ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0356822016-4
TRIBUNAL PLENO
Embargante:DISMESE–DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SERIDÓ LTDA.
Embargado:CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS
Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuante:ANTÔNIO SOARES NETO
Relatora:Consª.Suplente FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ

ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RETENÇÃO A MENOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADAS. EFEITOS INFRINGENTES NÃO RECONHECIDOS. MANTIDA A DECISÃO EMBARGADA. RECURSO DESPROVIDO.

Os argumentos trazidos à baila pela embargante, e que tem por objeto a existência de omissão/ contradição na decisão exarada neste Colendo Tribunal Administrativo, não encontram fundamento de fato e de direito no Acórdão vergastado, ficando, pois, fulminada a possibilidade de sucesso por parte da interessada. Mantido, portanto, o Acórdão questionado.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento dos embargos declaratórios, por regulares e tempestivos e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão exarada nesta Egrégia Corte de Julgamento, através do Acórdão nº 543/2019, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000284/2016-47, lavrado em 22/3/2016, contra a empresa DISMESE – DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS DO SERIDÓ LTDA., inscrita no CCICMS/PB sob o nº 16.900.228-4, devidamente qualificado nos autos.

 


Intimações necessárias, na forma regulamentar.

 

P.R.I
 

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de 2020.

 

                                                                                         FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ
                                                                                                      Conselheira Suplente

 

                                                                             GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                                 Presidente
 

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, SIDNEY WATSON FACUNDES DA SILVA e PETRONIO RODRIGUES LIMA.

  
                                                                              SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                       Assessor Jurídico   

#

 

Submetidos a exame, nesta Corte de Justiça Fiscal, os Embargos de Declaração interpostos com supedâneo nos artigos 86 e 87 do Regimento Interno desta Casa, aprovado pela Portaria nº 248/2019/SEFAZ, considerando o disposto no Decreto Estadual nº 37.286, de 15 de março de 2017, contra o Acórdão nº 543/2019, prolatado nesta Corte de Justiça Fiscal Administrativa.

 

Através do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000284/2016-47 (fls. 3 a 5), lavrado em 22/3/2016, a empresa DISMESE – DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS DO SERIDÓ LTDA., inscrita no CCICMS/PB sob o nº 16.900.228-4, foi autuada em razão do cometimento de irregularidade, assim descrita:

 

ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO A MENOR (OPERAÇÕES INTERESTADUAIS) (PERÍODO A PARTIR DE 28.12.00) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o sujeito passivo por substituição, contrariando dispositivos legais, vendeu mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária com o imposto retido a menor.

 

Pelo fato, foi enquadrada a infração no art. 395 c/c os arts. 397, II; 399, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, sendo constituído o crédito tributário no montante de R$ 2.014.551,54, sendo R$ 1.007.275,77, de ICMS, e R$ 1.007.275,77, de multa por infração, com arrimo no art. 82, V, “g”, da Lei nº 6.379/96.

 

Apreciado o contencioso fiscal na instância prima, o auto de infração foi julgado procedente, de acordo com sentença exarada pelo órgão julgador singular às fls. 55 a 66 dos autos.

 

Por ocasião do julgamento do recurso voluntário, interposto a esta instância ad quem, o voto da minha relatoria, que o recebeu e conheceu, reformou a decisão da instância prima, para julgar pela parcial procedência do auto infracional, vez que a ora Embargante formulou Consulta Fiscal prévia a respeito do cálculo do ICMS Substituição Tributária nas operações com produtos farmacêuticos, em conformidade com as fls. 30 a 32 dos autos.

 

Desse modo, no intuito de evitar prejuízos a então Consulente, ora Embargante, com a emissão de decisão contrariando os exemplos de cálculos insertos na Consulta Fiscal, esta relatoria requereu à fiscalização que refizesse os cálculos adotando a MVA para os produtos relacionados na Nota Fiscal nº 026292, da forma relatada na citada Consulta, resultando numa redução do crédito tributário devido, em conformidade com fls. 120 e 121 do Voto exarado naquela oportunidade.

 

O referido Voto, aprovado à maioria, deu origem ao Acórdão nº 543/2019, objeto dos presentes Embargos.

 

A peça recursal inicialmente reporta-se a sua tempestividade.

 

Em preliminar, requer a nulidade da citação da notificação, consoante fls. 149 a 151.

 

Na sequência, transcreve a ementa que sumaria o teor do Acórdão nº 543/019, recorrido, de acordo com fls. 152.

 

No mérito, os Embargos de Declaração foram opostos ao fundamento da existência de contradição no decisum embargado, visto que informação fiscal (fls. 95 a 98), emitida pelo autor da exordial, registrou haver PMC – Preço Máximo ao Consumidor para os produtos da Nota Fiscal nº 026292/01, todavia, a fiscalização refez os cálculos usando a MVA – Margem de Valor Agregado, observando a solicitação desta relatoria às fls. 90 dos autos, pois a Consulta emitida pela SER/PB vinculou os cálculos do ICMS ST à MVA para aqueles itens, utilizados como exemplo pela Auditora Fiscal que emitiu a resposta à fl. 31 dos autos.

 

Em vista disso, a Embargante afirma que houve determinação para que houvesse o recálculo empregando a MVA, vez que a consulta emitida pela SER/PB vinculou o cálculo para aqueles itens. Neste sentido, argumenta que deveria seguir o entendimento esposado por esta relatoria, fls. 153.

 

A Embargante prossegue dizendo que mesmo que houvesse determinação para aplicação do PMC, não havia tabela dos fornecedores de medicamentos registrados na Paraíba para exigir o ICMS ST.

 

Neste ponto, o sujeito passivo entende revelada contradição, questiona: “como julgar em discordância da Informação Fiscal e no mesmo sentido, atribuir aos valores, ora sob análise, o PMC sem que, sequer tenha tabela para tomar como parâmetros?”

 

Na sequência, transcreve o entendimento da Conselheira Relatora, original, fls. 154, que diz: “..a consulta orienta a empresa recorrente a utilizar MVA para efetuar o cálculo do ICMS ST..”. Acrescenta que este entendimento está em harmonia com o art. 3º, § 3º, do Decreto nº 38.023, de 29/12/2017.

 

Acrescenta que as disposições contidas no art. 2º do Decreto nº 17.417/95 são inócuas para o deslinde da questão, vez que, no seu entender, a informação fiscal decidiu que a consulta emitida pela SER/PB vinculou o cálculo para aqueles itens. Reitera que há contradição na decisão.

 

Repete questão trazida à baila no Recurso Voluntário, fl. 155, dizendo que a fiscalização apresentou planilha com cálculos de ICMS ST, usando PMC e  MVA, todavia, totalizou o Auto de Infração pela coluna denominada “icmsSTcalPMC”, ou seja, conclui que foi aplicado PMC aos produtos que não tem este controle, seja por sua natureza não medicamentosa ou por estarem liberados desse controle pelo próprio órgão. Neste ponto, afirma que o acórdão ora recorrido foi omisso, pois não abordou a questão acima colacionada ao recurso voluntário.

 

No intuito de reforçar seu pleito, cita o RESP nº 1519034/RS (2015/0005673-0). Acrescenta que o montante do crédito tributário quebrará a empresa, fls. 155.

 

Prossegue discorrendo acerca do conceito de omissão na decisão, cita o doutrinador Luiz Artur de Paiva Corrêa, afirma que os aspectos levantados pela parte devem ser enfrentados e decididos pelo julgador, conforme fls. 156.

 

Argumenta que embora não haja admissibilidade de perícia ante a falta de previsão no RICMS, em virtude dos valores milionários do crédito tributário, o seu exame deve ser aprofundado, vez que pode levar a empresa ao colapso financeiro insustentável.

 

Insiste que compete ao órgão julgador se pronunciar sobre todas as questões de fato e de direito que sejam relevantes ao julgamento, não sendo permitido não se pronunciar sobre algumas. Adita que foi suscitada a ocorrência de erros nos cálculos do ICMS ST, entretanto, esta matéria não foi apreciada, pois teria sido utilizada apenas a tabela do PMC nos cálculos.

 

Traz à colação outras considerações acerca de omissão, nesta toada, pede vênia para sanar a omissão quanto ao pedido de recálculo dos valores, tendo como parâmetro a MVA para o ICMS ST. Desse modo, apresenta nova planilha em pen drive anexo às fls. 159, na qual foi empregada as diretrizes contidas no Decreto nº 39.158/19, alcançado um montante a recolher de R$ 332.145,68, bastante inferior ao ora exigido.

 

Por derradeiro, reitera os pedidos apresentados na peça recursal a fim de sanar a contradição e omissão apontadas da decisão recorrida, assim como requer sua notificação no endereço contido no respectivo mandato procuratório.

 

A peça recursal versa em seu inteiro teor a respeito deste argumento, ao final, afirma que a Administração Pública tem o dever de corrigir os atos viciados que, por ventura, tenha praticado, adequando-os aos princípios da legalidade e autotutela, por isso requer o conhecimento e provimento dos seus embargos, inclusive com efeitos infringentes, para sanar os vícios apontados.

 

É o relatório

 

Cuida-se de Recurso de Embargos de Declaração opostos com fundamento nos artigos 86 e 87 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria nº 248/2019/SEFAZ, em relação aos quais a embargante pretende os efeitos infringentes, para solucionar contradição e omissão que conteria a decisão ad quem exarada mediante o Acordão nº 543/2019.

 

Como bem se sabe, o Recurso de Embargos Declaratórios tem por objetivo efeitos modificativos na implementação de solução na omissão, contradição e obscuridade na decisão ora embargada, devendo ser interposto no prazo regimental de 5 (cinco) dias contados da data da ciência ao contribuinte, senão vejamos:

 

Art. 86. O Recurso de Embargos de Declaração será oposto pelo contribuinte, pelo autor do feito ou pela Fazenda Pública, em petição dirigida ao relator, quando houver omissão, obscuridade ou contradição na decisão proferida.

 

Art. 87. Os Embargos de Declaração deverão ser opostos no prazo de 5 (cinco) dias contados da data da ciência ao contribuinte.

 

Verificadas as formalidades legais, inclusive no que tange à tempestividade do recurso, passo a análise do seu mérito.

 

Descabida a arguição de nulidade da ciência da decisão proferida nesta instância ad quem, vez que o procurador habilitado tomou conhecimento do acórdão ora recorrido, pessoalmente, conforme aposição de assinatura na Notificação nº 00378842/2019 anexa à fl. 146, em harmonia com as disposições do art. 11, I, da Lei nº 10.094/2013, litteris:

 


Art. 11. Far-se-á a intimação: 

I - pessoalmente, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;

 

Analisando os fundamentos aduzidos pela Embargante e compulsando os autos, verifica-se a intenção de reapreciação da matéria, vez que as razões apresentadas se referem a questões discutidas no acórdão embargado.

 

Primeiramente, diz que a decisão recorrida adotou entendimento diverso de uma Informação Fiscal emitida pelo autor do feito fiscal (fl. 154), argumentando que neste ponto houve contradição.

 

Na sequência, acosta aos autos argumentos já colacionados no recurso voluntário, dizendo que (fl. 155):

 

“...a fiscalização apresenta, de fato, o cálculo pelo PMC e pelo MVA, sendo que na totalização do auto, utiliza apenas a coluna “;icmsSTcalPMC”! ou seja, está SIM cobrando, sobre o PMC para produtos que NÃO existe controle de PMC, seja por sua natureza não medicamentos, ou por estarem liberados desse controle pelo próprio órgão.”

 

Compete-me esclarecer que não há contradição no decisum ora embargado. Vejamos.

 

Em função das alegações contidas no recurso voluntário de que existia uma Consulta Fiscal prévia (fls. 30 a 32) acerca dos Mecanismos de Cálculos do ICMS ST, a qual teria empregado a Margem de Valor Agregado - MVA nos referidos cálculos, como também o fato de a fiscalização ter aplicado PMC para produtos que não dispunham deste preço, esta relatoria retornou os autos em diligência fiscal (fls. 89 e 90) para obter esclarecimentos, conforme relato a seguir:

 

Perscrutando a Consulta Fiscal (fls. 30 a 32), verifica-se que esta afirma que os cálculos questionados, pela então Consulente, devem observar a legislação estadual, qual seja, Decreto nº 17.417/95, que reproduziu na Paraíba as disposições delineadas no Convênio ICMS nº 76/94. Na sequência, apresentou exemplos de cálculos de ICMS ST relativos à Nota Fiscal nº 026292/01 para quais produtos empregou apenas MVA (fls. 31). Porém, não afastou o uso do PMC, quando devido.

 

Visando esclarecimento da querela, formulamos os seguintes questionamentos ao autor do feito fiscal (fls. 89 a 90):

 

1)                      Informe se, à época da formalização da Consulta Fiscal (Processo nº 0067142006-2), já havia sido instituído o Preço Máximo ao Consumidor – PMC para os produtos relacionados na Nota Fiscal nº 026292/01, a qual foi adotada como exemplo pela auditora fiscal que emitiu o referido parecer;

 

2)                      Caso já houvesse PMC, à época da formalização da consulta acima citada, para os produtos relacionados na Nota Fiscal nº 026292/01, deve ser observado o cálculo exemplificado na consulta, que empregou MVA. Desse modo, caso o autuante tenha cobrado o ICMS ST tomando por base o PMC para os referidos produtos, solicito que refaça o cálculo empregando a MVA, vez que a consulta emitida pela SER/PB vinculou o cálculo para aqueles itens;

 

3)                      Com referência às demais notas fiscais, solicito que o autor esclareça porque, algumas destas apesar de conter vários itens, o ICMS ST está sendo cobrado quanto a determinados itens, a exemplo da Nota Fiscal nº 145312, de 2/10/2014, conforme demonstrativo em mídia digital (fls. 7) e DANFE anexo;

 

4)                      Caso sejam promovidos ajustes no cálculo do ICMS ST exigível, solicito a apresentação de demonstrativo fiscal do crédito tributário.

 

Em resposta (fl. 95), o auditor fiscal informou que o Preço Máximo ao Consumidor já existia para os produtos relacionados na Nota Fiscal nº 026292/01, à época da Consulta Fiscal.

 

Some-se a isto, o fato de o julgador fiscal haver discorrido em sua sentença, às fls. 62 a 65 dos autos, a respeito da base de cálculo para fins de substituição tributária, assim como sobre a Lei nº 10.742/2003, que define normas de regulação do mercado farmacêutico e cria a Câmara de Resolução do Mercado de Medicamentos, instituindo a política de preços para o citado mercado. Posteriormente, foi editada a Resolução nº 4/2004, que dispõe sobre a forma de definição do Preço Fabricante e do Preço Máximo ao Consumidor.

 

Na verdade, este histórico, acostado aos autos pelo órgão julgador singular revela equívoco da ora recorrente que insiste afirmar que o PMC foi usado indevidamente pela fiscalização, requerendo a aplicação da MVA para cálculo do ICMS ST para todas as operações por ela praticadas, quando os normativos próprios estabelecem outros critérios.

 

Cuidando ainda da Consulta Fiscal, vislumbrando os exemplos por ela colacionados, no intuito de evitar ambiguidade no entendimento esposado pelo Fisco, esta relatoria, acompanhada pela maioria dos demais membros deste Colegiado, decidiu acatar a MVA para as mercadorias relacionadas na Nota Fiscal nº 026292/01, a Consulta Fiscal em referência vinculou a MVA para estes produtos, NÃO para todos os itens comercializados pela Embargante, pois a legislação de regência assim não dispõe.

 

Este matéria foi esclarecida na decisão recorrida à fl. 119, in verbis:

 

“O Decreto nº 17.417, de 25 de abril de 1995, foi publicado no DOE de 26/04/1995, produziu efeitos a partir de 01/05/1995, sofrendo diversas modificações no decorrer do tempo, conforme pode ser verificado no sítio eletrônico desta Secretaria, no entanto, desde 1996, este instrumento normativo define a base de cálculo do ICMS ST para produtos farmacêuticos no seu art. 2º que assim determina, in verbis:

 

Art. 2º - A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial.

 

§ 1º Inexistindo o valor de que trata o “caput” a base de cálculo será obtida tomando-se por base o montante formado pelo preço praticado pelo remetente nas operações com o comércio varejista, neste preço incluídos o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados, o frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas cobradas ou debitadas ao destinatário, adicionada a parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, de um dos percentuais indicados nas tabelas a seguir apresentadas:

 (...)

Todavia, à luz da consulta fiscal emitida por esta Secretaria, depreende-se que os produtos farmacêuticos relacionados na Nota Fiscal nº 026292/91, adotada como exemplo pela parecerista, ficaram vinculados à Margem de Valor Agregado para cálculo do ICMS ST, por este motivo esta relatoria devolveu os autos em diligência ao auditor fiscal para obter esclarecimentos necessários, conforme fls. 89 e 90 dos autos.” (grifos nossos)

 

Do exposto, depreende-se que inexiste contradição no acórdão embargado, vez que a legislação estadual e o teor da Consulta Fiscal foram aplicados integralmente.

 

O segundo ponto aludido pela Embargante se refere à pretensa omissão no acórdão embargado, ao afirmar que foi suscitado erro de cálculo quanto ao montante devido em razão do ICMS ST pago a menor, todavia, não houve manifestação desta relatoria a respeito.

 

Esta assertiva da ora recorrente não procede, pois no Voto do Acórdão nº 543/2019 esta relatoria fala expressamente o motivo da cobrança do ICMS ST em questão, conforme transcrição a seguir extraída das fls. 120, litteris:

 

“Com relação à cobrança do ICMS ST a partir dos documentos fiscais de emissão própria (fls. 7), a fiscalização demonstrou que o ICMS ST foi retido a menor por não haver observado o Decreto nº 17.417/95, vez que não aplicou o Preço Máximo ao Consumidor – PMC, quando este existia para o produto envolvido na operação comercial.

 

Entretanto, por força de consulta fiscal prévia, a fiscalização realizou um ajuste nos valores de ICMS ST exigíveis a fim de empregar a MVA para os produtos relacionados na Nota Fiscal nº 026292 naquelas operações objeto do auto de infração em tela, em conformidade com as planilhas insertas em CD anexo às fls. 98.” (grifos nossos)

 

Para comprovar as alegações, trago à baila excerto da planilha da fiscalização, com o resultado após a diligência fiscal, gravada em CD-ROM anexo às fls. 98, que apurou o crédito tributário devido no mês de abril de 2011, onde se percebe que o ICMS ST foi calculado com o emprego do PMC, quando este existia. Registre-se que, na inexistência do PMC, a coluna PMC contém as seguintes expressões: #ND ou 0,00, nesta hipótese, o cálculo foi feito com a utilização da MVA.

 

 



 

Anote-se também que, como representado na última linha da tabela acima, quando o produto comercializado estava incluso na nota fiscal, objeto da consulta, a fiscalização refez o cálculo empregando a MVA, conforme lançado na coluna Diligência, Recalculado.

 

Importante ressaltar que os cálculos do ICMS ora exigido estão registrados nas planilhas gravadas no CD-ROM anexo às fls. 98, onde se pode constatar o relato acima, porém difícil transcrevê-las para este voto, dado o grande número de colunas na planilha EXCEL em comento, vez que começa na coluna A e termina na coluna BV.

 

Por oportuno, é importante destacar que os fatos geradores são regidos pela lei vigente à época da sua ocorrência, não há que se falar na aplicação de Decreto Estadual editado em 2019 para cálculo de ICMS ST cujo fato gerador se deu no exercício de 2011, vez que os atos administrativos (decreto) e convênios entram em vigor na data da sua publicação e na data neles prevista, de acordo com o artigo 103 do Código Tributário Nacional.

 

Assim, sabendo que os Embargos de Declaração servem para que sejam sanadas eventuais contradições, obscuridades e omissões no Voto prolatado, sendo reconhecidos efeitos infringentes apenas quando tais fatos ensejem mudança no resultado da ação fiscal. Observa-se, portanto, que sua oposição não serve para reapreciação da matéria como quer o contribuinte.

 

No caso em comento, as ditas contradição e omissão, em verdade, não se configuraram, vez que os argumentos em tela foram enfrentados pela decisão ora embargada.

 

Diante do exposto, o que se observa é o estrito cumprimento da legalidade e coerência nas decisões administrativas relativas ao caso em comento, não havendo fundamentos para acolhimento das razões recursais apresentadas, motivo pelo qual resta inalterada a decisão proferida no Acórdão nº 543/2019.

 

Por último, considero despiciendo os cálculos apresentados pelo Embargante, pois pretende a aplicação da MVA para todas as operações, quando a legislação de regência não autoriza tal procedimento.

 

Nestes termos,

  

VOTO pelo recebimento dos embargos declaratórios, por regulares e tempestivos e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão exarada nesta Egrégia Corte de Julgamento, através do Acórdão nº 543/2019, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000284/2016-47, lavrado em 22/3/2016, contra a empresa DISMESE – DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS DO SERIDÓ LTDA., inscrita no CCICMS/PB sob o nº 16.900.228-4, devidamente qualificado nos autos.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar. 

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de 2020.

Fernanda Céfora Vieira Braz
Conselheira Suplente