ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0876112016-2
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS DE PROCESSOS FISCAIS
Recorrida:J M BELO CONSERVADORA LTDA.
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ-CAMPINA GRANDE
Autuante:JOÃO ANTONIO FEITOSA
Relator:CONS.º ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS E SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA DEFEITUOSA. ERRO NA DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO COMETIDA. AUTO DE INFRAÇÃO NULO POR VÍCIO FORMAL. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

É cediço no Conselho de Recursos Fiscais que defeitos na instrução processual que impliquem ato atentatório ao direito à ampla defesa e ao contraditório implicam nulidade do auto de infração.
Também a descrição imprecisa da infração supostamente cometida revela nulidade por vício formal, impondo a anulação, ressalvado o direito da Fazenda Pública reconstituir o lançamento de ofício, nos moldes do que prescreve o artigo 173, II, do CTN, e o artigo 18 da Lei n. º 10.094/13.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, no mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na primeira instância, julgando NULO por vício formal o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000878/2016-58, lavrado em 14/6/2016, em desfavor de a empresa J M BELO CONSERVADORA LTDA., inscrição estadual n° 16.073.463-0, devidamente qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes desta ação fiscal.

 

Ressalva seja feita às disposições legais autorizativas da Fazenda Pública reconstituir o crédito tributário nos cinco anos seguintes a esta decisão, assim como prescrito na legislação tributária e já referida neste voto.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

 
P.R.E.

 

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de 2020.

 

                                                                                       ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                                                       Conselheiro Relator

 

                                                                                GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                               Presidente


Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, GÍLVIA DANTAS MACEDO, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS e THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA.  

  

                                                                                           SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                                          Assessor Jurídico

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Neste colegiado examina-se o recurso hierárquico, nos moldes do que prescreve o artigo 80 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática que julgou NULO o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000878/2016-58, lavrado em 14/6/2016, (fl. 3-4), no qual consta a seguinte infração fiscal:

 

1)            0036 - “FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) – Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária sem a devida retenção do imposto devido.”

2)             “0285 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.”

 

Foram dados como infringidos os artigos 106, além dos arts. 391, §§ 5º e 7º, II, c/fulcro no art. 399, VI, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97. O crédito tributário proposto foi de R$ 153.621,52 (cento e cinquenta e três mil, seiscentos e vinte e um reais e cinquenta e dois centavos), sendo R$ 102.382,74 (cento e dois mil, trezentos e oitenta e dois reais e setenta e quatro centavos), de ICMS e mais R$ 51.238,78 (cinquenta e um mil, duzentos e trinta e oito reais e setenta e oito centavos) de multa por infração, com prescrição nos artigos 82, II, “e” e V, “c”, da Lei n. º 6.379/96. A acusação corresponde a fatos geradores ocorridos em 2013, 2014, 2015 e 2016.

 

O fiscal autuante anexou planilhas instrutórias e demonstrativas da consolidação do crédito tributário levantado (fls. 5-8), fazendo a demonstração percuciente das adições e subtrações utilizadas para se chegar ao crédito tributário, através do qual se pode vislumbrar a memória de cálculo utilizada para o levantamento do quantum do crédito tributário supostamente devido.

 

Regularmente cientificada do auto de Infração através de Aviso de Recebimento (A. R.) – fl. 10 -, em 23/6/2016, a empresa autuada apresentou reclamação (fls. 12-21), tempestivamente, em 9/4/2015 (fl. 11), na qual se insurge contra os termos da autuação com base nas seguintes argumentações:

 

- que é apenas prestadora de serviço, não sendo, portanto, contribuinte do ICMS, estando sujeito apenas à incidência do ISS;

 

- que, tendo adquirido os produtos em outros Estados da Federação, realizou as compras na condição de consumidor final, no uso para a prestação de serviços;

 

- que foi equivocada a utilização da alíquota de 17%, já que, quando muito, só deveria ter sido cobrado o diferencial de alíquota, já que se trata de aquisições interestaduais;

 

- cita doutrina que defende a natureza diferente de mercadorias para os produtos adquiridos para uso e consumo da empresa, não havendo amparo para incidência do tributo;

 

- que, assim como prevê a Constituição, no caso de operação interestadual que destine produtos para consumidor final, o imposto é devido, exclusivamente, ao Estado de origem das mercadorias;

 

- que não houve a circulação física das mercadorias entre o Estado de origem ao Estado da Paraíba, já que as aquisições foram utilizadas nos serviços prestados pela empresa autuado no próprio Estado onde adquiriu os produtos, não tendo ocorrido o fato gerador;

 

- que seus argumentos repousam sob o manto do que prescreve a legislação tributária, especialmente com as modificações introduzidas pela EC 87/15 que alterou a redação do artigo 155, § 2º, VII;

 

- que houve violação aos princípios da irretroatividade e da anterioridade anual e nonagesimal;

 

- que em relação a alguns documentos fiscais, houve cobrança em duplicidade, já que foram utilizadas mais de uma vez pela fiscalização em seus relatórios;

 

Assim, reclama pela anulação do referido auto de infração, tentando demonstrar a insubsistência da referida peça acusatória. Na sequência, sem anotação de reincidência (23), e com a remessa dos autos à GEJUP, com distribuição ao julgador Christian Vilar de Queiroz, este exarou sentença considerando o auto de infração NULO por vício formal, conforme ementa abaixo:

 

CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NULIDADE – PROCEDIMENTO FISCAL IRREGULAR – FALTA DE DESCRIÇÃO CLARA DO AUTO DE INFRAÇÃO.

Constatado vício formal do lançamento, tendo em vista não constar do Auto de Infração todos os elementos essenciais à validade do ato administrativo.

AUTO DE INFRAÇÃO NULO

 

Cientificado da decisão de primeira instância administrativa, através de edital (fls. 92-93), já que resultaram infrutíferas as tentativas de ciência por via postal, em 8/3/2019, o autuado não apresentou recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais, razão pela qual apenas o recurso hierárquico será objeto de apreciação.

 

Na sequência, os autos foram remetidos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento do recurso hierárquico.

 

Este é o relatório.

 

 

Trata-se de recurso hierárquico, nos moldes do que dispõe o artigo 80 da Lei 10.094/13, interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000878/2016-58 lavrado em 14/6/2016 (fl. 3-4) em desfavor da empresa J M BELO CONSERVADORA LTDA., inscrição estadual 16.073.463-0, devidamente qualificada nos autos.

 

Antes de adentrarmos nas questões de mérito, vê-se que há questões que são prejudiciais dele e que dizem respeitos às disposições do art. 142 do CTN, na verdade de vícios que nos remetem também às hipóteses de nulidade elencadas nos arts. 14, 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT), em conformidade com o que prescreve os referidos diplomas.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO)

 

No caso vertente, versam os autos sobre a acusação de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária e também por falta de recolhimento do ICMS, referentes aos exercícios de 2013, 2014, 2015 e 2016, conforme planilha acostada ao processo à folha 6, e cujas disposições estão expostas no lançamento de ofício (fls. 3-4).

 

Pois bem, em relação à acusação de falta de recolhimento do ICMS substituição tributária, referente ao mês de maio de 2014, no valor de ICMS de R$ 94,70 (noventa e quatro reais e setenta centavos), percebe-se que a única prova constante dos autos é a planilha acostada à fl. 6 do processo. Nela, não é possível esclarecer de onde o auditor fazendário extraiu o valor, afetando significativamente, o direito do contribuinte à ampla defesa e ao contraditório.

 

Ora, percebe-se, claramente, que as questões de prova, o que no caso infere-se sobre a falta delas, atinge de morte a pretensão do Estado em satisfazer a obrigação supostamente existente, mas que não foi devidamente provada. Perceber também que a natureza dos lançamentos se refere às faturas que, como a própria planilha indica, se referem aos seguintes códigos de Receita:

 

1120 - ICMS – GARANTIDO - COMERCIO VAREJISTA DE OUTROS PRODUTOS NAO ESPECIFICADOS ANTERIORMENTE

1145 – ICMS BLOQUEIO (ANTECIPADO) - COMERCIO VAREJISTA DE OUTROS PRODUTOS NAO ESPECIFICADOS ANTERIORMENTE

1154 – ICMS NORMAL FRONTEIRA – COMERCIO VAREJISTA DE OUTROS PRODUTOS NÃO ESPECIFICADOS ANTERIORMENTE

 

Em consulta ao ATF, extrai-se a informação que suas atividades econômicas se concentram em prestação de serviço de limpeza, estando assim delineadas no campo destinado a informar sua situação econômica fiscal:

 

8121-4/00 - LIMPEZA EM PREDIOS E EM DOMICILIOS (ICMS)

8121-4/00 - LIMPEZA EM PREDIOS E EM DOMICILIOS (Principal)

8211-3/00 - SERVICOS COMBINADOS DE ESCRITORIO E APOIO ADMINISTRATIVO (Secundário)

8129-0/00 - ATIVIDADES DE LIMPEZA NAO ESPECIFICADAS ANTERIORMENTE (Secundário)

 

Portanto, para que o lançamento de ofício estivesse respaldado naquilo que apregoa o artigo 142, do CTN, além das prescrições dos artigos 14 a 17, da Lei n. º 10.094/13, seria preciso que a denúncia estivesse respaldada na cobrança cujo código da Receita seria o seguinte, a título exemplificativo:

 

1108 – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (ATIVO FIXO/CONSUMO)

 

Ora, como demonstrado, o autuado não exerce atividade de comércio de mercadorias, não sendo crível que sua autuação tivesse como base fundamental cobrança referente ao ICMS, no mesmo modo daqueles que praticam o ato de comércio, em razão de que nem a utilização do crédito referente às compras efetuadas seria possível, já que é exclusivamente prestadora de serviço, malgrado tenha se inscrito no CCICMS sem que houvesse a obrigatoriedade de fazê-lo.

 

Portanto, como consumidor final dos produtos que adquire, não estaria sujeito à cobrança de ICMS referente aos códigos da Receita acima explanados e que constam da planilha anexada pela fiscalização à fl. 6, resultando em defeito do lançamento de ofício que macula a cobrança efetuada, assim como dispõe os artigos referidos e que seguem reproduzidos:

 

CTN

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

 

LEI N. º 10.094/2013

Art. 14. São nulos:

I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;

II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente;

III - os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados;

IV - os despachos e as intimações que não contenham os elementos essenciais ao cumprimento de suas finalidades;

V - os autos de infração de estabelecimentos lavrados pelos auditores fiscais tributários estaduais de mercadorias em trânsito.

§ 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou lhes sejam consequentes.

§ 2º Ao declarar a nulidade, a autoridade fiscal julgadora competente indicará os atos por ela atingidos, ordenando as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

Art. 18. Declarada a nulidade do lançamento por vício formal, dispõe a Fazenda Estadual do prazo de 5 (cinco) anos para efetuar novo lançamento, contado da data em que a decisão declaratória da nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa.

 

Portanto, como se não bastasse a impossibilidade de se encontrar os caminhos que a fiscalização seguiu para se chegar ao valor do crédito tributário referente a essa acusação, relativo ao período de maio de 2014, percebe-se que os erros referentes aos códigos da receita são suficientes para evidenciar vícios que obrigam à condução de declaração de nulidade do auto de infração por vício formal.

 

Com relação aos defeitos, a falta da base de cálculo do imposto, que poderia ser suprida pela descrição em planilhas anexas, é informação básica para se chegar ao montante do tributo devido, assim como exige a legislação tributária. Mais do que isso, é item imprescindível para que o contribuinte possa exercer seu direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, cuja inobservância é ato atentatório ao devido processo legal e implicam a nulidade, assim como já decidiu fartamente o CRF, a exemplo do Acórdão n. º 341/2019, da lavra da Conselheira Thaís Guimarães Teixeira:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. DESCRIÇÃO IMPRECISA DOS FATOS. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Constatou-se um equívoco cometido pela Fiscalização na descrição do fato gerador, o qual inquinou de vício formal a peça acusatória e acarretou, por essa razão, a sua nulidade. Cabível a realização de novo feito fiscal, respeitado o prazo constante no art. 173, II, do CTN.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

 

No que tange essa acusação, verifica-se que o contribuinte está sendo acusado de falta de recolhimento por deixar de ter recolhido o ICMS referente ao diferencial de alíquota nas aquisições de mercadorias efetuadas em outros estados da federação, assim como está consignado no auto de infração:

 

“0285 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.”

 

Na primeira instância, do julgador singular, a acusação mereceu a consideração de nulidade sob o argumento de que “de fato, assiste razão ao contribuinte quando afirma que as mercadorias por ela adquiridas não geram cobrança de ICMS – Garantido, ICMS – NORMAL FRONTEIRAA e, nem ICMS –ST, já que não foram adquiridas para simples revenda (operação comercial), mas sim para prestação de seus serviços. Portanto a relação jurídico-tributária destes regimes especiais supracitados do ICSM, que permite a antecipação do recolhimento do imposto, encontra-se lastreada, apenas, na aquisição de produtos que sejam destinados à comercialização.” (fl. 84)

 

Parece-me bastante consistente a alegação do julgador singular, muito mais especificamente quando nos deparamos com a instrução processual que nos conduz ao flagrante de diversos defeitos, especialmente no lastro probatório.

 

Chamo atenção para os lançamentos de Falta de Recolhimento do ICMS para os fatos geradores ocorridos em setembro de 2013, janeiro, fevereiro, março, abril, junho e julho de 2014 e abril de 2016, nos valores respectivos de R$ 203,12; R$ 1.292,35; R$ 896,43; R$ 1.333,13; R$ 1.088,40; R$ 381,66; R$ 815,82; R$ 712,97 e R$ 5.231,49.

 

Para esses lançamentos, não há como encontrar respaldo probatório na planilha anexada pela fiscalização à folha 6 do processo, que, diga-se de passagem, é o único documento anexado ao processo, até a data da ciência do auto de infração, e que faz referência aos valores lançados na exordial, ao menos parcialmente.

 

Percebe-se, claramente, mesmo para os que lidam com a matéria no seu dia a dia que as dúvidas exsurgem de forma flagrante, levantando questionamentos indecifráveis a respeito da memória de cálculo de que se utilizou o auditor fazendário para se chegar ao “quantum debeatur” no lançamento de ofício, sendo vício que macula de nulidade o feito.

 

Para esses lançamentos, verifica-se que não há sequer referência probatória, sendo impossível fazer qualquer relação com a denúncia formulada no auto de infração com as provas acostadas aos autos, razão pela qual incidiria um vício de natureza material, assim como formal pelos motivos que foram anteriormente expostos.

 

Para os demais lançamentos do auto de infração, me acosto às considerações do julgador singular, por críveis e fundamentadas, para identificar imperfeições que causam ao contribuinte prejuízo significativo ao seu direito de se contrapor à autuação, razão pela qual também revelo nulidade por vício formal quanto a esta denúncia.

 

Observe-se, contudo, que, para os casos de nulidade por vício formal, a legislação confere à Administração Pública o direito de refazer seus atos, assim revelados, no prazo de cinco anos contados da data da decisão definitiva que o anulou por vício formal, assim como prescreve o artigo 173, II, do CTN, e o artigo 18 da Lei n. º 10.094/13, adiante reproduzidos:

 

CTN

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

 

LEI N. º 10.094/2013

Art. 18. Declarada a nulidade do lançamento por vício formal, dispõe a Fazenda Estadual do prazo de 5 (cinco) anos para efetuar novo lançamento, contado da data em que a decisão declaratória da nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa

 

Ex positis,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, no mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na primeira instância, julgando NULO por vício formal o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000878/2016-58, lavrado em 14/6/2016, em desfavor de a empresa J M BELO CONSERVADORA LTDA., inscrição estadual n° 16.073.463-0, devidamente qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes desta ação fiscal.

 

Ressalva seja feita às disposições legais autorizativas da Fazenda Pública reconstituir o crédito tributário nos cinco anos seguintes a esta decisão, assim como prescrito na legislação tributária e já referida neste voto.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de 2020..

#ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator