ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0138372015-0
SEGUNDA CÂMARA
Recorrente:M.A COMÉRCIO DE PURIFICADORES DE ÁGUA LTDA
Recorrida:GERÊNCIA EXEC.DE JULGAMENTO DE PROC.FISCAIS-GEJUP
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuante:HÉLIO GOMES CAVALCANTI FILHO
Relatora:CONSª.DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES.

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO. REFORMADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

- Diferenças tributáveis apuradas, provenientes das declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores aos fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito, caracterizam a presunção legal “juris tantum” de que houve omissões de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, analisando as declarações do contribuinte foi possível constatar que o faturamento declarado por meio do PGDAS (Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional) foi maior que o informado na GIM (Guia de Informação Mensal), tal informação elidiu parte da acusação.
- A comprovação de que a empresa optante do Simples Nacional tenha realizado faturamento igual ou superior ao montante de vendas realizado por meio de cartões de crédito e débito afasta a acusação fundamentada na presunção de que trata o art. 646, V, do RICMS.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para reformar, de ofício, a sentença prolatada na instância singular, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000133/2015-08, lavrado em 3 de fevereiro de 2015 contra a empresa M.A COMÉRCIO DE PURIFICADORES DE ÁGUA LTDA (CCICMS: 16.184.678-5), declarando devido o crédito tributário, no montante de R$ 169,66 (sento e sessenta e nove reais e sessenta e seis centavos), sendo os valores de ICMS de R$ 84,83 (oitenta e quatro reais e oitenta e três centavos), por infringência aos arts. 158, I, 160, I, c/c art. 646, V, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96 do RICMS/PB, e da multa por infração de R$ 84,83 (oitenta e quatro reais e oitenta e três centavos), com fulcro no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancela, por indevido, o montante de R$ 147.827,64 (cento e quarenta e sete mil, oitocentos e vinte e sete reais e sessenta e quatro centavos), sendo R$ 73.913,82 (setenta e três mil, novecentos e treze reais e oitenta e dois centavos) de ICMS e R$ 73.913,82 (setenta e três mil, novecentos e treze reais e oitenta e dois centavos) de multa por infração.

P.R.I

 Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  18 de fevereiro de 2020

                                                                                 DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
                                                                                                        Conselheira Relatora

 
                                                                              GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                              Presidente
 

Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA e PETRONIO RODRIGUES LIMA.
 

                                                                                           RACHEL LUCENA TRINDADE
                                                                                                   Assessora Jurídica

Relatório

#R E L A T Ó R I O
 

Trata-se de recurso voluntário, interposto nos termos do art. 77 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000133/2015-08, lavrado em 3 de fevereiro de 2015 contra a empresa M.A COMÉRCIO DE PURIFICADORES DE ÁGUA LTDA. (CCICMS: 16.184.678-5), em razão da seguinte irregularidade, conforme a descrição do fato, abaixo transcrito, referente ao período de 2011 a 2014:

0344-OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito. 

Nota explicativa:

O CONTRIBUINTE ESTÁ SENDO AUTUADO POR TER OMITIDO SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO, POR TER DECLARADO O VALOR DE SUAS VENDAS TRIBUTÁVEIS EM VALORES INFERIORES AS INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO, CONFORME AS PLANILHAS ANEXAS A ESTE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO, CUJOS DADOS FORAM EXTRAÍDOS DO ARQUIVO TXT DISPONIBILIZADO PELA SER ÀS GERÊNCIAS /SUBGERÊNCIAS/SUPERVISORES (OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO).

Pelo fato, foram enquadradas as infrações nos arts. 158, I, e 160, I, c/ fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, sendo proposta aplicação de multa por infração com arrimo no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo um crédito tributário no valor de R$ 147.997,30, sendo R$ 73.998,65, de ICMS, e R$ 73.998,65, de multa por infração.

Notificação fiscal e demonstrativos das acusações foram juntados aos autos às fls. 3 a 14.

Cientificada da acusação por via postal, com Aviso de Recebimento, recepcionado em 5/5/2015, fl. 16, a autuada apresentou peça impugnatória, fls. 17 a 57, protocolada em 19/5/2015, trazendo, em breve síntese, os seguintes pontos em sua defesa: 

i)                   Alega que é contribuinte enquadrado no Simples Nacional, portanto, em regra, recolhe o ICMS de acordo com as regras estabelecidas por esta sistemática favorecida e simplificada;

ii)                Aduz que, conforme Resolução CGSN Nº 94/2011 a omissão de receitas/saídas deverá ser tributada na forma do Simples Nacional;

iii)              Por fim, requer que seja acolhida a impugnação e julgado improcedente o auto de infração. 

Com informações de não haver antecedentes fiscais, fl. 58, foram os autos conclusos, remetidos à instância prima, e distribuídos à Julgadora Fiscal ADRIANA CÁSSIA LIMA URBANO, esta decidiu pela procedência da autuação, fls. 63 a 70, de acordo com a sua ementa que abaixo transcrevo:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO. FALTA DE PROVAS CAPAZES DE EXCLUIR O RESULTADO DO PROCEDIMENTO FISCAL. CONFIRMAÇÃO DA IRREGULARIDADE.

Informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito e débito em confronto com as operações declaradas pelo sujeito passivo autorizam a presunção de omissão de vendas de mercadorias tributáveis sem pagamento do ICMS, ressalvado à acusada a prova da improcedência da acusação.  

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.  

Frustrada a notificação por via postal com Aviso de Recebimento (AR), conforme retorno do AR fls. 73 e 74, a autuada foi notificada por meio do Edital Nº 00182/2018 publicado em 12/12/2018, apresentando Recurso Voluntário, fls. 77 a 83, protocolado em 16/1/2019, em que traz, em suma, os seguintes pontos em sua defesa:

a)     Em sede de recurso, a recorrente reforça as alegações trazidas na impugnação quanto à aplicabilidade das alíquotas atinentes ao Simples Nacional;

b)    Insurge quanto à multa aplicada, alegando que é desproporcional e confiscatória, por fim, requer a redução da penalidade para um patamar entre 20% a 30%, bem como a nulidade da multa cobrada.  

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento.        

Eis o relatório.  

V O T O   

Trata-se de recurso voluntário, interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000133/2015-08, lavrado em 3 de fevereiro de 2015 contra a empresa M.A COMÉRCIO DE PURIFICADORES DE ÁGUA LTDA, devidamente qualificada nos autos.

Importa declarar que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, e ainda, oportunizaram-se à recorrente todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa e o contraditório. Não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:  

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.  

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.  

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.  

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

Passo, então, à análise de mérito.

ACUSAÇÃO: OMISSÃO DE VENDAS – omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito, com fundamento no art. 158, I e 160, I, c/c art. 646 , V, todos do RICMS-PB, abaixo transcritos:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:  

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;  

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

No tocante à presente acusação de omissão de vendas, identificada no período de 2011 a 2014, por meio da operação cartão de crédito/débito, é cediço que na execução das auditorias decorrentes deste tipo de procedimento fiscal, o Fisco compara as vendas declaradas à Receita Estadual pelos contribuintes, com as informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, identificando divergências que indicam, presumivelmente, que houve omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ressalvando ao contribuinte provar a improcedência da presunção. Entendimento emergente do artigo 646 do RICMS. Vejamos:

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.  

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g.n.)

Em sede de recurso, a recorrente argumenta que o auto de infração é parcialmente devido porque o fiscal autuante não levou em consideração que a recorrente é empresa enquadrada no Simples Nacional e como tal deve ser atribuída a alíquota regida pela Lei Complementar 123/2006, bem como, a redução da base de cálculo prevista na Lei nº 8.814/2009.

É fato que a recorrente é empresa enquadrada no Simples Nacional e que, no caso ora analisado, estamos tratando de uma presunção de omissão, é bem verdade que na presunção legal encontraremos, de um lado, o fato presuntivo e, de outro, o fato presumido, desta forma, considera-se provado o fato legalmente presumido, e se justifica essa previsão legal, porque o fato presumido adquire, de pronto, status de fato provado, se justificando pelo vínculo de associação prescrito pela lei. Desse modo, fala-se em presunção relativa, que admite prova em contrário.

Desta forma, restou comprovado que os valores considerados pela fiscalização são as informações constantes na GIM, conforme relatório constante à fl. 12, todavia, ressaltamos que, analisando as informações transmitidas pela recorrente por meio de sua PGDAS, identificamos valores de faturamento declarado superior ao informado na GIM, conforme podemos constatar por meio do resumo das operações apresentado abaixo:
  

 

Assim sendo, refizemos os cálculos deduzindo os valores efetivamente declarados pela recorrente, restando devido um crédito tributário no montante de R$ 169,66 (sento e sessenta e nove reais e sessenta e seis centavos).  

Relativamente à pretensão da recorrente, para que seja afastada a penalidade aplicada, argumentando que é desproporcional e desarrazoada, cabe ressaltar que foge à alçada dos órgãos julgadores a aplicação da equidade, bem com a declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 55, da Lei nº 10.094/2013, abaixo transcrito:  

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.  

Assim como, consolidada por meio da Súmula Nº 03 do CRF, Anexo Único da portaria nº 00311/2019/SEFAZ, de 18 de novembro de 2019.  

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019;294/2018; 186/2019; 455/2019).  

Por todo exposto,  

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para reformar, de ofício, a sentença prolatada na instância singular, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000133/2015-08, lavrado em 3 de fevereiro de 2015 contra a empresa M.A COMÉRCIO DE PURIFICADORES DE ÁGUA LTDA (CCICMS: 16.184.678-5), declarando devido o crédito tributário, no montante de R$ 169,66 (sento e sessenta e nove reais e sessenta e seis centavos), sendo os valores de ICMS de R$ 84,83 (oitenta e quatro reais e oitenta e três centavos), por infringência aos arts. 158, I, 160, I, c/c art. 646, V, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96 do RICMS/PB, e da multa por infração de R$ 84,83 (oitenta e quatro reais e oitenta e três centavos), com fulcro no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 147.827,64 (cento e quarenta e sete mil, oitocentos e vinte e sete reais e sessenta e quatro centavos), sendo R$ 73.913,82 (setenta e três mil, novecentos e treze reais e oitenta e dois centavos) de ICMS e R$ 73.913,82 (setenta e três mil, novecentos e treze reais e oitenta e dois centavos) de multa por infração.

Segunda Câmara, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 18 de fevereiro de 2020..

DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
Conselheira Relatora