ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo N° 0873862016-2
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1-JOÃO PESSOA
Autuante:MARIA JOSÉ LOURENÇO DA SILVA e FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ
Relator:CONS.ª MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. TRANSFERÊNCIA. OPERAÇÃO TRIBUTADA ADOTANDO A ALÍQUOTA INTERESTADUAL DE 12% (DOZE POR CENTO). DENÚNCIA COMPROVADA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Constatada a falta de recolhimento do ICMS em decorrência de operações de transferência de bem do ativo imobilizado e de material de uso ou consumo para estabelecimento de mesma titularidade. Não acolhidas as razões de Defesa, posto que tais operações são normalmente tributadas, consoante se extrai das disposições contidas no inciso I do art. 12 da Lei Complementar nº 87/96 c/c art. 3º, § 7º, inciso IV, da Lei nº 6.379/96.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento dos do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença de primeira instância que Julgou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000868/2016-12 (fls. 03 e 04), lavrado em 13 de junho de 2016, contra a NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A., já qualificada nos autos, ao pagamento do crédito tributário total no valor de R$ 53.037,38 (cinquenta e três mil, trinta e sete reais e trinta e oito centavos), sendo R$ 26.518,69 (vinte e seis mil, quinhentos e dezoito reais e sessenta e nove centavos) de ICMS, por infringência ao art. 106, do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97 e R$ R$ 26.518,69 (vinte e seis mil, quinhentos e dezoito reais e sessenta e nove centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.
 

P.R.I


Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 18 de fevereiro de 2020.

 

                                                                                       MONICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS
                                                                                                      Conselheira Relatora

  

                                                                                   GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                                Presidente

 

Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, THAIS GUIMARAES TEIXEIRA, GÍLVIA DANTAS MACEDO e ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO.

 


                                                                                       SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                                     Assessor Jurídico

 

Trata-se de recursos hierárquico e voluntário, interpostos contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000868/2016-12  (fls. 3 e 4), lavrado em 13 de junho de 2016, de acordo com o qual o contribuinte autuado, NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A(CCICMS nº 16.161.746-8), é acusado de cometimento da infração que abaixo transcrevo:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA:

A EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO, ACIMA IDENTIFICADA, ESTÁ SENDO AUTUADA POR HAVER PROMOVIDO SAÍDAS INTERESTADUAIS SOB OS CFOPS 6552 E 6557 COM

O USO DA ALÍQUOTA DE ICMS A 4% (QUATRO POR CENTO), QUANDO DEVERIA APLICAR 12% (DOZE POR CENTO) DE ACORDO COM O REGRAMENTO CONTIDO NO ART. 13, INCISO II, DO RICMS/PB. DESTAQUE-SE QUE, NO ESTADO DA PARAÍBA, A POSSIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DE SAÍDAS INTERESTADUAIS COM A ADOÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS A 4% (QUATRO POR CENTO) SERIA CABÍVEL SE SE TRATASSEM DE MERCADORIAS OU BENS IMPORTADOS DO EXTERIOR CUJAS ENTRADAS NESTE ESTADO HOUVESSEM SE DADO COM O ICMS DESTACADO COM A ALÍQUOTA DE 4% (QUATRO POR CENTO). APESAR DE NOTIFICADA A COMPROVAR O INGRESSO DOS EQUIPAMENTOS/ BENS NO SEU ESTABELECIMENTO COM O EMPREGO DA ALÍQUOTA DO ICMS A 4% (QUATRO POR CENTO), CONFORME NOTIFICAÇÕES E DEMONSTRATIVOS ANEXOS, A EMPRESA AUTUADA NÃO LOGROU ÊXITO INTEGRALMENTE NA EXIBIÇÃO DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS. PORTANTO, OS ITENS PARA OS QUAIS NÃO HOUVE A REQUERIDA COMPROVAÇÃO FORAM RELACIONADOS NO DEMONSTRATIVO ANEXO AO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO.

 

 

Considerando infringidos os art. art. 106, do RICMS/PB, aprov. p/Dec. 18.930/97  o autuante constituiu o crédito tributário no montante de R$ 53.037,38 (cinquenta e três mil, trinta e sete reais e trinta e oito centavos), sendo R$ 26.518,69 (vinte e seis mil, quinhentos e dezoito reais e sessenta e nove centavos) de ICMS, por infringência ao art. 106, do RICMS/PB, aprov. p/Dec. 18.930/97 e R$ 26.518,69 (vinte e seis mil, quinhentos e dezoito reais e sessenta e nove centavos), a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Além da peça acusatória, foram incluídos pelos Auditores Fiscais, nos autos, os seguintes documentos:

a)        Procuração (fls. 186 a 195);

b)       Memorial Auxiliar de Acusação (fls. 85 a 87);

c)        Planilhas de cálculo, DANFEs (fls. 05, 06, 50 a 84).

No Memorial Auxiliar de Acusação anexado aos autos pelos Auditores Fiscais, consta informações acerca dos procedimentos realizados durante a auditoria, bem como dos elementos que motivaram a lavratura do Auto de Infração em análise.

Depois de regularmente cientificada, a empresa sucessora por incorporação da Autuada, por intermédio de advogado devidamente habilitado para representá-la, ingressou com Impugnação tempestiva ao lançamento tributário, consignada no Auto de Infração em tela (fls. 90 à 124), protocolada em 14 de julho de 2016, contrapondo-se às acusações:

a)     De início, o contribuinte faz uma rápida digressão acerca da sua atividade econômica: exploração de serviços de telecomunicações e atividades correlatas;

b)     Em seguida, narra o fato imponível apurado pela fiscalização;

c)     Ressalta que o lançamento tributário é um ato administrativo vinculado e obrigatório e estritamente limitado às determinações legais, especialmente ao art. 142 do CTN, estando sua legitimidade condicionada à ocorrência do fato gerador, à matéria tributável, ao cálculo do montante do tributo devido e à aplicação da penalidade cabível;

d)     Que o auto de infração deve ser considerado nulo em virtude da ausência  de motivação (motivo de fato e motivo legal), tendo em vista que não há indicação precisa da infração e do respectivo enquadramento legal, em outras palavras, o lançamento operado pelo fisco se amparou em dispositivo genérico;

e)     Argumenta que os bens não foram objeto de negociação comercial. Que a operação foi tão somente transferência de ativo imobilizado e de material de uso ou consumo (CFOP 6.552 e 6.557) entre filiais da mesma pessoa jurídica o que não constitui fato gerador do ICMS, nos termos da Súmula 166 do STJ, uma vez que não houve mudança de titularidade;

f) Que não prospera a aplicação da alíquota em percentual equivalente a 12%, em operações de saídas interestaduais, envolvendo mercadorias provenientes do exterior, beneficiadas pela alíquota de 4%, prevista na Resolução do Senado Federal número 13/2012;

g)     Fundamenta pedido de diligência alegando que tais procedimentos comprovariam a inexistência das irregularidades apontadas em seu desfavor;

h)     Quanto à multa aplicada, comenta sobre o princípio da proporcionalidade entre o ilícito e a penalidade, afirmando que os autuantes, ao aplicarem a multa de 100%, mesmo que prevista na legislação vigente, afrontaram diretamente o referido princípio da proporcionalidade e razoabilidade acerca da atribuição de penalidades administrativas;

i) Alega violação aos princípios da razoabilidade, do não confisco e da capacidade contributiva, pelo fato de que a valoração da multa deve estar em perfeita consonância com o princípio que veda o confisco na exigência exacional, sob pena da ocorrência de dilapidação do patrimônio do suposto infrator da obrigação fiscal, contrariando a regra do art. 150, inciso IV da Constituição da República;

j) Deve ser afastada a multa aplicada sobre o valor apurado, dado seu nítido caráter confiscatório, conforme entendimento pacífico do E. Supremo Tribunal Federal sobre o assunto;

k)     Ao longo de toda a peça de defesa, a Impugnante apresenta numerosas jurisprudências e doutrinas com o fito de sustentar as teses apresentadas.

 

Após informação acerca da existência de antecedentes fiscais (fl. 398), todavia sem reincidência, os autos conclusos (fl. 399) foram remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP e distribuídos ao julgador fiscal, ChristianVilar de Queiroz, a qual exarou sentença julgando procedente o feito fiscal, conforme ementa abaixo transcrita:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. TRANSFERÊNCIA. OPERAÇÃO TRIBUTADA ADOTANDO A ALÍQUOTA INTERESTADUAL DE 12% (DOZE POR CENTO). DENÚNCIA COMPROVADA.

 

Constatada a falta de recolhimento do ICMS em decorrência de operações de transferência de bem do ativo imobilizado e de material de uso ou consumo para estabelecimento de mesma titularidade. Não acolhidas as razões de Defesa, posto que tais operações são normalmente tributadas, consoante se extrai das disposições contidas no inciso I do art. 12 da Lei Complementar nº 87/96 c/c art. 3º, § 7º, inciso IV, da Lei nº 6.379/96.

 

 

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

A  autuada foi devidamente notificada, em 03/12/2018, conforme Aviso de Recebimento constante à fl. 418, apresentando recurso voluntário às fls. 419/441, requerendo:

a)       Que o auto de infração seja nulo diante da ausência de motivação

b)      A não incidência do ICMS sobre operações de mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos

c)      A aplicabilidade da Resolução 13/2012 do Senado Federal, a amparar a alíquota de 4% sobre operações de saídas interestaduais realizadas pela recorrente

d)     A inaplicabilidade de penalidade aplicada no caso concreto.

e)      A necessária proporcionalidade entre a multa e a infração supostamente cometida

 

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, para apreciação e julgamento.

 

Ato contínuo, os autos foram remetidos à Procuradoria, por força de pedido de sustentação oral do recorrente e, após elaboração de parecer, devolvidos para o seguimento da marcha procedimental.

 

Este é o relatório.

 

               

Versa o presente lançamento acerca da imputação fiscal de falta de recolhimento do ICMS, nos períodos de janeiro a maio de 2013 e abril a maio de 2014, em decorrência de operações de transferência de bem do ativo imobilizado e de material de uso ou consumo para estabelecimento de mesma titularidade.

 

Inicialmente, discorreremos acerca do pedido de diligência/perícia fiscal requerida pela Autuada às fls. 111.

 

O artigo 59 da Lei nº 10.094/13 assim dispõe:

 

Art. 59. Apresentada a impugnação, e até a decisão final administrativa, havendo diligências a realizar serão elas determinadas pelo órgão julgador, de ofício, ou a pedido do autor do procedimento ou do sujeito passivo.

 

§1º A autoridade julgadora que deferir ou negar o pedido de realização de diligência fundamentará sua decisão.

 

(...)

 

As questões trazidas à baila pela Requerente referem-se unicamente à análise probatória, porém já existem, nos autos, elementos suficientes para a formação do convencimento do julgador fiscal, o que torna inócuo, para o deslinde da lide, o procedimento requerido.

Portanto, com fulcro no artigo 61 da Lei nº 10.094/132, indefiro o pedido de realização de diligência.

 

DA PRELIMINAR DE NULIDADE

Em sua peça de defesa, a Impugnante argui a nulidade do feito fiscal sob o argumento de imprecisões na descrição fática da conduta supostamente infringida e, consequentemente, na penalidade proposta, impedindo o seu direito de defesa.

 

O pedido de perícia não está previsto na Legislação Tributária deste Estado. A análise requerida pelo contribuinte encontra fundamentação no procedimento de Diligência, disciplinado no artigo 59 da Lei nº 10.094/13.

 

Art. 61. Para os efeitos desta Lei, entende-se por diligência a realização de ato por ordem da autoridade competente para que se cumpra uma exigência processual ou qualquer outra providência que vise à elucidação da matéria suscitada. (grifo nosso)

 

Discorrendo acerca dos argumentos esposados pela defesa, faz-se mister destacarmos que a validade de um ato administrativo está condicionada ao cumprimento de requisitos específicos que, quando inobservados, podem eivá-lo de nulidade.

 

No âmbito do Estado da Paraíba, a Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Processo Administrativo Tributário, em seu artigo 41, relaciona os requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal, os quais devem ser cumpridos, sob pena de nulidade do ato administrativo:

 

Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal: I - a indicação da repartição preparadora;

 

II        - a hora, a data e o local da lavratura;

 

III      - a qualificação do autuado, o endereço, e dependendo do tributo, o número do registro no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF), sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado (CCICMS/PB) e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda (CNPJ/MF);

 

IV      - sendo o caso, a qualificação dos dirigentes ou responsáveis legais pela empresa, quando possível tal identificação;

 

V        - a descrição da falta com o respectivo montante tributável;

 

VI      - a capitulação da infração e a indicação da penalidade aplicável; VII - o valor do tributo lançado de ofício;

 

VIII   - o valor da penalidade aplicável;

IX      - a intimação para o pagamento do tributo e penalidade ou para apresentação da impugnação, se for o caso, indicando o prazo e seu permissivo legal;

 

X        - o esclarecimento de que, havendo expressa renúncia à impugnação, o contribuinte poderá beneficiar-se das reduções legais, nas hipóteses de pagamento, à vista ou parcelado;

 

XI      - a assinatura e qualificação funcional do autor;

 

XII     - a assinatura do autuado ou seu representante, inclusive na modalidade virtual, nos termos previstos na legislação, sendo substituída, no caso de recusa ou outro obstáculo, por declaração das razões pelas quais não foi feita a intimação;

 

XIII   - a assinatura de testemunhas, quando houver.

 

Da análise dos autos, extrai-se que todos os requisitos essenciais foram devidamente observados pelos Auditores Fiscais quando da lavratura do Auto de Infração. Os Representantes Fazendários, ao produzirem o referido documento, o fizeram nos termos do artigo 41 da Lei nº 10.094/13.

 

Também não foram observadas obscuridades ou omissões na descrição da infração que pudessem trazer prejuízos à defesa quanto aos fatos nela contidos. A acusação está apresentada de formas clara e objetiva, possibilitando à Autuada exercer amplamente a sua defesa.

 

É de bom alvitre ressaltar, ainda, que os requisitos obrigatórios contidos no artigo 17 da Lei nº 10.094/133 foram devidamente cumpridos quando da lavratura do Auto de Infração nº 93300008.09.00000868/2016-12, não tendo sido identificado, também, nenhum dos casos de nulidade de que trata o artigo 14 do mesmo diploma legal.

 

Os supostos equívocos cometidos pela Auditoria quando da apuração do crédito tributário, caso comprovados, não têm o condão de produzir os efeitos pretendidos pela defesa (nulidade), mas sim de acarretar a improcedência da acusação.

 

Destarte, não há campo fértil para germinar a alegação de violação aos princípios constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, haja vista que, à Autuada, foi garantido acesso aos autos em sua integralidade e, diferentemente do que assevera a Recorrente, a Fiscalização, ao lavrar o Auto de Infração em tela, agiu dentro dos contornos legais.

 

DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO:

 

Como pode ser visto no relatório desta decisão, a principal linha de defesa da Recorrente encontra-se alicerçada na tentativa de demonstrar que inexistindo mudança de titularidade da mercadoria, não há tributação do ICMS. Cita nesse aspecto a Súmula 166 do STJ. Alega ainda que não houve fato gerador do imposto, por se tratar de simples deslocamento de bens do ativo imobilizado e de material de uso ou consumo entre estabelecimentos do contribuinte.

 

 

Afirma, ainda, que o fato gerador do imposto ocorre somente quando da circulação de mercadorias que implique na efetiva transferência de titularidade.

 

Sem razão a autuada quando afirma que não incide ICMS em operações de transferência entre matriz e filial ou entre filiais da mesma pessoa jurídica, em virtude de não haver alteração de titularidade do mesmo, pois a legislação tributária é clara a respeito da autonomia dos estabelecimentos.

 

Considerando-se o disposto no inciso II do § 3º do art. 11 c/c art. 25, ambos da Lei Complementar nº 87/96, a localização do estabelecimento é referência para determinação do aspecto espacial da hipótese de incidência do ICMS, restando configurado de forma expressa que é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular. Confira-se:

 

Lei Complementar nº 87/96:

 

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

 

(...)

 

§ 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte:

 

(...)

 

II - é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular;

 

 (...)

 

Art. 25. Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizado no Estado.

 

Na Paraíba, o princípio da autonomia dos estabelecimentos está insculpido no art. 30 da Lei nº 6.379/96 e nos §§ 2º e 3º do art. 46 do RICMS/PB, o qual dispõe que se considera autônomo cada estabelecimento do mesmo titular situado em área diversa. Confira- se, "in verbis":

 

 

Lei nº 6.379/96

 

Art. 30. Considera-se autônomo cada estabelecimento produtor extrator, industrial, comercial, importador ou prestador de serviços de transporte e de comunicação, do mesmo contribuinte. (grifo acrescido)

 

RICMS/PB

 

Art. 46. Estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, onde pessoas físicas ou jurídicas exercem suas atividades, em caráter temporário ou permanente, bem como se encontrem armazenadas mercadorias, ainda que o local pertença a terceiros.

 

§ 1º Na impossibilidade de determinação do estabelecimento, considera-se como tal, para os efeitos deste Regulamento, o local em que tenha sido efetuada a operação ou prestação, ou encontrada a mercadoria.

 

§ 2º É autônomo cada estabelecimento do mesmo titular.

 

§ 3º Considera-se autônomo cada estabelecimento produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica, industrial, comercial e importador ou prestador de serviços de transporte e de comunicação do mesmo contribuinte. (grifou-se).

 

 

Outra decorrência da autonomia dos estabelecimentos é a incidência do ICMS mesmo nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, conforme previsão contida no art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96, in verbis:

 

 

Lei Complementar nº 87/96:

 

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

 

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

 

(...)

 

Verifica-se, para efeito de tributação do ICMS, que é considerado irrelevante para a caracterização do fato gerador, a natureza jurídica da operação de que resulte a saída da mercadoria, bem como, o fato de a operação realizar-se entre estabelecimentos do mesmo titular. Cita-se:

 

 

Lei nº 6.379/96

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

 

(...)

 

§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.

 

(...)

 

§ 7º É irrelevante, para a caracterização da incidência:

 

I         - a natureza jurídica da operação relativa à circulação da mercadoria e prestação relativa ao serviço de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação;

 

II        - o título jurídico pelo qual o sujeito passivo se encontre na posse da mercadoria que efetivamente tenha saído do seu estabelecimento;

 

III      - o fato de uma mesma pessoa atuar simultaneamente, com estabelecimentos de natureza diversa, ainda que se trate de atividades integradas;

 

IV      - o fato de a operação realizar-se entre estabelecimentos do mesmo titular. (grifos não constantes do original).

 

RICMS/PB

 

Art. 2º O imposto incide sobre:

 

(...)

 

§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.

 

(...)

 

7º É irrelevante, para a caracterização da incidência:

 

I         - a natureza jurídica da operação relativa à circulação da mercadoria e prestação relativa ao serviço de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação;

 

II        - o título jurídico pelo qual o sujeito passivo se encontre na posse da mercadoria que efetivamente tenha saído do seu estabelecimento;

 

III      - o fato de uma mesma pessoa atuar simultaneamente, com estabelecimentos de natureza diversa, ainda que se trate de atividades integradas;

 

IV      - o fato de a operação realizar-se entre estabelecimentos do mesmo titular. (grifou-se).

 

Tem-se, portanto, que a legislação acima transcrita conduz, de maneira positiva, à incidência do tributo em casos como dos autos não se aplicando, por via desta circunstância, a súmula e preceitos jurídicos defendidos na peça de recursal, que reproduziu os argumentos da contestação.

 

Acresce-se, ainda, o fato de que o art. 55 da Lei nº 10.094/13 veda, em sede administrativa, a discussão acerca da legalidade ou não das normas acima reproduzidas frente a outros pretórios legais existentes, nos seguintes termos:

 

“Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores: I - a declaração de inconstitucionalidade;”. (...)

 

Nota-se, ainda que o caso sob exame também apresenta uma particularidade: apesar do estabelecimento autuado entender pela não incidência do ICMS sobre as operações de saídas por transferência interestaduais realizadas por ela sob os CFOPs 6.552 e 6.557, destoando do seu próprio entendimento, o contribuinte informa que após realizar a transferência de bens do seu ativo imobilizado e de material de uso ou consumo entre suas próprias unidades, decidiu recolher o tributo utilizando a alíquota de 4% (quatro por cento) sobre a respectiva base de cálculo. Neste contexto, reitero que há uma DISSOCIAÇÃO entre a retórica utilizada na defesa e a sua conduta relativamente às operações em discussão, apresentando postura contraditória.

 

Sobre a alegação da aplicação da Resolução 13/2012 do Senado Federal, no sentido da utilização da alíquota de 4% (quatro por cento) sobre as operações autuadas, importante trazer à baila que a adoção da alíquota do ICMS de 4%, a partir de 01.01.2013, aplica-se, tão somente, às operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior e somente será utilizada quando a operação for interestadual entre contribuintes de ICMS e estiver relacionada a produto de origem estrangeira ou com Conteúdo de Importação superior a 40%. Cita-se:

 

Resolução 13/2012 do Senado Federal

 

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).

 

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:

 

I         - não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

 

II        - ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, recondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).

 

Cabe destacar que nas operações interestaduais a posteriori, para também se beneficiar da alíquota interestadual de 4%, necessário se faz a comprovação de que os respectivos bens e mercadorias tenham sido anteriormente importados do exterior, sujeitos à alíquota do ICMS de 4%.

 

Com efeito, caberia à Recorrente apresentar os documentos fiscais (notas fiscais de entradas e as declarações de importação (DI)) dos bens do ativo imobilizado e de material de uso ou consumo que foram posteriormente transferidos, ou seja, correspondentes a essas operações de saídas. Como não foi apresentado qualquer documento fiscal que comprovasse que os tais produtos foram anteriormente importados do exterior, com o benefício fiscal da adoção da alíquota do ICMS de 4%, resta caracterizado a responsabilidade da Autuada.

 

Assim, todas as operações envolvendo o Auto de lançamento ora combatido sujeitam-se à incidência do ICMS, por expressa previsão legal e esgotado o prazo para o recolhimento do imposto, torna-se legítima a exigência do ICMS, utilizando a alíquota de 12% (doze por cento), referente às operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias, bens ou serviços a contribuintes do imposto, conforme preconiza o inciso II do art. 13 do RICMS/PB, in verbis:

 

Art. 13. As alíquotas do imposto são as seguintes:

 

(...)

 

II - 12% (doze por cento), nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias ou serviços a contribuintes do imposto;

 

II - 12% (doze por cento), nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias, bens ou serviços a contribuintes ou não do imposto;

 

(...)

 

DA MULTA POR INFRAÇÃO:

 

Noutro ponto, afirma a Recorrente reproduz argumentos da impugnação e alega que a aplicação de multas em percentuais de 100% se mostra injusta, desproporcional e confiscatória.

 

Traz jurisprudências do STF para demonstrar que a aplicação de multas neste patamar seria considerada, no âmbito do judiciário, de natureza confiscatória.

 

Importante frisar que as penalidades aplicadas no presente Auto de Infração estão previstas em lei, conforme capitulação inserida no próprio Auto de Infração pelo Fisco (fls. 03).

O fato praticado pelo contribuinte, qual seja, o descumprimento de obrigação principal (imposto não recolhido no todo ou em parte), está tipificado na legislação como hipótese de infração tributária, a teor do artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

 

Segundo meu entendimento, também não há que se falar em falta de razoabilidade da multa aplicada no caso, na medida em que essa guarda equivalência com a gravidade da infração praticada pelo sujeito passivo e possui caráter punitivo e repressivo à prática de descumprimento à legislação tributária. Trata-se apenas de penalidade pelo não pagamento do tributo devido, de modo a coibir a inadimplência.

 

Da mesma forma, não há que se falar em violação ao princípio do não confisco em se tratando de multa que está prevista na legislação estadual, efetivada nos exatos termos determinados pela Lei 6.379/96 e o Auto de Infração lavrado em estrito cumprimento das normas tributárias do Estado da Paraíba às quais me encontro adstrito em meu julgamento, a teor do art. 55 da Lei nº 10.094/2013.

 

Eventual efeito confiscatório da multa de revalidação foi rejeitado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação Cível nº 1.0148.05.030517-3/002, cuja ementa se transcreve:

 

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - MULTA DE REVALIDAÇÃO - TAXA SELIC. 1- A MULTA DE REVALIDAÇÃO TEM PREVISÃO LEGAL E NÃO SE SUJEITA À VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO COM NATUREZA DE CONFISCO, DADO O SEU CARÁTER DE PENALIDADE, COM FUNÇÃO REPRESSIVA, PELO NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO NO MOMENTO DEVIDO, E PREVENTIVA, PARA DESESTIMULAR O COMPORTAMENTO DO CONTRIBUINTE DE NÃO PAGAR ESPONTANEAMENTE O TRIBUTO. 2- A TAXA SELIC PODE SER UTILIZADA COMO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS E DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS, PAGOS COM ATRASO, EIS QUE PERMITIDA PELA LEI ESTADUAL Nº 63/1975, COM A REDAÇÃO ALTERADA PELA LEI ESTADUAL Nº 10.562/1991, QUE DETERMINA A ADOÇÃO DOS MESMOS CRITÉRIOS ADOTADOS NA CORREÇÃO DOS DÉBITOS FISCAIS FEDERAIS, DEVENDO INCIDIR A PARTIR DE 1º/01/1996, EM RAZÃO DO ADVENTO DA LEI FEDERAL Nº 9.250/1995.

 

Sobre o tema vale, ainda, conferir o seguinte julgado do TJMG:

 

EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DO PTA. INOCORRÊNCIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMÉRCIO DE LÂMPADAS. INSTITUIÇÃO PELO PROTOCOLO 18/98. ISENÇÃO DE RECOLHIMENTO NO PERÍODO DE CRISE DE ENERGIA. MULTA DE REVALIDAÇÃO. 100%. CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO. I - NÃO HÁ QUE SE FALAR EM IRREGULARIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO, SE ESTE REVELA A VIOLAÇÃO COMETIDA PELO AUTUADO E A PENALIDADE CORRESPONDENTE, HABILITANDO E OPORTUNIZANDO DEFESA PLENA.

- PRELIMINAR REJEITADA. II - INOCORRE CERCEAMENTO DE DEFESA SE O IMPUGNANTE, MESMO APÓS APRESENTAÇÃO DA DEFESA ADMINISTRATIVA, É REGULARMENTE NOTIFICADO SOBRE A OCORRÊNCIA DE RETIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO IMPUGNADO. - PRELIMINAR REJEITADA. (...)

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.06.002479-1/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): ORIENTRADE BRASIL COM PRODUTOS ELETRONICOS GERAL LTDA - APELADO(A)(S): ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. FERNANDO BOTELHO. (grifou-se).

 

O quantum proposto como medida punitiva pela conduta do agente, assim como a aplicação da multa em si, só podem ser instituídos por lei. No caso em comento, impõe-se, de fato, o emprego da penalidade proposta no Auto de Infração, não sendo possível, aos casos que se subsumam a conduta tipificada no referido dispositivo, a aplicação de dispositivos ou valoração diversos.

 

Dito isto,

 

 

 

VOTO pelo recebimento dos do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença de primeira instância que Julgou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000868/2016-12 (fls. 03 e 04), lavrado em 13 de junho de 2016, contra a NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A., já qualificada nos autos, ao pagamento do crédito tributário total no valor de R$ 53.037,38 (cinquenta e três mil, trinta e sete reais e trinta e oito centavos), sendo R$ 26.518,69 (vinte e seis mil, quinhentos e dezoito reais e sessenta e nove centavos) de ICMS, por infringência ao art. 106, do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97 e R$ R$ 26.518,69 (vinte e seis mil, quinhentos e dezoito reais e sessenta e nove centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 21 de fevereiro de 2020.

MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS
Conselheira Relatora