ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0340452017-3
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:JOSÉ DO NASCIMENTO AZEVEDO
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG.DE PROCESSOS FISCAIS–GEJUP
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1
Autuante:kATHARINE BARROS MIGNAC DE OLIVEIRA
Relatora:CONSª.DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES.

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA PRETÉRITA. OPERAÇÃO DE DEPÓSITO FECHADO DESCONSTITUÍDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

A constatação de aquisições de mercadorias tributáveis, sem o devido registro nos livros próprios, enseja a presunção de omissão de receitas tributadas, disciplinada pelo art. 646 do RICMS-PB, acarretando a cobrança do ICMS e multa. In casu, a recorrente está cadastrada como atividade de depósito fechado, portanto, não deveria realizar operação mercantil, o que configuraria incompatibilidade com a presunção de omissão de receita regulamentada pelo dispositivo citado acima. Entretanto, embora o sujeito passivo esteja cadastrado como depósito fechado realizava operações mercantis de compra e venda constatado por meio do histórico de suas operações.
A legislação do Simples Nacional não se aplica às hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, sujeitando-se o contribuinte omisso à aplicação da alíquota interna, vigente à época do fato gerador, sobre o valor das vendas não declaradas.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença prolatada na instância singular, e julgar procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000290/2017-85, lavrado em 24 de fevereiro de 2017, contra a empresa JOSÉ DO NASCIMENTO AZEVEDO. (CCICMS: 16.165.349-9) condenando-a ao pagamento do crédito no montante de R$ 127.375,82 (cento e vinte e sete mil, trezentos e setenta e cinco reais e oitenta e dois reais), sendo R$ 63.687,91 (sessenta e três mil, seiscentos e oitenta e sete reais e noventa e um centavos) de ICMS, tendo como descumprimento aos arts. 158, I, Art. 160. I c/fulcro, Art. 646, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto Nº 18.930/97 e R$ 63.687,91 (sessenta e três mil, seiscentos e oitenta e sete reais e noventa e um centavos) referente à penalidade de multa, com arrimo no artigo 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96.

 

P.R.I

 Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  18 de fevereiro de 2020

 
                                                                              DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
                                                                                           Conselheira Relatora

 
                                                                       GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                Presidente

 
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA e PETRONIO RODRIGUES LIMA.

 
                                                                             RACHEL LUCENA TRINDADE
                                                                                       Assessora Jurídica

#R E L A T Ó R I O



 

Trata-se de recurso voluntário, interpostos nos termos do art.77 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000290/2017-85, lavrado em 24 de fevereiro de 2017, contra a empresa JOSÉ DO NASCIMENTO AZEVEDO. (CCICMS: 16.165.349-9), em razão da irregularidade, identificada nos exercícios de 2013 e 2014, abaixo citada:

0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis _ e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Nota Explicativa:

CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS

 

 

A representante fazendária constituiu o crédito tributário na quantia de R$ 127.375,82, sendo R$ 63.687,91 de ICMS e R$ 63.687,91 referente à penalidade de multa, tendo como descumprimento aos arts. 158, I, Art. 160. I c/fulcro, Art. 646, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto Nº 18.930/97. Demonstrativos instruem o processo às fls. 12 a 18.

Cientificado da autuação por via postal, com avisos de recebimento, fl. 19, recepcionados em 28/3/2017 e 30/3/2017, respectivamente, a recorrente se manifestou, tempestivamente, apresentando peça reclamatória protocolada em 15/3/2017, fls. 20 a 32.

Em breve síntese, a reclamante inicialmente discorre sobre a tempestividade da defesa; i) requer a nulidade da autuação pelo fato de a recorrente ser empresa enquadrada no Simples Nacional; ii) alega que a fiscal autuante limitou-se a informar de forma genérica a suposta infração, infringindo o direito à ampla defesa da autuada; iii) que deveriam ser considerados os valores pagos na origem, percentual de 7%, já que todas as mercadorias foram compradas para revenda; iv) que os valores lançados com percentual de 5% a título de obrigação acessória, há um claro cerceamento de defesa da autuada, já que a fiscal autuante não informa a base de cálculo para posterior arbitramento da penalidade de 5%; v) discorre sobre a impossibilidade de aplicação da legislação estadual às empresas enquadradas no Simples Nacional; por fim, requer a improcedência do auto de infração.

Com informações de não haver antecedentes fiscais, fl. 33, foram os autos conclusos, remetidos à instância prima, e distribuídos ao julgador fiscal, LEONARDO DO EGITO PESSOA, que decidiu pela procedência da autuação, condenando ao pagamento de um crédito tributário no montante de R$ 127.375,82, sendo R$ 63.687,91 de ICMS e R$ 63.687,91 referente à penalidade de multa, de acordo com a sua ementa que abaixo transcrevo:

EMENTA: ICMS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – DENÚNCIA CONFIGURADA.

 

- Caracterizada a denúncia sobre a constatação de aquisição de mercadorias com recursos de omissões pretéritas, em face da falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, materializando a presunção prevista na norma vigente.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

Regularmente cientificada da decisão singular, por via postal, por meio de Aviso de Recebimento, fl. 46, recepcionado em 14/11/2018, a autuada se manifestou no prazo regulamentar, em seu recurso alega em sua defesa que:

a)     Inicialmente, tece comentários sobre a tempestividade da autuação, esclarece que a empresa é optante pelo Simples Nacional e que a filial autuada é um Depósito Fechado e que tem relação unicamente com a matriz da empresa, não tendo independência financeira, não podendo recair tal presunção de omissão de receita;

b)    Reforça as alegações quanto à diferença de alíquota já trazida na impugnação;

c)     Discorre sobe a penalidade aplicada pelo descumprimento de obrigação acessória pela ausência de escrituração nos livros próprios;

d)    Alega que por ser empresa enquadrada no Simples Nacional não seria possível a aplicação da legislação estadual;

e)     Por fim, requer a improcedência da autuação.

 

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

V O T O



 

O objeto do recurso voluntário a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora singular a qual julgou procedente o auto de infração, porquanto constatou que as infrações imputadas à recorrente eram procedentes, considerando que não foram apresentados os registros de notas fiscais, por sua vez, inconformada com a decisão de primeira instância, a recorrente insurgiu-se contra tal decisão conforme veremos adiante.

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

A suposta irregularidade foi constatada a partir da detecção, por parte da fiscalização, de que o contribuinte teria deixado de lançar diversas notas fiscais de aquisição nos livros próprios nos exercícios de 2013 e 2014.

A infração ora imputada está relacionada com a presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, a qual é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido dispositivo.

No que se refere à sistemática de apuração do tributo devido, é importante esclarecermos que, para a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, o artigo 646 do RICMS/PB autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto.

Este comando normativo, ao garantir o direito à Fazenda Pública de recuperar o ICMS incidente sobre operações pretéritas, o fez presumindo que todas elas foram realizadas com mercadorias tributáveis.

Assim, a exigência dos créditos não está relacionada diretamente às mercadorias consignadas nestas notas fiscais, mas sim a operações pretéritas, cujas receitas não foram oferecidas à tributação e que possibilitaram ao contribuinte adquirir as mercadorias que se encontram descritas nas notas fiscais.

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

 

(...)

 

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

 

a) insuficiência de caixa;

 

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

 

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

 

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

 

Ante o exposto, entendo que o embasamento Legal utilizado para fundamentar a infração cometida estava em consonância com a legislação tributária vigente à época, portanto não evidenciando nenhum vício de natureza formal com fundamento nos arts. 15 a 17 da Lei Nº 10.094/201, transcritos abaixo:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma

genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

(grifo nosso)

 

 

Quanto ao mérito, a recorrente alega que a empresa autuada tem como atividade a atividade de depósito fechado, consultado o cadastro da IE: 16.165.349-9 no sistema ATF da Secretaria da Fazenda, restou comprovada tal afirmação.

 

Como exposto acima, a exigência dos créditos não está relacionada diretamente às mercadorias consignadas nestas notas fiscais, mas sim a operações pretéritas, cujas receitas não foram oferecidas à tributação e que possibilitaram ao contribuinte adquirir as mercadorias que se encontram descritas nas notas fiscais, pelo fato de a empresa autuada, ser DEPÓSITO FECHADO, não teria operações financeiras de compra e venda de mercadorias, portanto, não teria receita.

Para efeitos de aplicação da legislação fiscal, entende-se por depósito fechado o estabelecimento filial que tem por finalidade exclusiva a guarda de mercadorias de contribuinte, vedada a prática de atividade mercantil. O depósito fechado será entendido como “extensão do estabelecimento” matriz, cuja personalidade jurídica guarda as características de estabelecimento filial. Em suma, depósito fechado é aquele em que não se realizam vendas, mas apenas entregas por ordem do depositante dos produtos.

 

Ante o exposto, não seria possível aplicar a presunção de omissão de receita com fundamento no art. 646 do RICMS-PB para o depósito fechado, pelo fato de essa filial não auferir receita e não realizar operação mercantil, todavia, consultando a movimentação do sujeito passivo, constatou-se que há movimentação de compra, venda, transferência, bem como outras operações, durante o período autuado, conforme demonstrativo abaixo:

 



 

Ou seja, embora a empresa esteja cadastrada como depósito fechado, em verdade, atua de forma diversa para a qual foi constituída.

 

Assim como na impugnação, em sede de recurso, argumenta que o fiscal autuante não levou em consideração que a recorrente é empresa enquadrada no Simples Nacional e como tal deve ser atribuída a alíquota regida pela Lei Complementar 123/2006, bem como, a redução da base de cálculo prevista na Lei nº 8.814/2009.

É fato que a recorrente é empresa enquadrada no Simples Nacional, todavia, estamos tratando de omissão de receita, e para tanto, a mesma norma, Resolução CGSN Nº 94/2011 (Vigente à época dos fatos) e a LC 123/2006 regulamentam que, nos casos de omissão e falta de emissão de documentos fiscais, o tratamento deve ser o mesmo dado às demais Pessoas Jurídicas, essa mesma justificativa se dá para a argumentação de divergência na alíquota aplicada, ponto em que a recorrente se socorre da LC 123/2006 e da Lei nº 8.814/2009, onde regulamenta que a alíquota do Simples e a redução da base de cálculo, respectivamente.

RESOLUÇÃO CGSN Nº 94/2011

 

Art. 82. Aplicam-se à ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 34)

 

§ 2º Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 2006. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas "e" e "f"; art. 33, § 4º).

 

 

LC 123/2006

 

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

 

§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

 

XIII - ICMS devido:

 

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

 

(grifo nosso)

 

É cediço que a prova é fato jurídico em sentido amplo que colabora na composição do fato jurídico em sentido estrito. Não é prova, portanto, mera forma de averiguação ou alegação da verdade dos fatos.

No caso ora analisado, estamos tratando de uma presunção de omissão, é bem verdade que na presunção legal encontraremos, de um lado, o fato presuntivo e, de outro, o fato presumido, desta forma, considera-se provado o fato legalmente presumido, e se justifica essa previsão legal, porque o fato presumido adquire, de pronto, status de fato provado, se justificando pelo vínculo de associação prescrito pela lei. Desse modo, fala-se em presunção relativa, que admite prova em contrário, mas, não havendo prova em contrário, a associação se mantém, devendo se manter o fato presumido, porque não houve prova em sentido oposto.

 

Sendo esse entendimento já consolidado na jurisprudência, de modo que pedimos vênia para transcrever recente julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

Apelação Nº 0027192-03.2016.8.08.0048

DATA DO JULGAMENTO: 11/09/2018

RELATOR(A): JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

EMENTA: APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.

 

INFORMAÇÕES. OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2011. REGULARIDADE. SIMPLES. CONTRIBUINTE OMISSO. ALÍQUOTA DE 17%. ALÍNEA f DO INCISO XIII DO ART. 13 DA LC Nº 123/2006. MULTA PUNITIVA. REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. DECADÊNCIA. §4º DO ART. 150 DO CTN. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) A Lei Complementar nº 105/2011, que dispõe acerca do sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, prevê, no art. 5º, que as administradoras de cartões devem informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços e, especificamente no §4º, estabelece que detectados indícios de falhas ou ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e documentos de que necessitar para a apuração dos fatos. 2) No âmbito estadual, o §5º do art. 699-Z-N do Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizados pelas empresas no mês anterior. 3) Por conseguinte, o procedimento adotado pelo Fisco desponta em harmonia com a norma legal, restando inafastável a regularidade da análise das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito para fins de apuração de eventual ilicitude. 4) A legislação do Simples Nacional não se aplica às hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, sujeitando-se o contribuinte omisso à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas. 5) O STF firmou o entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que extrapolem 100% do valor do débito importa em afronta ao inciso IV do art. 150 da CF. 6) Deve ser declarada a decadência em relação ao período de maio de 2011 a outubro de 2011, nos termos do §4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, uma vez que não houve lançamento no quinquênio legal. 7) Recurso parcialmente provido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso . Vitória, 11 de setembro de 2018 /RELATOR

 

(Grifo nosso)

 

 

Ex positis,

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença prolatada na instância singular, e julgar procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000290/2017-85, lavrado em 24 de fevereiro de 2017, contra a empresa JOSÉ DO NASCIMENTO AZEVEDO. (CCICMS: 16.165.349-9) condenando-a ao pagamento do crédito no montante de R$ 127.375,82 (cento e vinte e sete mil, trezentos e setenta e cinco reais e oitenta e dois reais), sendo R$ 63.687,91 (sessenta e três mil, seiscentos e oitenta e sete reais e noventa e um centavos) de ICMS, tendo como descumprimento aos arts. 158, I, Art. 160. I c/fulcro, Art. 646, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto Nº 18.930/97 e R$ 63.687,91 (sessenta e três mil, seiscentos e oitenta e sete reais e noventa e um centavos) referente à penalidade de multa, com arrimo no artigo 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96.

Segunda Câmara de Julgamento. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 18 de fevereiro de 2020..

DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
Conselheira Relatora