ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0261782017-3
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:MARIA IZABEL CABRAL FEITOSA.
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO–JOÃO PESSOA
Autuante:JOSÉ RONALDO DE SOUSA AMÉRICO
Relatora:CONSª. DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. INFRAÇÃO CONFIGURADA EM PARTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

A constatação de aquisições de mercadorias tributáveis, sem o devido registro nos livros próprios, enseja a presunção de omissão de receitas tributadas, disciplinada pelo art. 646, do RICMS-PB, acarretando a cobrança do ICMS e multa. In casu, a recorrente comprovou o registro de algumas notas fiscais, devendo ser excluídas do cálculo do crédito tributário as notas fiscais devidamente escrituradas.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da relatora pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000283/2017-83, lavrado em 23 de fevereiro de 2017, contra a empresa MARIA IZABEL CABRAL FEITOSA. (CCICMS: 16.134.699-5), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 67.282,16 (sessenta e sete mil, duzentos e oitenta e dois reais e dezesseis centavos), sendo 33.641,08 (trinta e três mil, seiscentos e quarenta e um reais e oito centavos) de ICMS, por descumprimento aos arts. 158, I, Art. 160. I c/fulcro, Art. 646 do RICMS-PB aprovado pelo Dec. 18.930/97 e R$ 33.641,08 (trinta e três mil, seiscentos e quarenta e um reais e oito centavos) de multa por infração com arrimo no art. 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que mantém  cancelado o montante de R$ 8.516,64 (oito mil, quinhentos e dezesseis reais e sessenta e quatro centavos) pelos motivos expostos no voto do julgador singular.

P.R.I

 

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  31 de janeiro  de 2020.

 

                                                                                      DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
                                                                                                            Conselheira Relatora
 

                                                                                      GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                                    Presidente
 

Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, PETRONIO RODRIGUES LIMA, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES e SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.
 

                                                                                  FRANCISO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                                         Assessor Jurídico

#R E L A T Ó R I O



 

Trata-se de recurso voluntário, interpostos nos termos do art. 77 da Lei nº 10.094/13, respectivamente, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000283/2017-83, lavrado em 23 de fevereiro de 2017, contra a empresa MARIA IZABEL CABRAL FEITOSA. (CCICMS: 16.134.699-5), em razão da irregularidade, identificada nos exercícios de 2012 a 2014, abaixo citada:

0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis _ e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

 

 

O representante fazendário constituiu o crédito tributário na quantia de R$ 75.798,80, sendo R$ 37.899,40 de ICMS e R$ 37.899,40 referente à penalidade de multa, tendo como descumprimento aos arts. 158, I, Art. 160. I c/fulcro, Art. 646, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto Nº 18.930/97. Demonstrativos instruem o processo às fls. 3 a 17.

Cientificado da autuação por via postal, com aviso de recebimento, fl. 20, recepcionado em 3/4/2017, a recorrente se manifestou, tempestivamente, apresentando peça reclamatória protocolada em 17/4/2017, fls. 21 a 140.

Em breve síntese, a reclamante, inicialmente, faz um breve relato da infração, alega que algumas notas fiscais estão devidamente lançadas no livro de registro de entradas, a soma dessas notas perfaz o total de R$ 14.210,91; que a NF 128, emitida em 8/12/2012, no valor de R$ 1.599,99, refere-se à compra de um emissor de cupom fiscal adquirido pela autuada; Enumera mais algumas notas as quais assegura que estão devidamente registradas no exercício de 2013; aduz que algumas notas fiscais referem-se à compra de móveis e utensílios (imobilizado), assim como, em algumas notas fiscais do exercício de 2014 as mercadorias são sujeitas à substituição tributária; por fim, pede a total improcedência do auto de infração.

Com informações de não haver antecedentes fiscais, fl. 142, foram os autos conclusos, remetidos à instância prima, e distribuídos ao julgador fiscal, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, o qual devolveu o processo em diligência, fls. 145 a 146, seguindo o trâmite processual, o fiscal autuante respondeu à diligência fl. 215 a 218, retornando o processo para GEJUP, o julgador singular decidiu pela parcial procedência da autuação, condenando ao pagamento de um crédito tributário no montante de R$ 67.282,16 (sessenta e sete mil, duzentos e oitenta e dois reais e dezesseis centavos), sendo 33.641,08 (trinta e três mil, seiscentos e quarenta e um reais e oito centavos) de ICMS e R$ 33.641,08 (trinta e três mil, seiscentos e quarenta e um reais e oito centavos) de multa, de acordo com a sua ementa que abaixo transcrevo:

EMENTA: OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – PARCIALIDADE – DENÚNCIAS CONFIGURADAS EM PARTE.

 

- A lavratura do auto de infração foi procedida consoante às cautelas da lei, atendendo aos requisitos formais, essenciais à sua validade, oportunizando-se ao contribuinte todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo646 do RICMS/PB, “In casu”, comprovou-se a parcialidade da acusação diante da constatação de registro de parte das notas fiscais apuradas na inicial, mediante diligência realizada.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE

Regularmente cientificada da decisão singular, por via postal, por meio de Aviso de Recebimento, fl. 231, recepcionado em 14/12/2018, a autuada se manifestou no prazo regulamentar, em seu recurso alega em sua defesa que:

a)      Inicialmente, faz um breve relato dos fatos, reconhece o erro em não registrar as notas fiscais, mas assegura que a falta de lançamento não trouxe nenhum prejuízo ao Estado, pois tratam-se de produtos destinados ao imobilizado da empresa, que já foram, inclusive, depreciados, e que não são mercadorias destinadas à comercialização;

b)       Por fim, requer o bom senso do julgador e a improcedência da autuação.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

V O T O



 

O objeto do recurso voluntário a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora singular a qual julgou parcialmente procedente o auto de infração, porquanto constatou que as infrações imputadas à recorrente eram procedentes em parte, considerando os registros de notas fiscais de devolução emitidas pelos próprios fornecedores o que fez sucumbir parte do crédito tributário inserto na inicial, por sua vez, inconformada com a decisão de primeira instância, a recorrente insurgiu-se contra tal decisão conforme veremos adiante.

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

 

Vislumbro que o libelo acusatório trouxe devidamente os requisitos estabelecidos em nossa legislação tributária, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

A suposta irregularidade foi constatada a partir da detecção, por parte da fiscalização, de que o contribuinte teria deixado de lançar diversas notas fiscais de aquisição nos livros próprios nos exercícios de 2012 a 2014.

Antes de entrar no mérito propriamente dito, importante fazermos alguns esclarecimentos quanto à aplicação da base de cálculo para referida infração.

É cediço que estamos tratando aqui de uma presunção legal e como tal, não há uma certeza quanto ao montante supostamente omitido, devendo o autuante arbitrar a base de cálculo com o fito de chegar ao montante mais próximo desse valor com fundamento nos arts., 18 e 23 do RICMS-PB, conforme discorreremos a seguir.

Art. 18. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé às declarações ou os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

 

Pois bem, analisando tal dispositivo, podemos concluir que, as declarações transmitidas pelo contribuinte, no mês da emissão da nota fiscal (prova de indícios de omissão de receita) ou anterior àquele período (declarações pretéritas), eram omissas e não mereciam fé, pois, nessas declarações, há indícios de omissão de receita, constatado por meio da ausência de registro de notas fiscais de aquisição, desta forma, podemos concluir que há necessidade de arbitramento da base de cálculo para tal omissão.

 

Superado o ponto da necessidade ou não de arbitramento da base de cálculo, passemos a forma ou como essa base será arbitrada.

 

Para o arbitramento da base de cálculo, imprescindível a análise das disposições trazidas pelo art. 23 da Lei Nº 6.379/96, mais precisamente o parágrafo único, senão vejamos:

 

Art. 23. Nos seguintes casos especiais o valor das operações ou das prestações poderá ser arbitrado pela autoridade fiscal, sem prejuízo das penalidades cabíveis, observado o disposto no art. 18:

 

(...)

 

Parágrafo único. Para arbitrar o valor das operações ou prestações, nas hipóteses deste artigo, a autoridade fiscal levará em conta um dos seguintes

critérios:

 

I - o preço constante de pautas elaboradas pela Secretaria de Estado da Receita;

II - o preço corrente da mercadoria ou sua similar na praça do contribuinte fiscalizado ou no local da autuação, ou o preço FOB à vista da mercadoria,

calculado para qualquer operação;

 

III - o preço de custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido do percentual nunca inferior a 30% (trinta por cento), para qualquer tipo de atividade, nos termos do Regulamento;

 

IV - o preço nunca inferior ao custo dos produtos fabricados ou vendidos, conforme o caso, nos termos do Regulamento, em se tratando de saída de

mercadorias de estabelecimentos industriais;

 

V - o que mais se aproximar dos critérios previstos nos incisos anteriores, quando a hipótese não se enquadrar, expressamente, em qualquer um deles.

 

Após sua leitura, podemos concluir que os incisos I e II devem ser utilizados como parâmetro/forma/metodologia de arbitramento para as operações de mercadoria em trânsito.

 

O inciso III, deve ser utilizado para arbitramento da base de cálculo para as empresas com apuração normal, pois, para as empresas do Simples Nacional, esta corte já consolidou entendimento de que não é possível a aplicação da técnica (conta mercadorias), tendo em vista a ausência de regulamentação na norma especial que instituiu o Simples Nacional a agregação de margem de lucro de 30%.

 

Portanto, feitas essas considerações, podemos concluir que o inciso III não se aplica às empresas enquadradas no Simples Nacional, as quais devem ter o arbitramento realizado com fundamento no inciso V, desta forma, o montante supostamente omitido mais próximo do real seria o valor das notas fiscais não registradas.

 

Outro ponto de atenção é para a data de emissão das notas fiscais, repito, provas de indícios de omissão de receita.

 

Podemos observar que, se o auto de infração não compreende todo um exercício, falta algum mês, como é o caso do auto de infração analisado, a técnica de levantamento da Conta Mercadorias não é a técnica adequada, pois estamos falando de uma análise anual do quantitativo de mercadorias, como podemos utilizar, meses subsequentes à suposta omissão para presumir omissão de saídas pretéritas, sendo assim, para esses tipos de autos de infração, a técnica Levantamento da Conta Mercadorias, também não seria a técnica adequada, pois estaria utilizando dados futuros ou incompletos para levantar uma omissão pretérita, portanto, para esses casos, também devem ter o arbitramento realizado com fundamento no inciso V, que, continuaria sendo o valor das notas fiscais.

 

 

Um ponto bastante relevante sobre essa análise é como aferir que as etapas para arbitramento foram cumpridas. Após essa análise sistemática, a conclusão é de que para maioria das autuações, o montante do arbitramento seria, de fato, o valor das notas fiscais, com fundamento no inciso V do parágrafo único do art. 23 da Lei 6.379/96, logo, como é possível aferir que as etapas de arbitramento foram cumpridas, já que este inciso só é possível após a tentativa de enquadramento dos incisos anteriores?

 

Desta forma, é preciso fazer as seguintes perguntas?

 

a)      É empresa do Simples Nacional? Se sim, o arbitramento seria com fundamento no inciso V, não havendo necessidade de comprovar a tentativa de arbitramento pelos incisos anteriores;

b)      As notas (prova indiciária de omissão) foram emitidas durante todo exercício autuado, ou em alguns meses? Em alguns casos, não será possível utilizar a técnica de Conta Mercadorias, portanto, não há necessidade de comprovar a tentativa de arbitramento pelos incisos anteriores.

 

Sendo assim, esta relatoria entende que, há sim necessidade de arbitramento, logo, é preciso analisar o caso concreto, pois, em alguns casos, seria aplicado o inciso V direto, sem necessidade de arbitramento pelos incisos anteriores, como é o caso do auto de infração ora analisado, durante os exercícios de 2012, 2013 e 2014, os meses não estão completos.

 

Todavia, este não é o entendimento da maioria dos membros desta corte e, me curvando ao princípio do colegiado, deixo aqui registrado o meu entendimento, entretanto, julgando como sendo o valor das notas fiscais o valor da possível omissão de receitas com fundamento na presunção regulamentada pelo art. 646 do RICMS-PB aprovado pelo Decreto Nº 18.930/97.

 

Infração 1 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

 

Superados os aspectos formais, passaremos a analisar o aspecto meritório propriamente dito, o qual, para essa infração, está relacionado com a presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, a qual é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido dispositivo.

No que se refere à sistemática de apuração do tributo devido, é importante esclarecermos que, para a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, o artigo 646 do RICMS/PB autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto.

Este comando normativo, ao garantir o direito à Fazenda Pública de recuperar o ICMS incidente sobre operações pretéritas, o fez presumindo que todas elas foram realizadas com mercadorias tributáveis.

Assim, a exigência dos créditos não está relacionada diretamente às mercadorias consignadas nestas notas fiscais, mas sim a operações pretéritas, cujas receitas não foram oferecidas à tributação e que possibilitaram ao contribuinte adquirir os bens que se encontram descritos nas notas fiscais.

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

 

(...)

 

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

 

a) insuficiência de caixa;

 

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

 

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

 

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

 

Ante o exposto, entendo que o embasamento Legal utilizado para fundamentar a infração cometida estava em consonância com a legislação tributária vigente à época.

 

Ainda na impugnação, a recorrente alega que para algumas notas fiscais foram emitidas notas fiscais de entradas e outras já estavam registradas no Livro de Registro de Entradas, alegações já acatadas em primeira instância, excluindo as notas fiscais e reduzindo o crédito tributário inserto na inicial.

 

Ademais, em sede de recurso, a recorrente não acrescenta nenhuma prova ou argumento novo, reforça as alegações trazidas na impugnação de que não houve prejuízo ao Estado pelo fato de as mercadorias serem destinadas ao imobilizado da empresa, todavia, esclarecemos que a presunção de omissão de receita é pretérita, como amplamente explicado anteriormente, não refere-se às mercadorias transportadas por essa notas fiscais e sim, a origem dos recursos que subsidiaram a compra desses bens, repito, operações pretéritas, cujas receitas não foram oferecidas à tributação possibilitando ao contribuinte adquirir as mercadorias que se encontram descritas nas notas fiscais.

 

Ex positis,

 

VOTO  pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000283/2017-83, lavrado em 23 de fevereiro de 2017, contra a empresa MARIA IZABEL CABRAL FEITOSA. (CCICMS: 16.134.699-5), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 67.282,16 (sessenta e sete mil, duzentos e oitenta e dois reais e dezesseis centavos), sendo 33.641,08 (trinta e três mil, seiscentos e quarenta e um reais e oito centavos) de ICMS, por descumprimento aos arts. 158, I, Art. 160. I c/fulcro, Art. 646 do RICMS-PB aprovado pelo Dec. 18.930/97 e R$ 33.641,08 (trinta e três mil, seiscentos e quarenta e um reais e oito centavos) de multa por infração com arrimo no art. 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado o montante de R$ 8.516,64 (oito mil, quinhentos e dezesseis reais e sessenta e quatro centavos) pelos motivos expostos no voto do julgador singular.

Segunda Câmara de julgamento. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de janeiro de 2020..

DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
Conselheira Relatora