646 e R$18.507, 43 (dezoito mil, quinhentos e sete reais e quarenta e três centavos)  de multa, com fulcro no art. 82, V, “f”, da Lei nº: 6379/96.

               Ao tempo em que mantém cancelado por indevido o valor de R$2.400,34 (dois mil, quatrocentos reais e trinta e quatro centavos) pelas razões já suscitadas.

 
              P.R.I

 
Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de janeiro de 2020.

 

                                                                                   MONICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS
                                                                                                      Conselheira Relatora

          


                                                                             GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                            Presidente
 

Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO, GÍLVIA DANTAS MACEDO e THAIS GUIMARAES TEIXEIRA.

 

                                                                                     SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                                      Assessor Jurídico

#R E L A T Ó R I O



 

Em análise nesta Corte, o recurso voluntário interposto contra decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000057/2017-00, lavrado em 13/01/2017, em desfavor da empresa ARAÚJO SUPERMERCADO LTDA, inscrição estadual nº 16.099.399-7

Na referida peça acusatória, constam as seguintes acusações, ipsis litteris:

0009 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Em decorrência destes fatos, a representante fazendária, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 158, I e 160, I c/c o 646 e o artigo 277 c/c o 60, I e III, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 39.415,20 (Trinta e Nove Mil, Quatrocentos e Quinze Reais e Vinte Centavos), sendo R$ 19.707,60 (Dezenove Mil, Setecentos e Sete Reais e Sessenta Centavos) de ICMS e R$ 19.707,60 (Dezenove Mil, Setecentos e Sete Reais e Sessenta Centavos)  a título de multas por infração, com arrimo no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Depois de cientificada por via postal em 18 de janeiro de 2017, a autuada, por intermédio de seu procurador legalmente habilitado, apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls.499 - 509), protocolada em 09 de fevereiro de 2017, por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      A maioria das notas fiscais levantadas pela fiscalização, são notas que tiveram  sua operação anulada pelo fornecedor,

b)      Que noutro momento, várias empresas se apropriaram da INSCRIÇÃO ESTADUAL da recorrente, para simular vendas, com notas fiscais emitidas em  nome da mesma;

c)      Que a inexistência de canhotos com  a assinatura do recebimento da mercadoria, firmado pela recorrente, é prova bastante da regularidade da operação comercial de compra e venda, e que não existem nos autos nenhuma prova que a recorrente recebeu essas mercadorias.;

d)      Que o auto está eivado de vícios materiais;

e)      Que seja anulado o referido auto.

Considerando os argumentos apresentados, a autuada requereu a nulidade do Auto de Infração em tela ou, alternativamente, a improcedência do feito.

Com informação de antecedentes fiscais (fls. 554), foram os autos conclusos (fls. 553) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Francisco Nociti, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa, litteris:

NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS NÃO LANÇADAS.OMISSÃO DE SAIDAS PRETERITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE.

-A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto estadual, nos termos do art. 646, do RICMS-PB

- Em não sendo lançado o referido documento fiscal no livro Registro de Entradas do destinatário, deflagra-se a presunção de omissão de vendas, sendo que a exclusão de infringência se opera mediante prova inequívoca da não aquisição por parte da defendente

- Afastados da acusação aqueles documentos fiscais cujas mercadorias foram comprovadamente devolvidas ao fornecedor pela reclamante, assim como as notas fiscais que representam  a saída de mercadorias do estabelecimento da autuada.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 21 de fevereiro de 2019 e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 37.014,86 (Trinta e Sete Mil, Quatorze Reais e Oitenta e Seis Centavos), a autuada apresentou  em 27 de fevereiro de 2019, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 567/574), por meio do qual repisa os argumentos trazidos na impugnação sem apresentar qualquer documento fiscal capaz de fragilizar a acusação.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

V O T O



 

O objeto dos recurso voluntário a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora singular a qual julgou parcialmente procedente o auto de infração, porquanto constatou que as infrações imputadas à recorrente eram procedentes em parte, considerando os registros de notas fiscais de devolução emitidas pelos próprios fornecedores o que fez sucumbir parte do crédito tributário inserto na inicial, por sua vez, inconformada com a decisão de primeira instância, a recorrente insurgiu-se contra tal decisão conforme veremos adiante.

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

 

Vislumbro que o libelo acusatório trouxe devidamente os requisitos estabelecidos em nossa legislação tributária, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

A suposta irregularidade foi constatada a partir da detecção, por parte da fiscalização, de que o contribuinte teria deixado de lançar diversas notas fiscais de aquisição nos livros próprios.

Antes de entrar no mérito propriamente dito, importante fazermos alguns esclarecimentos quanto à aplicação da base de cálculo para referida infração.

É cediço que estamos tratando aqui de uma presunção legal e como tal, não há uma certeza quanto ao montante supostamente omitido, devendo o autuante arbitrar a base de cálculo com o fito de chegar ao montante mais próximo desse valor com fundamento nos arts., 18 e 23 do RICMS-PB, conforme discorreremos a seguir.

Art. 18. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé às declarações ou os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

 

Pois bem, analisando tal dispositivo, podemos concluir que, as declarações transmitidas pelo contribuinte, no mês da emissão da nota fiscal (prova de indícios de omissão de receita) ou anterior àquele período (declarações pretéritas), eram omissas e não mereciam fé, pois, nessas declarações, há indícios de omissão de receita, constatado por meio da ausência de registro de notas fiscais de aquisição, desta forma, podemos concluir que há necessidade de arbitramento da base de cálculo para tal omissão.

 

Superado o ponto da necessidade ou não de arbitramento da base de cálculo, passemos a forma ou como essa base será arbitrada.

 

Para o arbitramento da base de cálculo, imprescindível a análise das disposições trazidas pelo art. 23 da Lei Nº 6.379/96, mais precisamente o parágrafo único, senão vejamos:

 

Art. 23. Nos seguintes casos especiais o valor das operações ou das prestações poderá ser arbitrado pela autoridade fiscal, sem prejuízo das penalidades cabíveis, observado o disposto no art. 18:

 

(...)

 

Parágrafo único. Para arbitrar o valor das operações ou prestações, nas hipóteses deste artigo, a autoridade fiscal levará em conta um dos seguintes

critérios:

 

I - o preço constante de pautas elaboradas pela Secretaria de Estado da Receita;

II - o preço corrente da mercadoria ou sua similar na praça do contribuinte fiscalizado ou no local da autuação, ou o preço FOB à vista da mercadoria,

calculado para qualquer operação;

 

III - o preço de custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido do percentual nunca inferior a 30% (trinta por cento), para qualquer tipo de atividade, nos termos do Regulamento;

 

IV - o preço nunca inferior ao custo dos produtos fabricados ou vendidos, conforme o caso, nos termos do Regulamento, em se tratando de saída de

mercadorias de estabelecimentos industriais;

 

V - o que mais se aproximar dos critérios previstos nos incisos anteriores, quando a hipótese não se enquadrar, expressamente, em qualquer um deles.

 

Após sua leitura, podemos concluir que os incisos I e II devem ser utilizados como parâmetro/forma/metodologia de arbitramento para as operações de mercadoria em trânsito.

 

O inciso III, deve ser utilizado para arbitramento da base de cálculo para as empresas com apuração normal, pois, para as empresas do Simples Nacional, esta corte já consolidou entendimento de que não é possível a aplicação da técnica (conta mercadorias), tendo em vista a ausência de regulamentação na norma especial que instituiu o Simples Nacional a agregação de margem de lucro de 30%.

 

Portanto, feitas essas considerações, podemos concluir que o inciso III não se aplica às empresas enquadradas no Simples Nacional, as quais devem ter o arbitramento realizado com fundamento no inciso V, desta forma, o montante supostamente omitido mais próximo do real seria o valor das notas fiscais não registradas.

 

Outro ponto de atenção é para a data de emissão das notas fiscais, repito, provas de indícios de omissão de receita.

 

Podemos observar que, se o auto de infração tem não compreende todo um exercício, a técnica de levantamento da Conta Mercadorias não é a técnica adequada, pois estamos falando de uma análise anual do quantitativo de mercadorias, como podemos utilizar, meses subsequentes à suposta omissão para presumir omissão de saídas pretéritas, sendo assim, para esses tipos de autos de infração, a técnica Levantamento da Conta Mercadorias, também não seria a técnica adequada, pois estaria utilizando dados futuros para levantar uma omissão pretérita, portanto, para esses casos, também devem ter o arbitramento realizado com fundamento no inciso V, que, continuaria sendo o valor das notas fiscais.

 

 

Um ponto bastante relevante sobre essa análise é como aferir que as etapas para arbitramento foram cumpridas. Após essa análise sistemática, a conclusão é de que para maioria das autuações, o montante do arbitramento seria, de fato, o valor das notas fiscais, com fundamento no inciso V do parágrafo único do art. 23 da Lei 6.379/96, logo, como é possível aferir que as etapas de arbitramento foram cumpridas, já que este inciso só é possível após a tentativa de enquadramento dos incisos anteriores?

 

Desta forma, é preciso fazer as seguintes perguntas?

 

a)     É empresa do Simples Nacional? Se sim, o arbitramento seria com fundamento no inciso V, não havendo necessidade de comprovar a tentativa de arbitramento pelos incisos anteriores;

b)    As notas (prova indiciária de omissão) foram emitidas durante todo exercício autuado, ou em alguns meses? Em alguns casos, não será possível utilizar a técnica de Conta Mercadorias, portanto, não há necessidade de comprovar a tentativa de arbitramento pelos incisos anteriores.

 

Sendo assim, esta relatoria entende que, há sim necessidade de arbitramento, logo, é preciso analisar o caso concreto, pois, em alguns casos, seria aplicado o inciso V direto, sem necessidade de arbitramento pelos incisos anteriores, como é o caso do auto de infração ora analisado, durante o exercício de 2013, falta o mês de março.

 

Todavia, este não é o entendimento da maioria dos membros desta corte e, me curvando ao princípio do colegiado, deixo aqui registrado o meu entendimento, entretanto, julgando como sendo o valor das notas fiscais o valor da possível omissão de receitas com fundamento na presunção regulamentada pelo art. 646 do RICMS-PB aprovado pelo Decreto Nº 18.930/97.

Infração 1 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

 

Superados os aspectos formais, passaremos a analisar o aspecto meritório propriamente dito, o qual, para essa infração, está relacionado com a presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, a qual é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido dispositivo.

No que se refere à sistemática de apuração do tributo devido, é importante esclarecermos que, para a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, o artigo 646 do RICMS/PB autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto.

Este comando normativo, ao garantir o direito à Fazenda Pública de recuperar o ICMS incidente sobre operações pretéritas, o fez presumindo que todas elas foram realizadas com mercadorias tributáveis.

Assim, a exigência dos créditos não está relacionada diretamente às mercadorias consignadas nestas notas fiscais, mas sim a operações pretéritas, cujas receitas não foram oferecidas à tributação e que possibilitaram ao contribuinte adquirir as mercadorias que se encontram descritas nas notas fiscais.

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

 

(...)

 

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

 

a) insuficiência de caixa;

 

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

 

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

 

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

 

Ante o exposto, entendo que o embasamento Legal utilizado para fundamentar a infração cometida estava em consonância com a legislação tributária vigente à época.

 

A recorrente alega que para algumas notas fiscais foram emitidas notas fiscais de entradas pelos próprios emitentes, alegação já acatada em primeira instância, excluindo as notas fiscais e reduzindo o crédito tributário inserto na inicial.

 

Ademais, em sede de recurso, a recorrente não acrescenta nenhuma prova ou argumento novo, reforça as alegações trazidas na impugnação de que não reconhece as operações relativas às notas fiscais objeto do auto de infração, alguns fornecedores citados por meio de notificação extrajudicial procederam o cancelamento de algumas notas fiscais, outros emitiram notas fiscais de retorno e tantas outras não responderam às notificações e que as notas fiscais elencadas à fl. 36, foram devidamente declaradas na EFD, todavia, para essas alegações já foram feitos os devidos ajustes e excluídas as notas fiscais indevidas.

Quanto à produção da chamada “prova diabólica”, ressaltamos que a presunção do art. 646 do RICMS-PB é relativa, cabendo ao contribuinte provar o contrário.

Sobre a alegação de que não se trata de saída física de bem para outro estabelecimento e que não foi realizada alguma transação econômica, temos a dizer que, de fato, tal presunção de omissão de receita não refere-se à saída física do estabelecimento da  autuada e sim às operações pretéritas, cujas receitas não foram oferecidas à tributação possibilitando ao contribuinte adquirir as mercadorias que se encontram descritas nas notas fiscais.

Assim, entendo que a questão já apreciada pelo juízo singular está acertada, tendo já sido realizado os ajustes necessários ao crédito por força de provas analisadas e reconhecidamente capazes de afastar algumas das notas que foram objeto da presente autuação.

 

 

Ex positis,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000057/2017-00, lavrado em 13 de janeiro de 2017 contra a empresa ARAÚJO SUPERMERCADO LTDA, inscrição estadual nº 16.099.399-7, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 37.014,86 (Trinta e Sete Mil, Quatorze Reais e Oitenta e Seis Centavos), sendo R$18.507, 43 (dezoito mil, quinhentos e sete reais e quarenta e três centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I c/c o art.  646 e R$18.507, 43 (dezoito mil, quinhentos e sete reais e quarenta e três centavos)  de multa, com fulcro no art. 82, V, “f”, da Lei nº: 6379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado por indevido o valor de R$2.400,34 (dois mil, quatrocentos reais e trinta e quatro centavos) pelas razões já suscitadas.

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Tribunal Pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, 31 de janeiro de 2020.

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NMÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS
Conselheira Relatora