ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1273152010-8
TRIBUNAL PLENO
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Recorrida:LIQUIGAS DISTRIBUIDORA S/A
Repartição preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuante:HÉLIO JOSÉ DA SILVEIRA PONTES
Relatora:CONS.ª THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA

GÁS NATURAL E PETRÓLEO. PRODUTOS INDEPENDENTES. TRIBUTAÇÃO DISTINTA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CORRETO O CREDITAMENTO DO IMPOSTO DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE GÁS NATURAL. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

As operações interestaduais com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §2º, X, “b”, da Constituição Federal. A partir da Emenda Constitucional nº 33/2001, que incluiu o parágrafo 4º ao art. 155 da CF/88, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, pelo que se constata o correto creditamento do imposto destacado nas notas fiscais nas operações com gás natural para o cálculo do ICMS-ST destinado ao Estado da Paraíba.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                  A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da relatora pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para manter a sentença monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000808/2010-04, lavrado em 14/12/2010, contra a empresa LIQUIGAS DISTRIBUIDORA S/A, CCICMS n° 16.999.337-0, já qualificada nos autos, eximindo-a de todos os efeitos decorrentes da exordial acusatória.

 


               P.R.I

 

Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  18 de fevereiro de 2020.

 

                                                                                                   THAIS GUIMARAES TEIXEIRA
                                                                                                          Conselheira  Relatora

 

                                                                                      GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                                   Presidente

  

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA e PETRONIO RODRIGUES LIMA.

 
 
                                                                                              SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                                            Assessor Jurídico

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Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000808/2010-04, lavrado em 14/12/2010, contra a empresa LIQUIGAS DISTRIBUIDORA S/A, CCICMS n° 16.999.337-0, em razão da seguinte irregularidade verificada nos exercícios de 2006 a 2009:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

 

NOTA EXPLICATIVA: NAS OPERAÇÕES COM GLP DESTINADO A ADQUIRENTES DOMICILIADOS NO ESTADO DA PARAÍBA, O CONTRIBUINTE RECOLHEU A MENOR O ICMS-ST DEVIDO, REFERENTE AOS EXERCÍCIOS DE 2006 A 2009, CONFORME DEMONSTRATIVOS EM ANEXO.

ACRESCENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS POR INFRINGIDOS O ARTIGO Nº 155, §2º, X, “B” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; OS ARTIGOS 1º, VIII, 9º E 16º DO DECRETO Nº 29.537/08; OS ARTIGOS 1º E 6º DO DECRETO Nº 22.946/02 E A CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS 139/01.

 

Admitida a infringência aos art. 391 e 399, ambos do RICMS/PB; art. 155, §2º, X, “b, da CF; art. 1º, VIII, art. 9º e 16 do Decreto nº 29.537/08; art. 1º e art. 6º do Decreto nº 22.946/02; Cláusula primeira do Convênio ICMS nº 139/01 e subsumido na penalidade prevista no art. 82, V, “c”, da Lei n° 6.379/96, com exigência de crédito tributário no valor total de R$ 3.248.849,43 (três milhões, duzentos e quarenta e oito mil, oitocentos e quarenta e nove reais e quarenta e três centavos), sendo R$ 1.082.949,81 (um milhão, oitenta e dois mil, novecentos e quarenta e nove reais e oitenta e um centavos), referente ao ICMS e R$ 2.165.899,62 (dois milhões, cento e sessenta e cinco mil, oitocentos e noventa e nove reais e sessenta e dois centavos) a título de multa por infração.

 

Juntou documentos, às fls. 8/58.

 

Em 31/12/2010, foi dada a ciência da autuação, por via postal (fl. 59), e a empresa autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 61/74) e anexos (fls. 75/461), por meio da qual alega preliminarmente o caráter excessivo, confiscatório e desproporcional da multa aplicada.

 

No mérito, pleiteia a improcedência da autuação, arguindo a propositura de Ação Declaratória com Pedido de Antecipação de Tutela contra a Fazenda Estadual – Processo nº 200.2007.016.001.1 pelo que o Regulamento do ICMS do Estado da Paraíba, em seu art. 825, dispõe que, durante a vigência de medida judicial que determinar suspensão de cobrança de tributos, não poderá ser instaurado procedimento fiscal contra o contribuinte favorecido pela medida.

 

Assevera que a CF/88, com relação ao GLP derivado do Gás Natural, não prevê regra de tributação diferenciada para a comercialização desse produto, devendo ser aplicada a regra geral do art. 155, §2º, incisos IV, VII e VIII, repartindo o ICMS incidente na operação entre os Estados de origem e destino.

 

Discorre sobre a ADIN nº 3103/03, proposta pelo Estado do Piauí, em face do Protocolo ICMS nº 33/03, caso em que o STF se posicionou pela imunidade nas operações interestaduais para o combustível derivado de petróleo.

Em contestação (fls. 464/465), a fiscalização aduz que a Tutela Antecipada concedida pela justiça suspende a cobrança do ICMS integral nas operações com GLP/GN, o que, todavia, não impede a constituição do crédito tributário mediante auto de infração, visando afastar a decadência daquele.

Defende que GLP possui a mesma composição química, independentemente se originado do gás natural ou do refino do petróleo.

Informa que o Estado da Paraíba ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal de número 3800, anexada às fls. 466/506.

Realizada a juntada aos autos às fls. 515/519 e anexos às fls. 520/589.

 

Com informação de não haver antecedentes fiscais (fl. 508), os autos foram conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, e distribuídos ao julgador singular, que decidiu pela improcedência da ação fiscal (fls. 590/598), conforme ementa transcrita:

 

PRELIMINAR. MULTA CONFISCATÓRIA – INCABÍVEL SUA ANÁLISE. RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A MENOR. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GÁS LIQUEFEITO DERIVADO DE GÁS NATURAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO ALCANÇADA. REGULARIDADE NA DEDUÇÃO DO ICMS NORMAL NO CÁLCULO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A RECOLHER. PRODUTO DISTINTO DO PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS - DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA.

- A auditoria laborou dentro dos limites previstos na Lei nº 6.379/96. Nos termos do artigo 55 da Lei nº 10.094/13, não cabe aos órgãos julgadores a competência para declarar inconstitucionalidade.

- Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás liquefeito derivado de gás natural (GLGN) não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §2º, X, “b”, da Constituição Federal. A Emenda Constitucional nº 33/2001 veio evidenciar a natureza do produto no mundo jurídico tributário ao incluir o parágrafo quarto no mencionado artigo, devendo, portanto, haver a repartição do ICMS entre os estados de origem e de destino com as operações com gás natural. Evidencia-se nos autos o correto abatimento do Icms próprio destacado no item 5.2 do Anexo III (Resumo das Operações Interestaduais com GLP Derivado de Gás Natural) quando das operações de gás liquefeito derivado de gás natural destinados ao Estado da Paraíba, elidindo a acusação inserta na inicial.

 

Cientificado da sentença de primeiro grau, através de Aviso de Recebimento (fl. 601), o contribuinte não se manifestou nos autos.

 

Observando os trâmites regulares, enfim, os autos foram remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, e distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

É o relatório.

 

 

 

Trata-se de recurso hierárquico interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000808/2010-04, lavrado contra a empresa LIQUIGAS DISTRIBUIDORA S/A, devidamente qualificada nos autos, em razão da “falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária”, nos exercícios de 2006 a 2009.

Inicialmente, desprende-se dos autos que o Estado da Paraíba ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 3800) perante o STF, por inconstitucionalidade formal relativamente à EC nº 33/2001, todavia, em consulta ao acompanhamento processual, esta relatoria verificou que, em novembro de 2017, a referida ação foi julgada com extinção do processo sem resolução de mérito, por ausência de legitimidade ativa do requerente, no caso o Governo do Estado, permanecendo a norma constitucional acima mencionada em plena vigência. Vejamos excerto do referido voto:

“O regime constitucional inaugurado em 1988 ampliou a legitimidade para propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade, alterando uma tradição em nosso direito constitucional, que a reservava somente ao Procurador-Geral da República. Ao o fazer, transformou-a em legitimação concorrente.

Mas, para alguns dos legitimados pelo art. 103 da Constituição Federal, esta CORTE exige a aferição da denominada pertinência temática, que se define como o requisito objetivo da  relação de pertinência  entre a defesa de interesse específico do legitimado e o objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Como consequência desse enfoque, impõe-se aos Governadores dos Estados-Membros, para que se habilitem à qualidade de autores no impulso de ações em controle concentrado, o direto reflexo das disposições sob crivo no âmbito jurídico das unidades federativas sob sua titularidade política.

Nesse sentido, as ADIs 3.912 (Rel. Min. ELLEN GRACIE, Decisão monocrática, DJ de 2/8/2007), 2.656 (Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Pleno, DJ 1/8/2003) e 2.242 (Min. MOREIRA ALVES, Pleno, DJ 19/12/2001).

No caso de que se trata, em que o Governador do Estado da Paraíba ataca dispositivos e expressões inseridas pela Emenda Constitucional nº 33/2001, bem como previsões veiculadas pelo Protocolo ICMS nº 33/2003, sempre sob a alegação de que afetado o pacto federativo como decorrência de alegado, mas claramente mal caracterizado desequilíbrio financeiro federativo, é manifesta a ausência de correlação específica entre os interesses do Estado e o objeto cuidado pelas disposições impugnadas. Essas, em verdade, somente redesenham a distribuição da tributação nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis, repartindo-se, mantida a proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias, o resultado entre os Estados de origem e de destino.

A defesa do pacto federativo como fundamento a atender o requisito da pertinência temática, necessariamente demandaria maior esforço argumentativo para a confirmação de que o Estado estaria afetado exclusiva e individualmente em seus interesses diretos. Do contrário, assinalando estar o princípio federativo assentado na ideia de coexistência solidária entre os seus Entes, apresentar-se-ia o Autor antes como espécie de curador, in genere, da ordem constitucional, papel que não lhe cabe, mas a habilitado como legitimado ativo universal, aquele para o qual a legitimação ativa é presumida de forma absoluta.

Na presente Ação Direta, não demonstrada de forma adequada e suficiente a existência do vínculo da pertinência temática relativamente aos atos e dispositivos atacados, mostrando-se não confirmada a referibilidade direta entre as normas e os interesses jurídicos da unidade federativa, não reunidas as condições processuais que permitam o seu conhecimento.

Assim considerado, ausente a legitimidade ativa do Requerente, com base nos arts. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015, JULGO EXTINTO o PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.” (g.n.)

Adentrando o mérito da denúncia, o contribuinte está sendo acusado de ter utilizado crédito fiscal sem previsão constitucional, ensejando na falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, nas operações interestaduais com gás natural, adquirido por contribuinte do Estado da Paraíba, por entender que tais operações estariam no campo da imunidade tributária, com base no art. 155, §2º, X, “b”, da atual Carta Magna. Vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:                                 

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;                 

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:                               

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

(...)

X - não incidirá:

(...)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

Em sua defesa, alega a autuada que os produtos derivados do petróleo não se estendem ao gás natural e seus derivados, portanto não se submetendo a imunidade tributária, com fundamento na própria Constituição Federal, no seu art. 155, §4º, com redação dada pela EC nº 33/2001. Vejamos o teor deste dispositivo constitucional:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:      

(...)

XII - cabe à lei complementar:

(...)

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b;    

(...)

§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte:    

I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo;   (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias;   (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (g. n.)                    

Denota-se que a Lei Maior, por meio da EC nº 33/2001, passou a tratar as operações com lubrificantes e derivados de petróleo de forma diferenciada do gás natural e seus derivados. Com efeito, o STF já se posicionou a respeito da matéria, em uma ação direta de inconstitucionalidade contra a EC nº 33/2001, movida pelo Estado do Piauí, ADI nº 3103, julgada improcedente.

É de bom alvitre salientar que a Lei nº 9.478/1997 (Lei do Petróleo) especifica as definições e diferenças técnicas entre o petróleo e o gás natural. Vejamos:

Art. 6° Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as seguintes definições:

I - Petróleo: todo e qualquer hidrocarboneto líquido em seu estado natural, a exemplo do óleo cru e condensado;

II - Gás Natural ou Gás: todo hidrocarboneto que permaneça em estado gasoso nas condições atmosféricas normais, extraído diretamente a partir de reservatórios petrolíferos ou gaseíferos, incluindo gases úmidos, secos, residuais e gases raros;

III - Derivados de Petróleo: produtos decorrentes da transformação do petróleo;

(...)

Assim, não há dúvida de que existe a diferença técnica entre o petróleo e o gás natural e que a Lei Maior contemplou a imunidade tributária para os produtos derivados do petróleo, nos termos do seu art. 155, §2º, X, “b”, e não para as operações com gás natural e seus derivados.

A Emenda Constitucional nº 33/2001 veio disciplinar esta diferença técnica no mundo jurídico tributário, imunizando as operações interestaduais com os produtos derivados do petróleo, não estendendo essa prerrogativa ao gás natural e seus derivados, conforme definições supra.

Da análise das notas fiscais, objeto da autuação, e demonstrativos de cálculo, fls. 8/58, verifica-se que se trata de aquisições interestaduais de gás natural, em que se vislumbra o creditamento do ICMS da operação própria do ICMS-ST, corretamente realizada pelo substituto tributário, posto que estas operações não são alcançadas pela imunidade tributária.

Em Primeira Instância, a decisão proferida pelo julgador singular ao acatar os argumentos da impugnante, não considerou o gás natural comercializado nas operações denunciadas como sendo produto derivado de petróleo, aplicando-se, portanto, as regras estabelecidas pelo Convênio ICMS nº 110/2007, havendo o creditamento fiscal em razão da incidência tributária na operação própria.

O nobre julgador monocrático entende que os produtos derivados do petróleo não se estendem ao gás natural e seus derivados, portanto não se submetendo à imunidade tributária, com fundamento em definições técnicas da natureza do produto, originada da Portaria da Agência Nacional de Petróleo (ANP) nº 104/2002, e na própria Constituição Federal, consagrada pela inclusão do parágrafo 4º no seu art. 155 pela EC nº 33/2001, supracitado, decidindo, então, pela improcedência do feito fiscal.

PORTARIA ANP Nº 104, DE 8.7.2002 - DOU 9.7.2002

Art. 1º. Fica estabelecida, através da presente Portaria, a especificação do gás natural, de origem nacional ou importada, a ser comercializada em todo o território nacional, consoante as disposições contidas no Regulamento Técnico ANP nº 3/2002, parte integrante desta Portaria.

(...)

Assim, comungo com o entendimento da instância prima, de que não há dúvida de que existe a diferença técnica entre o petróleo e o gás natural, e que a Lei Maior comtemplou a imunidade tributária para os produtos derivado do petróleo, nos termos do seu art. 155, §2º, X, “b”, e não para as operações com gás natural e seus derivados.

Observo que este tem sido o entendimento também do Poder Judiciário, a exemplo do STF, ao julgar improcedente a ADI nº 3103, acima comentada, declarando indevida a cobrança do ICMS relativo às operações interestaduais com GLP derivado de Gás Natural, além da importância retida pelo sujeito passivo por substituição tributária, que acompanhou os fundamentos da aludida ADI nº 3103.

Por tais razões, diante da clareza dos dispositivos constitucionais supracitados e da análise jurisprudencial, estou de acordo com as razões de decidir da instância preliminar, em fundamentar sua decisão em relação a não existirem nos autos elementos suficientes capazes de manter a acusação, concluindo pela impossibilidade da exigência fiscal formulada, motivo pelo qual mantenho a decisão monocrática, desprovendo o recurso hierárquico interposto.

 

Com este entendimento é que,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para manter a sentença monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000808/2010-04, lavrado em 14/12/2010, contra a empresa LIQUIGAS DISTRIBUIDORA S/A, CCICMS n° 16.999.337-0, já qualificada nos autos, eximindo-a de todos os efeitos decorrentes da exordial acusatória.

Tribunal Pleno, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 18 de fevereiro de 2020..

THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA
Conselheira Relatora