ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0208682016-0
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
RECORRENTE:MARCÍLIO DA SILVA BAIÃO
RECORRIDA:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
PREPARADORA:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR5 DA SEFAZ–CAJAZEIRAS
AUTUANTE:ESMAEL DE SOUSA FILHO
RELATOR:CONS.º.ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS. NÃO VERIFICADO. INSUFICIÊNCIA DE CAIXA. CONTA MERCADORIAS. DENÚNCIAS CONFIRMADAS. RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO DA CONTA MERCADORIAS DE 2015. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A Administração Pública tem a prerrogativa, reconhecida por Súmula do Supremo Tribunal Federal, de rever seus atos, quando verificada flagrante ilegalidade, razão pela qual, diante de reconhecimento da fiscalização de erros no Levantamento da Conta Mercadorias de 2015, foi cancelado o crédito tributário relativo a essa acusação.
Sempre que se constatar saldo credor da Conta Caixa e diferença verificada na Conta Mercadorias, estar-se-á diante de situação autorizativa para presumir omissão de saídas de mercadorias tributáveis, obrigando o levantamento do crédito tributário através do lançamento de ofício, que só pode ser ilidido por provas em contrário, o que no caso não ocorreu.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu parcial provimento, reformando a sentença prolatada na primeira instância, julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000149/2016-00, lavrado em 24/2/2016, em desfavor da empresa MARCÍLIO DA SILVA BAIÃO, inscrição estadual n° 16.156.281-7, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus desta ação fiscal, imputando-lhe o crédito tributário no valor de R$ 204.913,62 (duzentos e quatro mil, novecentos e treze reais e sessenta e dois centavos), sendo R$ 102.456,81 (cento e dois mil, quatrocentos cinquenta e seis reais e oitenta e um centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 85, III; 158, I, c/c 160, I, c/fulcro no art. 646, e 158, I, 160, I, 646, parágrafo único, e 643, § 4º, II, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto n. º 18.930/97, e mais R$ 102.456,81 (cento e dois mil, quatrocentos cinquenta e seis reais e oitenta e um centavos), a título de penalidade pecuniária, por aplicação do artigo art. 82, V, “a”, “f” e “h”, da Lei 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 68.968,90 (sessenta e oito mil, novecentos e sessenta e oito reais e noventa centavos), sendo R$ 34.484,45 (trinta e quatro mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais e quarenta e cinco centavos), relativos ao ICMS, e mais igual valor referente à multa aplicada.

 
P.R.I.

 

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de 2020.

 
                                                                                              ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                                                               Conselheiro Relator

  

                                                                                        GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                                       Presidente
 

Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, GÍLVIA DANTAS MACEDO, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS e THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA.  



                                                                                                  SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                                              Assessor Jurídico

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Neste colegiado examina-se o recurso voluntário, nos moldes do artigo 77 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000149/2016-00 lavrado em 24/2/2016, (fls. 3), no qual constam as seguintes infrações fiscais:

 

“FALTA DE ESTORNO (PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS) > Utilização indevida créditos fiscais decorrentes de saídas de mercadorias tributáveis abaixo do valor de aquisição (prejuízo bruto com mercadorias), resultando na obrigação de recolhimento do imposto estadual.”

“NOTA EXPLICATIVA – Falta de estorno de créditos do ICMS em decorrência de saídas de mercadorias abaixo do custo de aquisição, detectada na conta mercadorias.”

 

“INSUFICIÊNCIA DE CAIXA (estouro de caixa) > Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamentos c/recursos advindos de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, evidenciada pela insuficiência de recursos (estouro de caixa).”

“NOTA EXPLICATIVA – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamentos c/recursos advindos de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, evidenciada pela insuficiência de recursos (estouro de caixa).”

 

“OMISSÃO DE AS´DIAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS > Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na flata de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.”

“NOTA EXPLICATIVA – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na flata de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.”

 

 

Foram dados como infringidos os artigos 85, III; 158, I, c/c 160, I, c/fulcro no art. 646, e 158, I, 160, I, 646, parágrafo único, e 643, § 4º, II, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97. O crédito tributário proposto foi de R$ 273.882,52 (duzentos e setenta e três mil, oitocentos e oitenta e dois reais e cinquenta e dois centavos), sendo R$ 136.941,26 (cento e trinta e seis mil, novecentos e quarenta e um reais e vinte e seis centavos), de ICMS e mais R$ 136.941,26 (cento e trinta e seis mil, novecentos e quarenta e um reais e vinte e seis centavos), referente à multa por infração que tem escopo no art. 82, V, “a”, “f” e “h”, da Lei 6.379/96.

 

O fiscal autuante anexou aos autos todo o escopo probatório que consubstancia a acusação (fls. 10-116), onde fica delineada a base de informações com referência na qual foi lavrado o auto de infração em desfavor do contribuinte.

 

Regularmente cientificado através de Aviso de Recebimento em 7/3/2016 (fl. 118), a empresa autuada apresentou reclamação (fls. 122-124) em 4/4/2016 (fl. 121), na qual se insurge contra os termos da autuação sob reproche com base nas seguintes argumentações:

 

- que a empresa contraiu grandes somas de empréstimos e que precisava fazer promoções, justificando o prejuízo bruto com mercadorias;

 

- que, em diversas ocasiões, a empresa precisou recorrer ao financiamento de terceiros (bancos) com o objetivo de obter crédito financeiro, não tendo havido insuficiência de caixa, nem omissão de saídas de mercadorias tributáveis;

 

Assim, requer que seja declarada a improcedência do auto de infração, anexando ao processo cópias dos contratos de empréstimos junto aos bancos (fls. 127-176), além das cópias dos extratos bancários (fls. 125 e 126).

 

Sem anotação de ocorrência de antecedentes fiscais (fl. 177), os autos foram remetidos à GEJUP após a lavratura do termo de conclusão (fl. 178), com distribuição ao Julgador Francisco Nociti que exarou sentença considerando o auto de infração PROCEDENTE, conforme ementa abaixo:

 

FALTA DE ESTORNO (PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS). DENÚNCIA CARACTERIZADA. INSUFICIÊNCIA DE CAIXA (ESTOURO DE CAIXA). DENÚNCIA CARACTERIZADA. OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. CONTA MERCADORIAS. DENÚNCIA COMPROVADA.

- O sujeito passivo deve efetuar estorno do imposto de que tiver se creditado sempre que a mercadoria entrada em seu estabelecimento for objeto de saída com base de cálculo inferior à operação de entrada, hipótese em que o valor do estorno será proporcional à redução.

- Da insuficiência de caixa ergue-se a presunção legal relativa de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto estadual.

- Inexistência nos autos de documentação comprobatória da regularidade das operações realizadas pela Autuada capaz de produzir o efeito impeditivo da constituição do crédito tributário decorrente da presunção relativa de Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis, constatada na Conta de Mercadorias do exercício 2011.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

Cientificado da decisão de primeira instância administrativa através de Aviso de Recebimento (A. R.) (fl. 192), em 4/1/2019, o autuado apresentou recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais (fls. 195-202), se insurgindo contra a decisão de primeira instância com base nos seguintes argumentos:

 

- que as planilhas anexadas pela fiscalização foram elaboradas ao arrepio da lei, incorrendo em vícios insanáveis, especialmente quanto ao Levantamento da Conta Mercadorias de 2011, já que nesse exercício também auferia o imposto de renda com base no lucro real;

 

- que há dois tipos de planilha para o levantamento da Conta Caixa, um mensal e outro diário, um demonstrando não ter havido irregularidade e, no mensal, demonstrando não ter havido movimento em janeiro e fevereiro;

 

- que no Levantamento Financeiro do exercício de 2011 há demonstração de disponibilidade no valor de R$ 230.259,57 em 31.12, que deveria ser levado ao demonstrativo de apuração do Caixa de 2012, como saldo inicial;

 

- que, no levantamento da Conta Mercadorias de 2015, o auditor elaborou a referida planilha até o mês de junho daquele exercício, deixando de considerar que a empresa apurava o imposto de renda com base no lucro real, e o estoque de junho no valor de R$ 110.870,81 e considerou, equivocadamente, como estoque em 1/1/2015 o valor de R$ 244.656,61, quando o correto seria R$ 145.887,78;

 

- que o ônus de provar é de quem alega;

 

Por fim, requer o recebimento do Recurso Voluntário e, quanto ao mérito, pela total improcedência do auto de infração, hajam vista as irregularidades cometidas tanto pela fiscalização quanto pelo julgamento de primeira instância.

 

Na sequência, remetidos os autos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, o recurso voluntário será objeto de apreciação e julgamento.

 

Na análise do Recurso, o Conselheiro relator, diante das argumentações da defesa, resolveu baixar em diligência os autos para que o fiscal autuante pudesse informar questões de fato e que dizem respeito aos valores de estoque para o Levantamento da Conta Mercadorias de 2015, tendo recebido a resposta (fl. 337), que, em resumo, esclarece o seguinte:

 

- que o saldo inicial de estoque de 2015 é de R$ 145.887,76;

 

- que o saldo final do estoque de 2015 é no de R$ 110.870,81;

 

- que, refazendo a planilha da Conta Mercadorias de 2015, verifica-se que não há diferença tributável capaz de resultar em cobrança de imposto devido para esse exercício;

 

Este é o relatório.

 

 

Trata-se de recurso voluntário, nos moldes do que dispõe os artigos 77 da Lei n. º 10.094/13, interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000149/2016-00 lavrado em 24/2/2016 (fl. 3) em desfavor do contribuinte MARCÍLIO DA SILVA BAIÃO, inscrito no CCIMCS sob o n. º 16.156.281-7, devidamente qualificado nos autos.

 

Em princípio, cabe observar que o lançamento fiscal observou, de forma rigorosa, as disposições do art. 142 do CTN, não importando qualquer pretensão de nulidade elencados nos arts. 14, 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT).

 

A)    OMISSÃO DE SAÍDAS - CONTA MERCADORIAS – 2011

 

Em relação a esta acusação, ratifico o posicionamento do julgador singular ao observar que a empresa não apresentou contabilidade regular, motivo pelo qual, baseado em diversos julgados deste Conselho de Recursos Fiscais, será devido o referido levantamento do crédito tributário porque demonstra cabimento a verificação regular de lucro bruto inferior ao estabelecido pela legislação do ICMS em vigor na Paraíba, de 30%.

 

Neste quesito, ainda faço um reforço da posição sustentada em primeira instância, que considerou procedente a acusação, em função de, para contribuintes que apurem o Imposto de Renda com base no lucro presumido, é devido o Levantamento da Conta Mercadorias, assim como consignado no Acórdão n. º 554/2019 em cujo relatório a Conselheira Maíra Catão da Cunha Cavalcanti disserta sobre a aplicabilidade do conhecido Levantamento da Conta Mercadorias para contribuintes que não apresentam contabilidade regular escriturada, assim como no trecho de seu voto:

 

“A Conta Mercadorias – Lucro Presumido é uma técnica fiscal que se aplica aos casos em que o contribuinte não possui contabilidade regular, circunstância em que se arbitra o lucro de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas - CMV. Caso o valor das vendas seja inferior ao CMV acrescido deste percentual de lucro, a legislação tributária estadual autoriza a fiscalização a lançar mão da presunção de que houve saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, nos termos do que dispõem os artigos 643, § 4º, II e 646 do RICMS/PBINSUFICIÊNCIA DE CAIXA (ESTOURO DE CAIXA) - 2012

 

A questão central da acusação relativo à insuficiência de caixa diz respeito aos diversos saldos credores encontrados na reconstituição da referida conta, no exercício de janeiro de 2012, por ocasião dos documentos apresentados pelo contribuinte no momento da fiscalização ou, dito de outra maneira, aqueles a que teve acesso o auditor fazendário.

 

Como se sabe, o caixa é conta contábil de natureza devedora, motivo pelo qual o saldo credor da conta caixa é anomalia que sugere que o contribuinte efetuou pagamentos sem saldo na conta regularmente contabilizada, realizando artifícios para aumentar seu saldo, suportando eventuais pagamentos que deve realizar na operacionalização do seu negócio, a exemplo de salários, energia elétrica, aquisição de mercadorias etc.

 

Por conta da legislação em vigor, é situação que autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, em convergência com a dicção do artigo 3º, § 8º, da Lei n. º 6.379/96 e o artigo 646, I, “a” do RICMS/PB, in verbis:

 

LEI N. º 6.379/96

Art. 3º O imposto incide sobre:

[...]

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e de pagamento, integrantes ou não do Sistema de Pagamento Brasileiro - SPB, relativas às transações com cartões de débito, crédito, de loja (private label) e demais instrumentos de pagamento eletrônico, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

RICMS/PB

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a)       insuficiência de caixa;

[...]

 

Assim, a legislação em vigor no Estado é clarividente no sentido de esclarecer que os saldos credores da conta caixa importam em infração à legislação, exatamente porque indicam a insuficiência do caixa para suportar os desembolsos efetuados evidenciados a partir da detecção dos saldos credores (estouro de caixa), com repercussão em falta de recolhimento do ICMS devido por omissão de saídas de mercadorias ou prestações de serviços tributáveis.

 

Em primeira análise, e de olho nas considerações feitas pelo contribuinte, é de se esclarecer que não pode o contribuinte alegar que o auditor fazendário não observou sua contabilidade. Ora, a acusação de insuficiência de caixa só pode ser levantada a partir de seus registros contábeis, já que essa conta é de escrituração contida no Livro Razão, de escrituração obrigatória, assim como o Diário.

 

Ora, os valores levantados pelo servidor fazendário foram extraídos exatamente da sua escrita contábil, já que, da escrita fiscal jamais poderiam ter sido extraídos. Do mesmo modo que se deve esclarecer que, por ocasião da mudança de atividade empresarial, de prestadora de serviço para varejista, obriga-se o registro na Junta Comercial com a alteração de seus estatutos.

 

Pois bem, é preciso esclarecer que a relação que o contribuinte quer estabelecer entre o Levantamento Financeiro de 2011 com a Conta Caixa de 2012, não pode ser estabelecida. Uma coisa não tem relação direta com a outra a não ser pelo ponto em que no Levantamento Financeiro há expressa disposição dos saldos inicial e final do Caixa. Mas só isso.

 

E é preciso ressaltar que as disposições das informações contidas no Levantamento Financeiro de 2011 e da Conta Caixa de janeiro de 2012, realizados pela fiscalização, comungam todas a favor do autuado. Se tivéssemos que utilizar o saldo final da Conta Caixa do Levantamento Financeiro, que foi nulo (valor zero), para o Levantamento da Conta Caixa de 2012, o resultado do ICMS a recolher teria sido ainda maior.

 

Mas essas são questões que dizem respeito a apenas divagações. Sabe-se que o Levantamento Financeiro serve, em primeiro plano, para fornecer indícios de irregularidade, motivo pelo qual, tendo escrita contábil regular escriturada, é o Levantamento da Conta Caixa o instrumento hábil a produzir efeitos sobre a cobrança do ICMS devido, assim como já decidido em diversos julgados do CRF, a exemplo do 390/2019, cuja ementa vai destacada:

NULIDADE. NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO DE SAÍDAS. CONTA MERCADORIAS. INAPLICABILIDADE PARA EMPRESAS ENQUADRADAS NO REGIME DO SIMPLES NACIONAL. INSUFICIÊNCIA DE CAIXA. SALDO CREDOR. PRESUNÇÃO. CONFIGURADO EM PARTE. DOCUMENTOS ACOSTADOS AO PROCESSO FAZEM SUCUMBIR PARTE DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO COMBATIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não se fala em nulidade quando o lançamento descreve pormenorizadamente os elementos identificadores do auto de infração, especialmente a ocorrência do fato gerador, a matéria tributável, o montante do tributo devido, a identificação do sujeito passivo e, quando for o caso, a aplicação de multa, nos termos do artigo 142, do CTN.

É inaplicável a técnica da conta mercadorias para empresas enquadradas no SIMPLES NACIONAL, em sintonia com o que já decidiu fartamente o Conselho de Recursos Fiscais.

O saldo credor da conta caixa enseja a lavratura de auto de infração para levantamento de crédito tributário por ocasião da autorização legal de presumir saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (grifo nosso)

 

É preciso também que se esclareça que os fatos contábeis – considerados assim aqueles que tem repercussão direta no patrimônio da empresa - ocorrem diariamente, motivo pelo qual o Levantamento da Conta Caixa deve ser apurado por dia, sendo decisão a ser tomada ao arbítrio da fiscalização, em análise de oportunidade e conveniência, não sendo estranho que o faça diariamente e depois o compile de forma mensal.

 

O cerne da questão, contudo, diz respeito a ser uma Conta que não pode apresentar saldo credor. O saldo credor da referida conta – inserida no Plano de Contas no gênero disponibilidade – é uma anomalia autorizativa de autuação com lavratura de auto de infração para cobrança do ICMS devido, assim como já demonstrando com os artigos destacados da legislação tributária em vigor na Paraíba.

 

C)    FALTA DE ESTORNO (PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS) - 2015

 

Nesta acusação, diante das provas e alegações apresentadas pelo contribuinte, foi dado baixa ao processo para a realização de diligência que tinha como ponto central as informações de saldo inicial e final de estoque declarado no levantamento da Conta Mercadorias de 2015.

 

De acordo com o contribuinte, a fiscalização não teria observado o real valor desses itens, anexando ao processo documentos que de fato provocam dúvida relevante em relação ao regular levantamento do crédito tributário inserto no auto de infração.

 

Requerida a diligência (fls. 333-334), veio aos auto o auditor fiscal responsável pela auditoria para anexar informação fiscal (fl. 337) na qual afirma que “por derradeiro, refiz a conta mercadorias do ano 2015 (procedimento, anexo) e constatei que com as mudanças nos valores dos estoques inicial e final não ocorreu a infração tributária do Prejuízo Bruto.”

 

Diante de tais alegações, anexou nova planilha do Levantamento da Conta Mercadorias em que fica esclarecido que a autuação relativa a esse item da auditoria não é procedente. Dessa forma, com base nas provas acostadas aos autos e alegações feitas, o crédito tributário ganha a seguinte configuração:

 



 

Por todo o exposto,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu parcial provimento, reformando a sentença prolatada na primeira instância, julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000149/2016-00, lavrado em 24/2/2016, em desfavor da empresa MARCÍLIO DA SILVA BAIÃO, inscrição estadual n° 16.156.281-7, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus desta ação fiscal, imputando-lhe o crédito tributário no valor de R$ 204.913,62 (duzentos e quatro mil, novecentos e treze reais e sessenta e dois centavos), sendo R$ 102.456,81 (cento e dois mil, quatrocentos cinquenta e seis reais e oitenta e um centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 85, III; 158, I, c/c 160, I, c/fulcro no art. 646, e 158, I, 160, I, 646, parágrafo único, e 643, § 4º, II, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto n. º 18.930/97, e mais R$ 102.456,81 (cento e dois mil, quatrocentos cinquenta e seis reais e oitenta e um centavos), a título de penalidade pecuniária, por aplicação do artigo art. 82, V, “a”, “f” e “h”, da Lei 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 68.968,90 (sessenta e oito mil, novecentos e sessenta e oito reais e noventa centavos), sendo R$ 34.484,45 (trinta e quatro mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais e quarenta e cinco centavos), relativos ao ICMS, e mais igual valor referente à multa aplicada.

                                                                                       Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de 2020..

ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator