ACÓRDÃO Nº 00045/2020 PROCESSO Nº 1121622016-6
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo nº 1121622016-6
TRIBUNAL PLENO
Embargante:TELEMAR NORTE LESTE S/A
Embargada:CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS-CRF
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuante(s):EDUARDO SALES COSTA
Relator(a):CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU OBSCURIDADE NA DECISÃO EMBARGADA. AUSENTES OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. RECURSO NÃO PROVIDO.
Analisando o conteúdo dos Embargos de Declaração não vejo onde o sujeito passivo aponta, com precisão e objetividade, a existência de omissão, contradição ou obscuridade que possam dar lastro aos Embargos.
Com isto, evidencia-se que o presente Embargos Declaratórios é totalmente insustentável, mantendo-se a Decisão Embargada, nos termos do Acórdão nº 563/2019, em todos os seus termos.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator pelo recebimento dos Embargos de Declaração, por tempestivo, e, no mérito pelo seu desprovimento, a fim de manter a decisão proferida por esta Egrégia Corte Fiscal, por meio do Acórdão nº 563/2019, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001198/2016-51, lavrado em 29 de julho de 2016, contra a empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A, inscrita no CCICMS sob o nº 16.064.797-5, devidamente qualificada nos autos.
P.R.I
Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 18 de fevereiro de 2020.
CHISTIAN VILAR DE QUEIROZ
Conselheiro Relator
GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ(SUPLENTE), MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, THAIS GUIMARAES TEIXEIRA, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO e PETRONIO RODRIGUES LIMA.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
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| R E L A T Ó R I O |
Submetidos a exame, nesta Corte de Justiça Fiscal, EMBARGOS DECLARATÓRIOS, com supedâneo nos artigos 75, V e 86, do Regimento Interno desta Casa, aprovado pela Portaria nº 248/2019/SEFAZ, interpostos contra a decisão emanada do Acórdão nº 563/2019.
Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001198/2016-51, lavrado em 29 de julho de 2016, que denuncia a empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A, qualificada nos autos, pelo cometimento da irregularidade abaixo transcrita, ipsis litteris:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS ATINENTE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO >> O contribuinte acima qualificado, deixou de recolher o ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação sujeitos à incidência do imposto estadual e que foram indicados pela autuada como sendo ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS.
NOTA EXPLICATIVA: TAIS PRESTAÇÕES FORAM LANÇADAS SEM A DEVIDA TRIBUTAÇÃO DE ICMS, A TÍTULO DE “PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇO DA MESMA NATUREZA”, CFOP’S 5301 E 6301, ORIGINADAS DA CESSÃO DE MEIOS DE REDE. A AUTUADA UTILIZOU-SE INDEVIDAMENTE DE BENEFÍCIO FISCAL PREVISTO NA CLÁUSULA DÉCIMA DO CONVÊNIO 126/98, RECEPCIONADO PELO DECRETO ESTADUAL 20.275/99, QUE PREVÊ A CONCESSÃO DE REGIME ESPECIAL NOS TERMOS QUE ESPECIFICA. ENTRETANTO O MESMO ESTABELECE CONDIÇÕES CLARAS PARA SUA FRUIÇÃO E EFICÁCIA, DENTRE ELAS ESTÁ PREVISTA A OBRIGATORIEDADE DE ELABORAÇÃO E APRESENTAÇÃO DO “LIVRO RAZÃO AUXILIAR CONTENDO OS REGISTROS DAS CONTAS DE ATIVO PERMANENTE, CUSTOS E RECEITAS AUFERIDAS, TRIBUTADAS, ISENTAS E NÃO-TRIBUTADAS, DE TODAS AS UNIDADES DA FEDERAÇÃO ONDE ATUE, DE FORMA DISCRIMINADA E SEGREGADA POR UNIDADE FEDERADA”. DESTA FORMA O CONTRIBUINTE AO OPTAR POR APRESENTAR SUAS INFORMAÇÕES CONTÁBEIS AO FISCO ESTADUAL ATRAVÉS DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DIGITAL – ECD DE FORMA CENTRALIZADA, DE FORMA A NÃO PERMITIR A EXTRAÇÃO DO REFERIDO LIVRO RAZÃO AUXILIAR, NÃO ATENDEU AOS TERMOS E CONDIÇÕES PREVISTOS PARA A FRUIÇÃO DO REFERIDO REGIME ESPECIAL . ACRESCENTE-SE AOS DISPOSITIVOS DADOS POR INFRINGIDOS OS §2º E §3º DO ART. 1º DO DECRETO 20.275/99. A INFRAÇÃO ENCONTRA-SE DETALHADA NOS ANEXOS “I” E “II”.
Apreciado o contencioso fiscal na instância prima, o julgador fiscal monocrático, Sidney Watson Fagundes da Silva, decidiu pela procedência parcial da autuação (folhas 165 a 183).
Descontente com a decisão supra, tempestivamente e por meio de procurador legalmente habilitado, interpôs Recurso Voluntário, às fls. 188 a 202, no qual, teve a devida apreciação nesta Corte “ad quem” que aprovou, em Decisão não unânime, o voto desta relatoria, exarado às fls. 319 a 334 e que deu origem ao acórdão embargado de nº 563/2019, que concluiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do lançamento de ofício, ao declarar como devido o crédito tributário no valor total de R$ 25.373.920,92 (vinte e cinco milhões, trezentos e setenta e três mil, novecentos e vinte reais e noventa e dois centavos), constituído de R$ 14.499.383,38 (quatorze milhões, quatrocentos e noventa e nove mil, trezentos e oitenta e três reais e trinta e oito centavos) de ICMS, por infração aos art. 13, III, c/c 3º, III, 11, V, e 12, VII, da Lei n° 6.379/96, e § 2º e § 3º do art. 1º do Decreto nº 20.275/99 e de R$ 10.874.537,54 (dez milhões, oitocentos e setenta e quatro mil, quinhentos e trinta e sete reais e cinquenta e quatro centavos) de multa por infração ao art. 82, IV, da Lei n° 6.379/96.
Eis a ementa do acórdão combatido:
DECADÊNCIA PARCIAL DOS CRÉDITOS FISCAIS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS ATINENTE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. BENEFÍCIO FISCAL CONDICIONAL. NÃO CUMPRIMENTO DA CONDIÇÃO. REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. AFASTADA A MULTA RECIDIVA. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
Acolhida a decadência de parte dos créditos tributários lançados, em observância à regra do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, acarretando a impossibilidade de sua exigência.
O benefício disposto na cláusula décima do Convênio ICMS nº 126/98 estava condicionado ao atendimento das condições impostas no § 2º da cláusula primeira e § 3º da cláusula segunda do referido convênio, recepcionado pelo Decreto Estadual nº 20.075/99, as quais não foram cumpridas pelo contribuinte. A não observância dessas regras condicionantes, requisito legal imprescindível à fruição do benefício, leva à eclosão da exigência fiscal.
Para configurar a reincidência, é imperiosa a prática da mesma infração no prazo de 5 (cinco) anos, contados após o pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou a inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado. Afastada na íntegra a multa recidiva, nos termos do artigo 87 da Lei nº 6.379/96.
Notificada na data de 03/12/2019 sobre o decisum proferido nesta instância revisora, através de Domicílio Tributário Eletrônico – DTe, conforme comprovante de cientificação, juntado aos autos à fl. 345, e irresignada com o Acórdão prolatado, a autuada tempestivamente veio aos autos para apresentar o presente Recurso de Embargos de Declaração (fls. 347 a 355), protocolado em 09/12/2019, indicando, em suma, as seguintes razões:
a. Argumenta que há uma contradição interna, pois a decisão, em sua ementa, equipara o diferimento do ICMS nas cessões de meio de rede a um “regime especial de tributação”, como se tratasse de algum tipo de “benefício fiscal”;
b. Que o diferimento previsto no Convênio nº 126/98, apenas transfere a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS para as cessionárias, e indaga “qual seria o regime especial de tributação obtido pela empresa com esta operação?”;
c. Que ao se exigir o imposto da autuada, o Estado receberá o ICMS em duplicidade sobre as mesmas operações;
d. Traz decisões do STF no sentido de que diferimento não pode ser considerado benefício fiscal, e que não houve renúncia de receita por parte do Estado;
e. Afirma, ainda, que o diferimento do Convênio nº 126/98 não representa espécie de “regime especial de tributação” (benefício fiscal), já que não há renuncia de receita;
f. Que há flagrante omissão a respeito do pedido de prova pericial, solicitado no recurso voluntário, e que o voto vencedor teria sido vago e genérico em relação a este;
g. Que a perícia serviria para mostrar que os valores lançados em seu livro razão auxiliar estariam em conformidade com o seu SPED, o que confirmaria a correição do procedimento da empresa;
h. Ao final, alega também omissão quanto a inexistência de um manual de orientação de leiaute, na legislação federal, quanto ao formato específico para elaboração do livro auxiliar, bem como da não previsão no Convênio nº 126/98, de que o livro deveria compor a ECD para se tornar válido;
i. Requer que sejam sanadas a contradição e omissão apontadas, para reformar a decisão embargada, e cancelar o auto de infração em questão, ou, sucessivamente, pede-se efeitos infringentes para determinação de realização da prova pericial a fim de que se esclareça se o livro razão auxiliar apresentado pela empresa tem ou não validade.
Em prosseguimento aos trâmites processuais, retornaram os autos a esta Casa, e encaminhados a esta relatoria, para apreciação e julgamento dos embargos de declaração apresentados.
Eis o Relatório.
V O T O |
Em análise, recurso de embargos declaratórios oposto pela empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A, contra a decisão ad quem, prolatada por meio do Acórdão nº 563/2019, com fundamento no art. 75, V, do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria nº 248/2019/SEFAZ, conforme transcrição abaixo:
Art. 75. Perante o CRF, serão submetidos os seguintes recursos:
(...)
V – de Embargos de Declaração
Com efeito, a supracitada legislação interna, ao prever a interposição de embargos declaratórios, tem por escopo corrigir defeitos quanto à ocorrência de omissão, contradição e obscuridade na decisão proferida, porquanto estes constituem requisitos para seu cabimento, tal como estatui o art. 86[2].
Na verificação dos prazos processuais, denota-se que o presente recurso de embargos de declaração foi apresentado tempestivamente, posto que a embargante não extrapolou o prazo de 05 (cinco) dias para sua interposição, posto que a ciência ao contribuinte foi registrada em 03/12/2019 no sistema ATF desta Secretaria e o acima citado recurso foi protocolado em 09/12/2019 (fl. 346).
No mérito, em descontentamento com a decisão embargada, proferida à maioria, acompanhando o voto deste relator, a embargante vem aos autos, sob a pretensão de reformá-la, sob o argumento de que teria ocorrido contradição e omissão, pelos motivos acima relatados.
Pois bem. Com efeito, a contradição aduzida só se encontraria presente se verificasse duas ou mais proposições intrinsecamente contrárias dentro do texto da decisão embargada. O que não se vislumbra no decisum.
Neste tópico, alega a embargante que a contradição consiste em que na decisão há uma equiparação do diferimento do ICMS nas cessões de meio de rede a um regime especial de tributação, como se tratasse de um benefício fiscal, que não vê qual seria este regime especial obtida pela embargante, e traz decisões dos tribunais superiores no sentido de que diferimento não é considerado benefício fiscal, já que não há renúncia de receita.
Ora, em detrimento às afirmações da embargante, em momento algum nas razões de decidir desta relatoria foi dito que se tratava de benefício fiscal, mas sim de um regime especial de tributação, como trata o próprio Convênio nº 126/98, utilizado indevidamente pelo sujeito passivo. O regime ali tratado remete a apuração do imposto proveniente da realização de serviços de cessão de rede, à prestação de serviço ao usuário final, que não se sabe de sua realização, se foi ou não para usuário deste Estado. Trata-se tal regime especial de diferimento, que só poderia ser utilizado sob condição, não cumprida pela embargante, conforme demonstrado nos autos, discutido e decidido no Acórdão embargado.
Vejamos fragmentos do texto da decisão, que trata sobre o regime especial de tributação, abordado pelo Convênio nº 126/98, e não de benefício fiscal:
(fl. 326)
Segundo a Fiscalização, tal regime especial foi utilizado indevidamente, pois o citado convênio traz condicionantes que não teriam sido cumpridos pela empresa cedente. Nele consta a obrigatoriedade da elaboração e apresentação de livro razão auxiliar contendo os registros das contas de ativo permanente, custos e receitas auferidas, tributadas, isentas e não tributadas, segregada por unidade da Federação. Cita-se:
(fl. 327)
“Convênio nº 126/98
Cláusula primeira. Fica concedido às empresas prestadoras de serviços de telecomunicação relacionadas em Ato Cotepe, doravante denominadas simplesmente empresa de telecomunicação, regime especial para cumprimento de obrigações tributárias relacionadas com o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, nos termos deste convênio.
§ 1º Nas hipóteses não contempladas neste convênio, observar-se-ão as normas previstas na legislação tributária pertinente.
Acrescido o § 2º à cláusula segunda pelo Conv. ICMS 41/06, efeitos a partir de 01.01.07.
§ 2º A fruição do regime especial previsto neste convênio fica condicionado à elaboração e apresentação, por parte da empresa prestadora de serviços de telecomunicação, de livro razão auxiliar contendo os registros das contas de ativo permanente, custos e receitas auferidas, tributadas, isentas e não-tributadas, de todas as unidades da Federação onde atue, de forma discriminada e segregada por unidade federada. (grifos acrescidos).
Da mesma forma teria descumprido o Decreto nº 20.275/99, que recepcionou o Convênio ICMS nº 126/98, que em seus §§ 2º e 3º do artigo 1º, estabelece as condições para fruição do regime especial lá previsto. Vejamos:
Decreto nº 20.275/99
Art. 1º Fica concedido às empresas prestadoras de serviços de telecomunicação relacionadas em Ato COTEPE, doravante denominadas simplesmente empresa de telecomunicação, regime especial para cumprimento de obrigações tributárias relacionadas com o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, nos termos deste Decreto.
(...)
§ 2º A fruição do regime especial previsto neste Decreto fica condicionado à elaboração e apresentação, por parte da empresa prestadora de serviços de telecomunicação, de livro razão auxiliar contendo os registros das contas de ativo permanente, custos e receitas auferidas, tributadas, isentas e não-tributadas, de todas as unidades da Federação onde atue, de forma discriminada e segregada por unidade federada. (grifos acrescidos).
(fl. 328)
Assim, a controvérsia se resume ao fato de ter sido ou não observado o disposto no § 2º da cláusula primeira do convênio ICMS 126/98, que estabelece que a fruição do regime especial previsto neste convênio fica condicionado à elaboração e apresentação de livro razão auxiliar contendo os registros das contas de ativo permanente, custos e receitas auferidas, tributadas, isentas e não tributadas, de forma discriminada e segregada por Unidade Federada. (grifo nosso).
(fl. 330)
Com efeito, da forma que se apresenta o “livro razão auxiliar”, apartado da ECD, não poderia implicar em cumprimento das condições impostas no § 2º da cláusula primeira e § 3º da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 126/98, assim é indiscutível que os documentos apresentados pela defesa, como sendo o livro razão auxiliar, não atendem à condição imposta para fruição do regime especial.
Por outro lado, o permissivo legal existente no Regulamento do Imposto de Renda para adoção de contabilidade centralizada ou não, em nada se relaciona com a fruição do referido diferimento. Cabe, por óbvio, a recorrente optar pela forma de contabilidade que melhor lhe convenha, contudo, observando os ditames da legislação supracitada, caso deseje obter o regime especial de que trata a cláusula décima do convênio em comento. (grifos não constantes do original).
Assim, não se observa contradição alguma mencionada pela embargante, mormente o fato de que o próprio Convênio ICMS nº 126/98 já traz o tratamento de regime especial de tributação, questionado pela embargante, bem como as justificativas e condições para sua fruição, de forma que caem por terra o argumento motivador dos presentes embargos.
Ainda em descontentamento com a decisão desta Corte, a embargante alega ter havido ainda flagrante omissão. Pois bem. É cediço que a omissão representa a falta de manifestação expressa sobre algum fundamento de fato ou de direito, ventilado na causa, ou seja, quando o julgador não se pronuncia sobre determinado ponto ou questão levantada pelo sujeito passivo.
Os argumentos da embargante é que houve justificativa vaga e insuficiente na decisão embargada, caracterizando omissão, quanto ao indeferimento do pedido de perícia requerida no recurso voluntário, também negada na 1ª instância. Segunda ela, a perícia solicitada serviria para mostrar que os valores lançados em seu livro razão estariam em conformidade com o seu SPED.
Pois bem. Também não merece prosperar tais embargos opostos à decisão deste colegiado, diante da ausência da omissão pretendida pela embargante, pois basta uma simples leitura do voto proferido, que se identifica a matéria dita como omissa pela recorrente, não havendo objeto para os presentes embargos, conforme fragmentos do texto do decisum, o que demonstra ato meramente procrastinatório por parte sujeito passivo, pois, embora a legislação tributária deste Estado, no âmbito da justiça administrativa, não mais prevê a produção de prova pericial, que por se só já seria motivo para seu indeferimento, esta relatoria entendeu como pedido de diligência fiscal, esta sim prevista na Lei nº 10.094/13. Vejamos:
(fls. 324)
“Na sequência, no campo das preliminares, cabe apreciar os elementos de defesa suscitados pela empresa, quando advoga pedido de produção de prova pericial ou por diligência, que existiria previsão no nosso ordenamento jurídico processual.
Neste campo, quanto ao referido tema, corroboro com as razões fundamentais apresentadas pela instância a quo quanto a não aceitação do pedido formulado, sendo firmada em razão da desnecessidade, tendo em vista que os elementos probatórios, necessários à clara delimitação da lide encontram-se presentes nos autos, conforme já relatado, consubstanciado por meio dos documentos acostados tanto pela fiscalização quanto pela recorrente, em sede de reclamação e de recurso voluntário.
Assim, as matérias de fato postas no auto de infração podem ser plenamente esclarecidas e se exaurem no âmbito das provas documentais, de modo a evidenciar o montante do crédito tributário levantado, nos termos da denúncia estas informações consolidadas já se encontram nos autos, motivo por que se torna desnecessária a produção de prova pericial para a correta apreciação do feito.”
Quanto à indagação de que a decisão também teria sido omissa em relação à inexistência de leiaute na legislação federal que determinasse formato para elaboração de livro razão auxiliar, não poderia ser objeto da omissão pretendida, já que tal questionamento não fora objeto de seu recurso voluntário.
Portanto, não há como dar provimento aos aclaratórios, pois não foram caracterizados quaisquer defeitos, previstos no art. 86 da Portaria nº 248/2019/SEFAZ, ou mesmo os admissíveis pela jurisprudência pátria, capazes de trazer consequências ao Acórdão nº 563/2019, o que revela ato procrastinatório por parte da embargante, repiso, pelo seu mero descontentamento da decisão recorrida.
Por todo exposto,
VOTO pelo recebimento dos Embargos de Declaração, por tempestivo, e, no mérito pelo seu desprovimento, a fim de manter a decisão proferida por esta Egrégia Corte Fiscal, por meio do Acórdão nº 563/2019, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001198/2016-51, lavrado em 29 de julho de 2016, contra a empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A, inscrita no CCICMS sob o nº 16.064.797-5, devidamente qualificada nos autos.
Tribunal Pleno. Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 18 de fevereiro de 2020..
CONS. CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ
Conselheiro Relator
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