ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0821932017-6
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:MIBRA MINERIOS LTDA.
Recorrida:GERÊNCIA EXEC.DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO-GR3 SEFAZ-CAMPINA GRANDE
Autuante:JOSE EDINILSON MAIA DE LIMA
Relatora:Cons.ªMAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. DENÚNCIA COMPROVADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA DE OFÍCIO QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. MULTA RECIDIVA. NÃO CONFIGURADA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

- Nos casos de descumprimento de obrigações acessórias, a contagem do prazo decadencial obedece ao comando insculpido no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, ou seja, inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, entendendo-se por exercício o período compreendido entre dois balanços, quando o contribuinte mantiver escrita contábil, ou o ano civil, nos demais casos.
- O contribuinte que deixa de escriturar, no Livro Registro de Entradas, notas fiscais de aquisição de mercadorias está sujeito à sanção estabelecida no artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.
- Correção na penalidade proposta diante da aplicação de legislação mais benéfica ao contribuinte, com a introdução do artigo 81-A, V, “a”, na Lei n° 6.379/96.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, alterando, de ofício a sentença prolatada na instância singular, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001264/2017-74, lavrado em 23 de maio de 2017, contra a empresa MIBRA MINÉRIOS LTDA (CCICMS: 16.020.414-3), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 4.201,08 (quatro mil, duzentos e um reais e oito centavos), a título de multa por infringência aos artigos 119, VIII c/c 276, todos do RICMS, com fulcro no art. 85, II, alínea “b” da Lei nº 6.379/96.

Cancelo, por indevido, o montante de R$ 3.331,14 (três mil, trezentos e trinta e um reais e quatorze centavos), em razão da aplicação retroativa da penalidade mais benéfica ao contribuinte, entre as penalidades dos artigos 85, II, “a”; 81-A, V, “a”, ambos da Lei nº 6.379/96, após comparação referente a cada nota fiscal relacionada pela fiscalização e mantenho cancelado, por indevido, o valor de R$ 3.766,12 (três mil, setecentos e sessenta e seis reais e doze centavos) de multa recidiva, totalizando o montante cancelado de R$ 7.097,26 (sete mil, noventa e sete reais e vinte e seis centavos) pelos motivos acima evidenciados.

 

P.R.I.

 

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de 2020.

                     

                                                                          MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
                                                                                               Conselheira Relatora

                                                

                                                                               GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                           Presidente
 

Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA e PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.

  

                                                                                               RACHEL LUCENA TRINDADE
                                                                                                       Assessora Jurídica

#

 

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso voluntário interposto nos moldes do art. 77 da Lei nº 10.094/2013 contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001264/2017-74 (fls. 3 - 4), lavrado em 23 de maio de 2017, que denuncia a empresa, acima identificada, pelo cometimento da irregularidade abaixo transcrita, ipsis litteris:

 

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas nos livros fiscais próprios.

 

Nota Explicativa

CONFORME DEMONSTRATIVO DAS NOTAS FISCAIS EM ANEXO.

 

 

Considerando infringidos os artigos 119, VII, c/c art. 276 ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, o agente fazendário, por lançamento de ofício, constituiu crédito tributário no importe de R$ 7.532,22 (sete mil, quinhentos e trinta e dois reais e vinte e dois centavos) de multa por infração, com arrimo no art. 85, II, alínea “b”, da Lei 6.379/96 e R$ 3.766,12 (três mil, setecentos e sessenta e seis reais e doze centavos), de multa recidiva.

 

Documentos instrutórios anexos às fls. 5 a 96 dos autos.

 

Regularmente cientificado da lavratura do auto de infração em tela, via postal – AR, em 30/6/2017, fls. 98, o sujeito passivo apresentou peça reclamatória (fls. 100 a 108) em tempo hábil.

Preliminarmente, alega que o crédito tributário decorrente das notas fiscais emitidas entre 13.01.2012 a 22.05.12 foi alcançado pela decadência, nos termos do artigo 23 da Lei nº 10.094/2013.

 

Afirma que a matéria abordada na oportunidade já foi formalmente discutida e apreciada pela Recebedoria de Rendas dentro da auditoria instaurada pela Ordem de Serviço nº 933000008.09.00000194/2017-37, momento em que foram amplamente demonstrados os motivos de fato e de direito que conduziram a Falta de Lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas.

 

Adita que as notas fiscais objeto do contencioso, não foram recebidas pelo contribuinte para que ele procedesse com a devida escrituração fiscal e contábil, ou seja, não teve conhecimento delas.

 

Comunica ainda que no ano de 2012 ou se tomava conhecimento das notas fiscais de entradas através de seu recebimento ou dela não se conhecia uma vez que até então não havia outra maneira de se ter acesso às informações, em razão da indisponibilidade do Sistema ATF pelo Fisco Estadual.

 

Por fim, requer a improcedência do feito fiscal, em conformidade com as alegações.

 

Com informações de antecedentes fiscais (fls. 131), os autos foram conclusos (fls. 132) e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, que os distribuiu ao julgador fiscal Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, que decidiu pela parcial procedência do auto de infração sub judice, em conformidade com a sentença acostada às fls. 133 a 138 como também a ementa abaixo reproduzida, litteris:

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. DENÚNCIA CONFIGURADA.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

 

- Confirmada a irregularidade fiscal caracterizada pela ausência de lançamento de documentos fiscais no livro de Registro de Entradas, impõem-se a penalidade acessória pelo descumprimento da obrigação de fazer.

- Necessidade de correção do crédito tributário, decorrente da aplicação da multa por reincidência.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Com as alterações propostas pela instância monocrática, o crédito tributário exigido passou ao montante de R$ 11.298,34 (onze mil, duzentos e noventa e oito reais e trinta e quatro centavos), sendo R$ 7.532,22 (sete mil, quinhentos e trinta e dois reais e vinte e dois centavos) pelo descumprimento de obrigação acessória, por infringência art. 119, VIII, c/c art. 276, todos do RICMS/PB, arrimada no art. 85, II, “b” da Lei n° 6.379/96. Ao tempo que cancelou o montante de R$ 3.766,12 (três mil, setecentos e sessenta e seis reais e doze centavos), de multa por reincidência.

Ciente da decisão proferida pelo órgão julgador monocrático, via postal, com Aviso de Recebimento – AR, em 8 de fevereiro de 2019, consoantes fls. 141, a interessada impetrou recurso voluntário tempestivo a esta instância ad quem (fls. 144 a 152).

Na peça recursal interposta com fulcro no art. 77 da Lei nº 10.094/2013, o contribuinte inicialmente reproduz a descrição da infração que lhe foi imputada, no qual repete os fundamentos já expostos à instância singular, acrescentando que não houve clareza quanto ao fator que realmente originou a infração, sendo indicada de forma genérica, bem como, da desproporcionalidade da multa aplicada.

 

Por fim, pugna pela Improcedência do Auto de Infração nº 93300008.09.00001264/2017-74.

 

Remetidos os autos a esta Corte, estes foram distribuídos a esta relatoria, para exame e decisão, segundo critério regimentalmente previsto.

 

É o relatório.

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

 

Nestes autos, cuida-se da falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas, detectada no exercício de 2012.

 

De início, cabe considerar que o lançamento fiscal se procedeu conforme os requisitos da legislação de regência, estando nele delineadas as formalidades prescritas no art. 142 do CTN e nos dispositivos constantes nos arts. 14, 16 e 17, da Lei estadual, nº 10.094/2013 (Lei do PAT), não se vislumbrando quaisquer incorreções ou omissões que venham a caracterizar a sua nulidade.

Antes de passarmos ao mérito, necessário se faz discorrermos acerca da decadência arguida pela recorrente.

É cediço que o ato administrativo do lançamento tributário tem a função de promover a constituição do crédito tributário. Assim, de acordo com a melhor doutrina, o referido lançamento tem natureza jurídica mista, sendo declaratória da existência da obrigação tributária, ao mesmo tempo em que é constitutivo do crédito.

No caso do processo ora em análise, o crédito tributário foi lançado por haver sido constatado pela fiscalização que o contribuinte houvera descumprido obrigação tributária de caráter acessório.

Tanto é assim que todo o crédito tributário é composto, única e exclusivamente, de valores decorrentes de multas por infração, não havendo sido lançado qualquer quantia a título de ICMS.

Observemos ainda que, no caso de descumprimento de obrigações acessórias, para que a regra aplicável seja a estabelecida no artigo 173, I, do CTN, não se faz necessária à ausência de declarações. A simples omissão de informações correspondentes aos fatos geradores nas declarações prestadas pelo contribuinte já é condição suficiente para que a contagem do prazo decadencial se inicie no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, pois, omitida a informação, não tem como o Fisco homologá-la.

Dessa forma, a contagem do prazo decadencial do crédito tributário referente ao exercício de 2012, iniciou-se em 1º de janeiro de 2013, encerrando-se em 31.12.2017, motivo pelo qual não foi alcançado pelo instituto da decadência.

 

Adentrando no mérito, convém destacar que o Auto de Infração em análise trata de uma relação obrigacional tributária que tem como vínculo jurídico a ocorrência de fato gerador de natureza acessória, ou seja, exigência de deveres instrumentais que visam assegurar o interesse da arrecadação e fiscalização dos tributos, segundo prescreve o Código Tributário Nacional ao disciplinar as espécies de obrigações, in verbis:

 

 

Art.113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

 

§1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

 

§2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

 

§3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

 

A obrigação acessória não está propriamente vinculada a uma obrigação principal específica. Logo, as obrigações acessórias existem independentemente da ocorrência ou não da obrigação principal, de maneira que a Lei pode estabelecer sanção própria para a hipótese de seu descumprimento.

Dentre as obrigações acessórias impostas aos contribuintes do ICMS do Estado da Paraíba, incluem-se a compulsoriedade de efetuar os lançamentos das notas fiscais de aquisição de mercadorias no Livro Registro de Entradas, nos termos do artigo 119, VIII c/c o artigo 276, ambos do RICMS/PB:

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

 

(...)

 

VIII - escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento;

 

(...)

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.

 

Da leitura dos dispositivos regulamentares supracitados, é induvidoso que é obrigação acessória do contribuinte, consistindo em obrigação de fazer, escriturar o livro Registro de Entradas, registrando as notas fiscais de aquisição que materializam as operações que lhes forem destinadas. Por conseguinte, o ato infracional que lhe foi imputado sucumbiria com a apresentação do livro Registro de Entradas com o lançamento das notas fiscais reclamadas pela fiscalização, o que não foi realizado.

Como forma de garantir efetividade ao comando insculpido nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 85, VII, “b”, estabeleceu a penalidade aplicável àqueles que violarem as disposições neles contidas. Senão vejamos:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

II – de 03 (três) UFR-PB:

 

(...)

 

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento.

 

Verifica-se, portanto, que a legislação é clara quanto à obrigatoriedade de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas, cuja falta é punível com multa específica 3 (três) UFR-PB por documento fiscal, aplicada sobre aquele que desrespeitar o artigo acima mencionado.

A fiscalização acostou aos autos planilha com o devido detalhamento das notas fiscais emitidas por terceiros e que não foram identificados os lançamentos no livro Registro de Entradas (fls. 5 a 8 e 10 a 92), material suficiente para comprovar o ilícito tributário.

No mérito, repita-se, a empresa afirma que as notas fiscais objeto do contencioso, não foram recebidas pelo contribuinte para que procedesse com a devida escrituração fiscal e contábil.

 

Com relação ao desconhecimento das operações mercantis arguidas, a empresa deveria ter colacionado aos autos provas documentais que tivessem o condão de efetivamente afastar à denúncia, contudo utilizou-se apenas de meros argumentos, os quais não são suficientes para demonstrar a veracidade de suas argumentações.

 

Portanto, resta evidenciado que, comprovada a ocorrência de dano material e/ou moral em decorrência de emissão indevida de nota fiscal em seu nome, pode a autuada socorrer-se do judiciário, buscando a reparação dos danos indevidamente suportados.

 

Eventuais emissões indevidas, quando devidamente comprovadas, podem - caso seja de interesse da recorrente - demandar ações judiciais para reparação dos danos eventualmente suportados pela empresa.

No caso dos autos, o contribuinte era obrigado à Escrituração Fiscal Digital, desde janeiro de 2011. Portanto, não restam dúvidas de que a autuada devia obediência ao Decreto n° 30.478/09. Assim, sem sombra de dúvidas, devia a recorrente escriturar o livro Registro de Entradas, o qual compõe o rol de livros de escrituração obrigatória na Escrituração Fiscal Digital, portanto, acertadamente, aplicou a fiscalização, para o período autuado, multa por descumprimento de obrigação acessória, conforme a legislação vigente à época dos fatos.

Sendo assim, verificada a ausência de escrituração de notas fiscais de aquisição nos Livros Registro de Entradas do contribuinte, é dever da fiscalização efetuar o lançamento tributário, uma vez que a conduta omissiva representa efetivo descumprimento de obrigação de fazer prevista na legislação tributária.

Todavia, analisando pormenorizadamente a legislação tributária pertinente ao caso e, visando à aplicação dos princípios constitucionais tributários, me posiciono no sentido de que as alterações posteriores na legislação imputaram penalidade mais benéfica ao contribuinte, devendo ser considerada em busca da aplicação da justiça fiscal.

 

É cediço que com a evolução tecnológica, os livros fiscais apenas migraram de um suporte físico para arquivos digitais, dispensando o registro em papeis, contudo, o livro fiscal de Registro de Entradas permanece o mesmo outrora existente.

 

No tocante à legislação, o art. 85, inciso II, “b”, da Lei n º 6.379/96, penalizava com 3 (três) UFR/PB por documento fiscal aquele que não o registrasse no livro físico.

 

Inicialmente com o surgimento da Escrituração Fiscal Digital - EFD, o artigo anteriormente citado permaneceu aplicável ao caso do descumprimento da obrigação acessória pela falta de lançamento das notas fiscais no livro Registro de Entradas, sendo o mesmo físico ou digital, até a criação de penalidade própria específica para os contribuintes que passaram a utilizar a EFD.

 

Entendo que o contribuinte nos períodos de janeiro de 2012 a agosto de 2013 já era obrigado a prestar as informações fiscais, referentes às entradas de mercadorias, através da EFD, e, no caso de descumprimento, seria punido com a legislação aplicável à época.

 

Com a criação da legislação específica para o caso de descumprimento da obrigação acessória pela falta de lançamento na EFD, passou a vigorar o disposto no artigo 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96, que previa a aplicação de 5 (cinco) UFR-PB por documento fiscal (períodos de agosto a dezembro de 2013), sendo, posteriormente, revogada essa norma, e criada a penalidade de 5% (cinco por cento) do valor do documento fiscal não informado.

 

Com efeito, esta Corte, em diversos acórdãos, já se posicionava favoravelmente à retroatividade benéfica para aplicar, nos períodos de agosto a dezembro de 2013, aquela que fosse mais benéfica ao contribuinte, com fundamento no disposto no art. 106, do CTN.

 

Isto posto, não vejo óbice à utilização de raciocínio análogo, aos períodos de janeiro a dezembro de 2012, em que haja descumprimento da obrigação acessória de falta de lançamentos no livro Registro de Entrada, quando o contribuinte era obrigado efetivamente a prestar informações através da EFD.

 

Tal entendimento encontra âncora em parecer proferido pela Assessoria Jurídica desta Casa, na pessoa da Procuradora Dra. Sancha M F C R de Alencar, representante da Procuradoria da Fazenda Estadual, pelo que se pronunciou a respeito de matéria de idêntica natureza no processo nº 139982014-4, que continha a denúncia da prática da infração de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição no livro Registro de Entradas, no período em que o contribuinte era obrigado à entrega da EFD, abaixo transcrito:

 



 

- Da possibilidade de aplicação retroativa da norma mais benéfica

 

No auto de infração, tem-se que o contribuinte deixou de “informar ou ter informado com divergência os documentos fiscais na EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços” e que deixou “de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios”.

 

Ora, o Decreto que estabelece a EFD não extingue a obrigação jurídica denominada pelo legislador de “Livro de Registro de Entradas”, que consiste na informação das suas operações de entrada, mas apenas direciona sua execução material através da ferramenta eletrônica. É nesse contexto que deve ser entendido o §3º do art. 1º do Decreto n° 30.478/2009 ao dizer expressamente que “o contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do: I – Livro Registro de Entradas; ”.

 

Houve assim, a correta identificação de descumprimento de prestações previstas na legislação tributária no interesse da arrecadação de tributos, nos termos do §2º do art.113 do CTN.

 

Tratando-se de falta de lançamento de documentos fiscais no livro registro de entradas, mas já realizada através da escrituração fiscal digital, não se pode negar que havendo legislação posterior, imputando penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória referente à ausência de informação ou informação divergente na EFD, relativa às suas operações com mercadorias ou prestações de serviço, tal legislação, sendo mais benéfica, poderá ser aplicada retroativamente.

 

Veja-se que à época dos fatos geradores, janeiro a dezembro de 2012, o contribuinte já utilizava a EFD para efetuar a escrituração do: I – Livro Registro de Entradas, logo, mesmo sendo aplicada a legislação geral prevista à época (3 UFR-PB por nota fiscal não lançada, conforme previsto no art. 85-II, b da lei 6379/96). Posteriormente, houve a tipificação específica para o descumprimento desta obrigação, exclusivamente quando da utilização da EFD, conforme se verifica no art. 88, VII, “a” da lei 6379/96.

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

I - de 03 (três) UFR-PB:

 

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento;

 

Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir: (Redação dada pela Lei Nº 7.488 DE 01.12.2003, DOE PB de 02.12.2003) (Inciso acrescentado pela Lei Nº 10008 DE 05/06/2013, efeitos a partir de 01/09/2013):

 

VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

a) documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;

 

Ocorre que o art. 88, VII, “a”, da lei 6379/96, foi revogado pela Lei nº 10312/2014, em razão da conversão da Medida Provisória nº 215/2013, passando a tipificação a ser prevista no art. 81-A, V, da mesma Lei, como se observa:

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

 

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

Tratando-se de falta de lançamento de documentos fiscais em EFD, o art. 106 do CTN determina a aplicação retroativa da lei ao “fato pretérito” quando o procedimento ainda estiver no estado de “não definitivamente julgado”. Esclareça-se: aqui importa o fato propriamente ocorrido (“não lançadas as notas fiscais correspondentes” na EFD), e não a capitulação legal pretérita, que apenas havia sido aplicada, à época, por não existir uma capitulação específica para as empresas que já eram obrigadas a utilizar a escrituração fiscal digital para o lançamento de suas operações.

 

Veja-se o art. 106, II, “c” do CTN, que deverá ser aplicado ao caso em tela, pois se trata do mesmo FATO INFRATOR, de aplicação apenas de penalidade, de ato ainda não definitivamente julgado.

 

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

 

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

 

a) quando deixe de defini-lo como infração;

 

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

 

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

 

Ora, nos termos do CTN, não se tratando de ato definitivamente julgado, há necessidade de se verificar qual a penalidade menos severa, se a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato infracional, ou se a lei posterior.

 

Ressalte-se que deve ser considerado o ATO ou FATO PRETÉRITO, considerando-se, pois, a prática infracional, que, no caso em comento, parece-me a mesma, apenas havendo peculiaridade quanto aos lançamentos das operações em meio físico ou digital.

 

A jurisprudência do STJ reconhece a possibilidade de aplicação retroativa da lei tributária benéfica mesmo tratando-se de CDA executada sobre a qual foi celebrado parcelamento. Veja-se:

 

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PARCELAMENTO. MULTA. REDUÇÃO. APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. ART. 106, II, "C", CTN. POSSIBILIDADE. DAÇÃO EM PAGAMENTO. SÚMULA 280/STF. 1. A jurisprudência do STJ reconhece que "a concessão de parcelamento do crédito tributário não constitui óbice, enquanto perdurar o cumprimento do acordo, à aplicação retroativa de lei posterior que comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato" (REsp 1056371/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 22/03/2011, DJe 28/03/2011). (AgRg no REsp 1269018/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 27/02/2012).

Assim, aplicarei de forma retroativa, para os períodos de janeiro a dezembro de 2012, a multa por infração que seja mais benéfica ao contribuinte, conforme planilha abaixo:

 

 

Efeito Confiscatório da Multa

 

                                   Com sabido, fogem da seara administrativa os argumentos recursais de que a penalidade aplicada é de cunho confiscatório, tendo em vista as disposições do art. 55, da Lei nº 10.094/2013, abaixo transcrito:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.

 

Bem como consolidada por meio da Súmula Nº 03 do CRF, Anexo Único da portaria nº 00311/2019/SEFAZ, de 18 de novembro de 2019.

 

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019;294/2018; 186/2019; 455/2019).

 

Quanto à multa por reincidência, a fiscalização tomou como base o processo nº 1405982013-0, conforme Termo de Antecedentes Fiscais (fl.131), onde consta que o contribuinte infringiu a mesma infração cometida no presente auto de infração, aplicando ao contribuinte multa por reincidência, nos termos do art. 39 da Lei nº 10.094/13, abaixo reproduzido:

 

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado. (g.n.).

 

No entanto, conforme se observa dos autos, o marco temporal é posterior ao fato gerador descrito no presente Auto de Infração.

 

 

Diante do exposto,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, alterando, de ofício a sentença prolatada na instância singular, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001264/2017-74, lavrado em 23 de maio de 2017, contra a empresa MIBRA MINÉRIOS LTDA (CCICMS: 16.020.414-3), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 4.201,08 (quatro mil, duzentos e um reais e oito centavos), a título de multa por infringência aos artigos 119, VIII c/c 276, todos do RICMS, com fulcro no art. 85, II, alínea “b” da Lei nº 6.379/96.

Cancelo, por indevido, o montante de R$ 3.331,14 (três mil, trezentos e trinta e um reais e quatorze centavos), em razão da aplicação retroativa da penalidade mais benéfica ao contribuinte, entre as penalidades dos artigos 85, II, “a”; 81-A, V, “a”, ambos da Lei nº 6.379/96, após comparação referente a cada nota fiscal relacionada pela fiscalização e mantenho cancelado, por indevido, o valor de R$ 3.766,12 (três mil, setecentos e sessenta e seis reais e doze centavos) de multa recidiva, totalizando o montante cancelado de R$ 7.097,26 (sete mil, noventa e sete reais e vinte e seis centavos) pelos motivos acima evidenciados.

 

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de 2020.

Maíra Catão da Cunha Cavalcanti Simões
Conselheira Relatora