ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1367192016-5
TRIBUNAL PLENO
1ªRECORRENTE:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
1ªRECORRIDA:ASSA ABLOY BRASIL SIST.DE SEGURANÇA LTDA.
2ªRECORRENTE:ASSA ABLOY BRASIL SIST.DE SEGURANÇA LTDA.
2ªRECORRIDA:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
REPARTIÇÃO PREPARADORA:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 SEFAZ-CAMPINA GRANDE
FISCAIS AUTUANTES:MÔNICA GONÇALVES S.MIGUEL/MARCELO CRUZ DE LIRA
RELATOR:CONS.ºANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
RELATORA DO VOTO VISTA:CONSª.Suplente FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ

DECADÊNCIA. VERIFICAÇÃO DE OFÍCIO. DILIGÊNCIA. RELIZAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. REFORMA DO LANÇAMENTO. NULIDADE. NÃO CONFIGURADA. CLARA DEFINIÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL. PAGAMENTO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FAIN. REGIME ESPECIAL NOVEL. IRRETROATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. REGULARIDADE CONFIGURADA. INSUMO. CRÉDITO FISCAL NÃO AUTORIZADO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO. DEVIDO EM PARTE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

Sendo dever do julgador administrativo reconhecer de ofício a decadência, verifica-se que houve a incidência do instituto para determinados períodos da autuação, devendo o crédito tributário ser afastado.
Não se pode realizar diligência em duas oportunidades processuais distintas para tratar da mesma matéria fática e jurídica, quando não se traz aos autos qualquer circunstância nova, tratando-se neste caso de preclusão consumativa por já ter sido realizada.
Não se reconhece nulidade quando todas as questões de fato e de direito foram precisamente delineadas no auto de infração, tendo sido pormenorizadamente explicitada a descrição da infração cometida, assim como descrito o diploma legal aplicado para a penalidade proposta.
Verifica-se a extinção do crédito tributário quando o contribuinte se antecipa ao julgamento definitivo do auto de infração e efetua o pagamento do que não resta controverso, o que ocorreu para quatro infrações.
A definição de insumo para a legislação tributária da Paraíba merece interpretação restritiva e tem relação apenas àqueles produtos que são parte indissociável da mercadoria produzida, excluindo aquelas que, sendo possível decompô-lo, delas não haveria possibilidade de encontrar qualquer vestígio.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à maioria e de acordo com o voto divergente, pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo desprovimento do primeiro, e provimento parcial do segundo, para alterar quanto aos valores da sentença prolatada na primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001414/2016-69, lavrado em 24/8/2016, em desfavor da empresa ASSA ABLOY NORDESTE SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA., inscrição estadual n° 16.001.990-7, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus decorrente desta ação fiscal, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 1.909.319,68 (um milhão, novecentos e nove mil, trezentos e dezenove reais e sessenta e oito centavos), sendo R$ 1.040.853,75 (um milhão, quarenta mil, oitocentos e cinquenta e três reais e setenta e cinco centavos), referentes ao ICMS, por infringência aos artigos 72, § 1º; art. 106, II, “c” e § 1º, c/c art. 2º, § 1º, IV, art. 3º, XIV, e art. 14, X; art. 158, I, 160, I, c/c art. 646; art. 106; art. 106 c/c art. 52, art. 54 e § 2º, I e II, art. 2º, art. 3º, art. 60, I, “b”, e III, “d” e I; além dos artigos 158, I, e 160, I, todos do RICMS/PB, aprov. p/Dec.18.930/97, e mais R$ 868.465,93 (oitocentos e sessenta mil, quatrocentos e sessenta e cinco reais e noventa e três centavos), relativos à multa prevista no artigo 82, incisos II, “e”, IV e V, alíneas “a”, “f” e “h”, todos da Lei 6.379/96, alterada pela Lei 10.008/2013.

 

Ao tempo, cancelo, pelas razões expostas no voto, o montante de R$ 2.534.189,60 (dois milhões, quinhentos e trinta e quatro mil, cento e oitenta e nove reais e sessenta centavos), sendo R$ 1.390.619,78 (um milhão, trezentos e noventa mil, seiscentos e dezenove reais e setenta e oito centavos) de ICMS e R$ 1.143.569,82 (um milhão, cento e quarenta e três mil, quinhentos e sessenta e nove reais e oitenta e dois centavos) de multa por infração.

 

Esclareço que a primeira instância cancelou o crédito tributário no valor de R$ 2.530.296,84 (dois milhões, quinhentos e trinta mil, duzentos e noventa e seis reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 1.388.506,27 (um milhão, trezentos e oitenta e oito mil, quinhentos e seis reais e vinte e sete centavos), relativos ao ICMS, e R$ 1.141.790,57 (um milhão, centos e quarenta e um mil, setecentos e noventa reais e cinquenta e sete centavos), referente à penalidade aplicada, e esta relatoria cancela o valor de R$ 3.892,76 (três mil, oitocentos e noventa e dois reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 2.113,51 (dois mil, cento e treze reais e cinquenta e um centavos) de ICMS e R$ 1.779,25 (um mil, setecentos e setenta e nove reais e vinte e cinco centavos) de multa por infração pelas razões contidas neste voto.

 

Registro deve ser feito que, do crédito remanescente do julgamento de primeira instância, os créditos tributários relativos às acusações consignadas com o registro 008 (Falta de Lançamento de N. F. de aquisição), 0286 (Falta de Recolhimento do ICMS), 0188 (Indicar como isentas do ICMS operações c/ mercadorias ou prestações de serviços sujeitas ao imposto estadual), e 0022 (venda sem emissão de documentação fiscal) foram todas quitadas pelo contribuinte, tendo como efeito a extinção do crédito tributário pelo pagamento.

 

Intimações necessárias a cargo da Repartição Preparadora na forma do Regulamento do ICMS.

P.R.I
 

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 21 de fevereiro de 2020.


                                                                                           FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ
                                                                                                     Conselheira Suplente

                                                                                    GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                              Presidente

 Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO e PETRONIO RODRIGUES LIMA.

                                                                                               SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                                         Assessor Jurídico

#

 

Neste colegiado examina-se o recurso voluntário e hierárquico, nos moldes dos artigos 77 e 80 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001414/2016-69, lavrado em 24/8/2016, (fls. 3-17), no qual constam as seguintes infrações fiscais:

 

1.      “0194 - CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADA A USO E/OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), consignando mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.”

 

2.      “0245 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO E/OU CONSUMO DO ESTAB.)(PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02) >>  Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher ICMS – diferencial de alíquotas concernentes à(s) aquisição(ões) de mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento.”

 

3.      “0008 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documento(s) fiscal(is), com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.”

 

4.      “0286 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.

“NOTA EXPLICATIVA – Tal irregularidade evidenciou-se pelo fato de o contribuinte, em desacordo com a legislação tributária, não utilizou devidamente as alíquotas corretas nas operações de venda a não contribuinte e nas operações de vendas interestaduais, infringindo o artigo 13 e incisos II e IV do RICMS/PB.”

 

5.      “0325 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL – Falta de recolhimento do imposto estadual.”

“NOTA EXPLICATIVA – Tal irregularidade ocorreu pelo fato do contribuinte ter utilizado indevidamente o crédito presumido do FAIN em atividade comercial.”

 

6.      “0188 – INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL – Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo isenta(s) de ICMS.”

“NOTA EXPLICATIVA – Saídas com indicação de “isentas” em desacordo com a legislação.”

 

7.      “0022 – VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminando na falta de recolhimento do imposto.”

 

Foram dados como infringidos os artigos 72, § 1º; art. 106, II, “c” e § 1º, c/c art. 2º, § 1º, IV, art. 3º, XIV, e art. 14, X; art. 158, I, 160, I, c/c art. 646; art. 106; art. 106 c/c art. 52, art. 54 e § 2º, I e II, art. 2º, art. 3º, art. 60, I, “b”, e III, “d” e I; além dos artigos 158, I, e 160, I, todos do RICMS/PB, aprov. p/Dec.18.930/97. O crédito tributário proposto foi de R$ 4.443.509,28 (quatro milhões, quatrocentos e quarenta e três mil, quinhentos e nove reais e vinte e oito centavos), sendo R$ 2.431.473,53 (dois milhões, quatrocentos e trinta e um mil, quatrocentos e setenta e três reais e cinquenta e três centavos), referentes ao ICMS e mais R$ 2.012.035,75 (dois milhões, doze mil, trinta e cinco reais e setenta e cinco centavos), de multa por infração, cuja previsão legal está disposta no artigo 82, incisos II, “e”, IV e V, alíneas “a”, “f” e “h”, todos da Lei 6.379/96.

           

Regularmente cientificado do auto de Infração através de Aviso de Recebimento (A. R.) em 17/10/2016 (fl. 59), a empresa autuada apresentou reclamação em 14/11/2016 (fl. 60-95), na qual se insurge contra os termos da autuação com base nas seguintes argumentações:

 

- que se conforma com as acusações dos itens 0286 e 0188, tendo feito o respectivo pagamento;

 

- que as acusações de crédito e indevido e falta de recolhimento do diferencial de alíquota se referem a mercadorias adquiridas utilizadas no processo produtivo;

 

- que é devido o crédito relativo às aquisições de brocas, fresas, lixas, lima agulha, disco de ferro, entre outros, por se tratarem de produtos intermediários e essenciais ao processo produtivo;

 

- que o Decreto de n. º 24.194/03 foi quem autorizou o crédito presumido no percentual de 50,63% e como não foi esse o entendimento, requer que seja dada a oportunidade para que seja refeita a escrita fiscal;

 

- que, mesmo não havendo provas da acusação de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, a partir de planilha solicitada pelo contribuinte foi possível perceber que parte das notas se refere a: 1) entrada; 2) lançadas nos registros da impugnante, 3) de serviços, 4) não localizadas pela empresa, 5) emitida com as mesmas informações de outra nota fiscal (em duplicidade);

 

- que nas planilhas anexadas (doc. 19), elaboradas a partir dos itens cujos estoques foram apontados como inconsistentes pela fiscalização, há demonstração que não se tratou de venda e sim de requisição, implicando a nulidade da acusação;

 

Assim, pede que seja dado provimento à impugnação, para que seja decretada a nulidade/improcedência do auto de infração, decretando-se o seu integral cancelamento, assim como pede a produção de prova pericial técnica, bem como a posterior juntada de documentos.

 

Com a lavratura do Termo de Conclusão (fl. 304) e com anotação de ocorrência de antecedentes fiscais (fl. 303), os autos foram remetidos à GEJUP, com distribuição ao julgador Sidney Watson Fagundes da Silva.

 

O servidor fazendário, tendo recebido o processo, considerou que havia a necessidade de realização de diligência, remetendo-o aos fiscais autuantes, requerendo o procedimento (fl. 306), os quais, em cumprimento à medida, relataram, em resumo, o seguinte (fls. 309-361):

 

- que deve haver retificação para o crédito tributário inicialmente lançado no auto de infração para as acusações de crédito indevido e diferencial de alíquotas – falta de recolhimento;

 

- que, em relação à acusação de vendas sem emissão de documentos fiscais, o auto de infração deve permanecer intocável, realçando que o próprio contribuinte confessou que transfere mercadorias dos seus estoques em inobservância à legislação tributária.

 

Assim, diante das informações prestadas pela fiscalização e diante dos argumentos prestados pelo contribuinte, o relator exarou sentença (fls. 363-428) considerando o auto de infração PARCIALMENTE PROCEDENTE, conforme ementa abaixo:

 

CRÉDITO INDEVIDO (USO E/OU CONSUMO) – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – DENÚNCIAS CONFIGURADAS EM PARTE – VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL – PROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITOS AO IMPOSTO ESTADUAL – PAGAMENTO – EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL – FAIN – IMPROCEDÊNCIA – RETROATIVIDADE DE EFEITOS DE TERMO DE ACORDO IN MALAM PARTEM - IMPOSSIBILIDADE

- Operada a decadência de parte dos créditos tributários lançados, em observância ao disposto no artigo 22, § 3º, da Lei nº 10.094/13.

- A aquisição de materiais que não se integram ao produto final na qualidade de insumos, haja vista serem destinados ao uso e/ou consumo da empresa, não gera direito ao creditamento do ICMS. Pelo mesmo motivo, incide o ICMS Diferencial de Alíquota sobre as entradas destes produtos.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a existência de compras efetuadas com receita de origem não comprovada, impondo o lançamento tributário de ofício, em face da presunção legal de que trata o artigo 646 do RICMS/PB. Constatada a inclusão indevida de diversas notas fiscais no levantamento que apontou a Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição. Ajuste realizado.

- O Levantamento Quantitativo que indicou a ocorrência de vendas sem emissão de documentação fiscal foi elaborado com base nas informações prestadas pela própria Autuada. Admitir-se a prevalência dos “controles de requisição” sobre as informações da EFD como justificativa para afastar a exigibilidade do crédito, produziria o efeito de tornar inócua a redação do § 1º do Decreto nº 30.478/09, posto que inviabilizaria qualquer levantamento quantitativo por parte dos Fiscos.

- Os limites ao poder de tributar também alcançam os atos administrativos, de tal sorte que alterações promovidas por Termo de Acordo, não obstante haver comando expresso em sua cláusula de vigência, não pode retroagir para penalizar o Contribuinte por conduta que, à época dos fatos fiscalizados, era permitida.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Com a decisão de primeira instância, na qual é reconhecida parte das alegações do contribuinte, os contornos do crédito tributário passaram a definir um valor devido no montante de R$ 1.913.212,44 (hum milhão, novecentos e treze mil, duzentos e doze reais e quarenta e quatro centavos), desses R$ 1.042.967,26 (hum milhão, quarenta e dois mil, novecentos e sessenta e sete reais e vinte e seis centavos), a título de ICMS, e mais R$ 870.245,18 (oitocentos e setenta mil, duzentos e quarenta e cinco reais e dezoito centavos), de multa aplicada.

 

Cientificado da decisão de primeira instância administrativa através de Aviso de Recebimento (fl. 431), em 27/2/2018, o autuado apresentou recurso voluntário (fls. 433-477) ao Conselho de Recursos Fiscais, em 27/3/2018 (fl. 432), se insurgindo contra os termos da sentença monocrática com base nos seguintes argumentos:

 

- que é tempestivo o presente recurso, requerendo, assim, o processamento, conhecimento e julgamento das razões nele insertas;

 

- que, apesar da discordância, realizou o pagamento referente às acusações dos itens 0188 (Indicar com isentas dos ICMS operações sujeitas à tributação normal) e 0286 (Falta de recolhimento do ICMS em função de utilização de alíquota não apropriada para a operação);

 

- que incidiu a extinção do crédito tributário por também ter realizado o pagamento do crédito tributário referente à acusação dos itens 0008 e 0022, conforme comprovantes anexos ao processo (Doc. 3);

 

- que vai realizar os pagamentos parciais do crédito tributário relativo à acusação dos itens 0194 e 0245, requerendo que sejam emitidas as guias relativas às infrações não defendidas neste recurso;

 

- que as aquisições cuja fiscalização efetuou o levantamento de crédito indevido e de diferencial de alíquota se referem a bens destinados à industrialização do recorrente, insumos, portanto, não podendo prosperar a alegação da fiscalização de que se trata de bens destinados ao uso e consumo;

 

- que o auto é nulo por equívoco na determinação da matéria tributável;

 

- que é necessária a baixa do processo para realização de diligência;

 

Por fim, que seja recebido o recurso voluntário e que, em seu conhecimento seja reformada a decisão recorrida com a declaração de improcedência do auto de infração.

 

Com o pedido de sustentação oral (fl. 477), foi emitido pedido de parecer (fls. 701 e703) à assessoria jurídica da casa, que em sua manifestação (fls. 705-707) alega o seguinte:

 

- que não há dúvida sobre a regularidade formal, não importando incorreções ou omissões que impliquem em nulidade;

 

- que a decisão singular foi adequadamente fundamentada, trazendo o procedimento elementos suficientes para determinação do crédito tributário, caracterização da infração, identificação do autuado, enquadramento legal pertinente à infração e à penalidade aplicada;

 

- que não há como reconhecer a decadência, à exceção das infrações de crédito indevido e de diferencial de alíquota, por ocasião da aplicação do artigo 150, § 4º, do CTN, sendo crível crer que para as infrações que impliquem omissão, a norma aplicável é o artigo 173, I, não incidindo a decadência;

 

- que conclui pela regularidade geral do procedimento, arguindo pelo seguimento do “processo administrativo tributário sem pronúncia de nulidades”;

 

Na sequência, remetidos os autos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, o recurso voluntário será objeto de apreciação e julgamento.

 

Este é o relatório.

 

 

Trata-se de recurso voluntário e hierárquico, nos moldes do que dispõe os artigos 77 e 80 da Lei n. º 10.094/13, interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001414/2016-69 lavrado em 24/8/2016 (fl. 4-17) em desfavor do contribuinte ASSA ABLOY NORDESTE SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA., inscrito no CCIMCS sob o n. º 16.001.990-7, devidamente qualificado nos autos.

 

Reconhecemos, preambularmente, como tempestivo, o recurso interposto pelo contribuinte, já que apresentado dentro do prazo legal estabelecido pelo art. 77 da Lei n. º 10.094/2013, já que, tendo sido cientificado da decisão em primeira instância em 27 de fevereiro de 2018, teria até o dia 29 de março daquele mesmo ano para a apresentação do recurso.

 

Tendo protocolado a peça defensória em 27 de março de 2018, deve se reconhecer a tempestividade de seu recurso, em observância ao contraditório e à ampla defesa.

 

A)    DA NULIDADE

 

Em primeira análise, cabe observar que o lançamento fiscal observou, de forma rigorosa, as disposições do art. 142 do CTN, não importando, por isso, qualquer pretensão de nulidade referente às hipóteses elencadas nos arts. 14, 16 e 17 da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT), em conformidade com o que prescreve os referidos diplomas, assim como alegou o reclamante a respeito dos requisitos de validade do auto de infração.

 

É por isso que o duplo grau de jurisdição administrativo, como controle da legalidade que é, exerce essa função: a de resguardar estreita relação com esse princípio tão caro a ele, não sendo necessária, portanto, de acordo com as provas inseridas neste processo, qualquer consideração a respeito de imputação genérica, não merecendo, assim, acolhida as considerações do contribuinte a respeito da nulidade.

 

Ao dispor sobre os termos do processo em litígio, podemos, de forma bastante notória, dispor de todas as informações necessárias a configurar os elementos da autuação, especialmente aqueles que dizem respeito às exigências do artigo 142 do CTN, quais sejam: a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, a matéria tributável, o montante do tributo devido, o sujeito passivo e, sendo caso, a penalidade cabível.

 

Vê-se que consta do auto de infração a descrição precisa de todos os elementos acima enumerados, não importando argumentar a respeito de omissão ou incorreção capaz de nos conduzir à declaração de nulidade do presente lançamento tributário, objeto deste contencioso.

 

B)    DA DILIGÊNCIA

Em relação a esse pedido, concluo pela desnecessidade de se recorrer a este procedimento para elucidação do contencioso. Conforme restará demonstrado, quando da análise do mérito, os elementos carreados aos autos são suficientes para formar o convencimento desta relatoria, tornando despicienda a realização de diligência fiscal para o deslinde da lide.

A diligência, quando necessária, tem por objetivo elucidar questões que pareçam conturbadas para a formação do livre convencimento do relator. No presente processo, não vislumbro qualquer questão que pareça obscura, restando, somente, analisar as questões probatórias e de mérito que conduzam à discussão de mérito no contencioso, sendo assim, portanto, com fulcro no artigo 61 da Lei nº 10.094/130194 – CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADAS AO USO E/OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO) E

 

D)    0245 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO E/OU CONSUMO DO ESTAB.)(PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02)

 

Com relação a essas denúncias, fica claro que a discussão tem foco no ponto em que se recorre ao conteúdo semântico do vocábulo insumo, querendo a recorrente se acostar ao conceito amplo da palavra para, em seu benefício, ter reduzido o crédito tributário originalmente lançado no auto de infração.

 

A fiscalização, por sua vez, quer ver infirmada a acusação originalmente lançada contra o contribuinte, depois de excluídos aqueles itens que foram por ela consignados como indevidos para apuração da liquidez e certeza do crédito, assim como explicitado na resposta à diligência solicitada na primeira instância.

 

Ora, definir o que é uso e consumo é tarefa debatida à exaustão nas cortes administrativas de julgamento de processos administrativos tributários, tendo esta Corte Plural já, em reiteradas ocasiões, se manifestado pela consideração mais limitativa de sua extensão, assim como definido em lei e nas definições que a própria palavra comporta, tendo seus efeitos lançados sobre temas que dizem respeito ao pagamento do ICMS diferencial de alíquota e ao direito ao crédito nas aquisições de bens e serviços, a título exemplificativo.

 

Por isso mesmo, assim como analisado em primeira instância, ambas as acusações serão debatidas em conjunto, tudo em nome da celeridade processual e do formalismo mitigado das instâncias administrativas de julgamento de processos.

 

Em primeiro plano, deve-se atentar para a decadência. Sendo matéria de ordem pública, ela pode ser analisada de ofício, assim como disposto na legislação tributária, mais especificamente na Lei n. º 10.094/13, em seu artigo 22:

 

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador.

§ 4º O pedido de parcelamento ou qualquer outra espécie de confissão espontânea de débito tributário, apresentado após o prazo decadencial, não têm o poder de restabelecer a exigibilidade do crédito tributário extinto pela decadência. (grifo nosso)

 

Assim, merece adesão a análise sobre a decadência desenvolvida em primeira instância, já que seria de uma ilegalidade flagrante confirmar crédito tributário extinto pela decadência. Assim, para todos os períodos lançados de janeiro a setembro de 2011, relativo às acusações de n. º 0194 e 0245, é fácil perceber que se operou o instituto da decadência, devendo ser, portanto, cancelado, em plena convergência como que já decidido em primeira instância e conforme demonstrado às folhas 423 e 424.

 

Chame-se a atenção que importa analisar também o termo inicial para a data de contagem dos cinco anos decadências para verificação da ocorrência, ou não, da incidência do instituto jurídico, com os efeitos que lhes são próprios. Dessa forma, sendo a data do fato gerador o termo inicial para a contagem desse prazo, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN, para a acusação de crédito indevido esse prazo se conta a partir da entrada da mercadoria no estabelecimento, e, para acusação de crédito indevido, será a data em que o contribuinte apura o saldo credor/devedor de cada período de apuração, sendo portanto, em regra, o último dia útil de cada mês – data do termo inicial da apuração mensal do ICMS normal a recolher.

 

A discussão importa porque tem efeitos diretos sobre os créditos levantados para o mês de outubro de 2011, de forma que, por tudo já exposto, para a acusação de crédito indevido, tendo a ciência do auto de infração ocorrido em 17/10/2016, não incidiria a decadência para esse período.

Com relação à denúncia de falta de recolhimento do ICMS – diferencial de alíquota, é a data da entrada dos bens e serviços no estabelecimento que importa, razão pela qual, os créditos tributários relacionados às mercadorias e serviços cujas entradas ocorreram antes de 17/10/2016 (data da ciência do auto de infração) foram excluídos, em consonância com o que já decidiu a primeira instância.

 

Pois bem, na recondução para a análise de mérito, como já dito, nos resta identificar aquilo que, relativo às aquisições da empresa, são bens/serviços destinados ao uso/consumo ou não. Com a análise do processo, percebe-se que houve atendimento à diligência requerida e, como efeito dela, deu-se o detalhamento da exclusão de 37 itens (fls. 309-356), tornando incontroverso o debate, razão pela qual, todos devem ser considerados matéria-prima/insumo.

 

Nesse caso, também adiro à decisão de primeira instância que, de forma percuciente, fez análise, item por item (fls. 378-405) dos levantamentos anexados pela fiscalização, elucidando o quantum debeatur do crédito tributário que, inicialmente levantado, foi reduzido na proporção em que demonstrado na planilha analítica já referida e anexada ao relatório do julgador monocrático.

 

Merece registro também que, com relação à parte não excluída do crédito tributário, referente aos itens não excluídos pela fiscalização por conta da diligência, temos que, como já referido, são bens que não se referem a insumos, com natureza de constituir o produto final. Será insumo tudo aquilo que se incorpora no produto final, sendo parte indissociável daquela mercadoria.

 

É como se, diante de um produto final de um determinado processo produtivo, pudéssemos decompô-lo em vários outros e saber que, após esse imaginário processo pudéssemos identificar quais produtos comporiam aquele determinado item produzido.

 

Insumo, portanto, será cada um daqueles produtos que fazem parte daquela mercadoria obtida como resultado do processo produtivo/industrial. Não se pode, como já se cogitou de forma tributariamente deletéria que a dinamite utilizada para se extrair o calcário – esse sim um insumo para de cimento – dizer que é insumo para aquela determinada produção. Um devaneio tresloucado.

 

Apesar de haver jurisprudência titubeante em relação à matéria, neste Conselho de Recursos Fiscais a matéria tem tratamento pacificado, não considerando insumos outros bens que não aqueles que integram o produto final como parte indissociável da sua natureza, razão pela qual todos aqueles que compõem a natureza de moldes, limpeza, calibração etc. não dão direito ao crédito do ICMS, o que só ocorrerá em janeiro de 2020, se nenhuma mudança outra ocorrer, assim como dispõe o artigo 72, § 1º, I, do RICMS/PB, já destacado no voto do julgador monocrático à fl. 376, e assim como no Acórdão n. º 440/2019, da lavra do Conselheiro Petrônio Rodrigues Lima:

 

CRÉDITO INDEVIDO (USO E/OU CONSUMO). FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. COBRANÇA DEVIDA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. RECIDIVA. CORRIGIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Materiais que não se integram ao produto final na qualidade de insumos, que se desgastam durante o uso no processo industrial, com necessidades de substituições periódicas, caracterizando uso e/ou consumo da empresa, não geram direito ao creditamento do ICMS. Motivo pelo qual, há incidência do ICMS Diferencial de Alíquotas sobre as entradas destes produtos.

- A aquisição de bens que não correspondam a máquinas, aparelhos e equipamentos destinados a integrar o ativo fixo do estabelecimento e que não estejam relacionados com o processo produtivo faz surgir a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS – Diferencial de Alíquotas.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. “In casu”, o sujeito passivo comprovou a escrituração de parte das notas fiscais denunciadas na exordial.

- Ajustes nos percentuais de aplicação da multa recidiva, em observância aos ditames do artigo 87 da Lei nº 6.379/96, sucumbiram parte do valor aplicado na inicial.

 

E)    0008 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO

 

Neste ponto, o litígio administrativo versa sobre matéria bastante conhecida, e de tratativas recorrentes nesta Corte de Julgamento de Processos Administrativos Tributários, para aqueles que labutam no ramo do direito tributário no Estado da Paraíba, qual seja, lavratura de auto de infração por ocasião do cometimento do ilícito de não lançar, nos livros próprios, as notas fiscais de aquisição de mercadorias.

 

Assim, é bem sabido que o ato de não registrar nos livros próprios os documentos de aquisição de mercadorias, em regra, acarreta consequências que dizem respeito tanto à obrigação principal de recolher o ICMS quanto à obrigação acessória de efetuar o registro das notas fiscais no respectivo Livro Registro de Entradas e, como já dito, de tratativas recorrentes na corte administrativa de julgamento de processos tributários de segundo grau.

 

Essas considerações, inclusive, independem do elemento subjetivo do tipo, não importando se agiu culposa ou dolosamente. A sua boa-fé, portanto, não o exime das responsabilidades do ato ilícito praticado, quando muito apenas contra terceiros. Se alguém o induziu ao erro, não se afasta a responsabilidade e os efeitos que a lei determinar.

 

Assim, com relação ao mérito das questões aqui enfrentadas, pode-se dizer que a condição de contribuinte do ICMS no Estado da Paraíba impõe a todos enquadrados em tal circunstância uma série de obrigações, sejam de natureza principal, sejam de natureza acessória. Uma das quais é o efetivo e regular lançamento, nos livros próprios, das notas fiscais de aquisição de mercadorias no respectivo Livro Registro de Entradas.

 

Aliás, a escrituração do referido livro é de obrigatoriedade só excepcionada para específicos contribuintes que, em condição de hipossuficiência, situam-se em condição especial, o que para o denunciado não ocorre. Assim, persiste, para ele, a obrigatoriedade de escriturar o referido livro, nele devendo, obrigatoriamente, lançar todas as notas fiscais de compra de mercadoria – tributáveis ou não -, além das de prestação de serviço que impliquem fato gerador do ICMS. É inteligência que se depreende do artigo 267 do RICMS:

 

Art. 267. Os contribuintes e demais pessoas obrigadas à inscrição deverão manter, em cada um dos estabelecimentos, os seguintes livros fiscais de conformidade com as operações que realizarem:

I - Registro de Entradas, modelo 1;

II - Registro de Entradas, modelo 1-A; (grifo nosso)

III - Registro de Saídas, modelo 2;

IV - Registro de Saídas, modelo 2-A;

V - Registro de Controle da Produção e do Estoque, modelo 3;

VI - Registro de Impressão de Documentos Fiscais, modelo 5;

VII - Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de

Ocorrências, modelo 6;

VIII - Registro de Inventário, modelo 7;

IX - Registro de Apuração do ICMS, modelo 9;

X - Livro de Movimentação de Combustíveis;

XI – Livro Caixa.

 

Ora, a obrigatoriedade de escrituração do Livro Registro de Entradas envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias e de contratação de serviços de transporte e de comunicação com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)

 

Da parte grifada do texto extrai-se que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se a aquisição se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Pouco importa. Adquiriu mercadorias ou contratou serviços, nasce a obrigação de lançar no livro registro de entrada. Assim, se algumas aquisições realizadas pelo autuado não se destinam à revenda, nada mais irrelevante, a presunção de que trata o artigo 646, destacado adiante, prevalece.

 

Ocorre que, no âmbito da legislação em vigor, a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias tem efeito muito mais abrangente do que apenas a responsabilização pelo descumprimento da obrigação acessória. De acordo com o que estabelece o referido artigo 646, do RICMS-PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (grifo nosso) (com redação vigente a partir de 23/06/2012)

 

Não é por menos que a indigitada presunção mereceu do legislador uma atenção especial, reforçando-a por disposição legal, mais especificamente no § 8º do artigo 2º da Lei 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (grifo nosso) (com redação a partir de 2011)

 

Há, portanto, efeitos que ultrapassam a mera consideração a respeito da falta de cumprimento de obrigação acessória. Impõe ao auditor a obrigação de lançar crédito tributário decorrente de omissão de saída pretérita de mercadorias tributáveis sempre que estiver diante da situação em que o contribuinte não lançar em sua escrita fiscal e contábil (se for o caso) notas fiscais de aquisição de mercadorias e de prestação de serviço de transporte e de comunicação.

 

E aqui se faça uma advertência a respeito das presunções em que se baseia o auto de infração. O libelo acusatório se baseia num fato: o cometimento da omissão do contribuinte de não ter lançado, nos livros próprios, diversas notas fiscais de aquisição de mercadorias ou prestações de serviço cuja relação está anexada ao processo. Esse é o fato e que, de acordo com a instrução processual, está mais do que provado, integralmente.

 

Desse fato, nasce a presunção: omissão de saídas de mercadorias tributáveis pretéritas, já que devem ter ocorrido antes para que se pudesse fazer jus às despesas com as aquisições. Esclareça-se, dessa forma, para que não pairem mais dúvidas, que essa presunção nasce de dispositivos legais, mandamentais, regularmente constituídas pelo servidor fazendário e que são, portanto, absolutamente procedentes.

 

Assim, é preciso esclarecer, como já delineado, de que ele está sendo acusado de omitir saídas tributáveis pretéritas em decorrência da constatação de que houve a falta de lançamento (registro fiscal ou contábil) de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, a exemplo dos Livros Registro de Entradas, Livro Caixa etc.

 

Conforme demonstrado, portanto, a autuação diz respeito à obrigação principal, referente àquelas saídas pretéritas que foram omitidas com o fim de levantar recursos financeiros para suportar o ônus, financeiro, das aquisições realizadas. Essas estão demonstradas na relação de documentos fiscais acostada aos autos às fls. 4-6. Essa é a presunção que, do texto do artigo 646 do RICMS, já destacado, se deve ser feita. Dessa presunção, nasce efeitos que decorrem das disposições dos artigos 158, I e 160, I do RICMS-PB:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

[...]

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

[...]

 

Assim, se há comprovação de que as notas fiscais relacionadas pela autoridade fiscal foram devidamente escrituradas, ou não, deveria o contribuinte tê-la trazido ao conhecimento das Cortes de Julgamento de Processos Fiscais – em 1ª e 2ª instâncias – como forma de afastar de si a acusação que lhe é direcionada, assim como se extrai da dicção do artigo 56 da Lei n. º 10.094/13:

 

Art. 56. Todos os meios legais, ainda que não especificados nesta Lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação, a impugnação ou o recurso.

Parágrafo único. O ônus da prova compete a quem esta aproveita. (grifo nosso)

 

Dessa forma, cabe ao contribuinte a prova em contrário, seja por dispor de muito mais condições de fazê-lo, seja por ser o interessado com mais disposição sobre a documentação fiscal e contábil, reflexa do seu movimento diário de mercadorias, objeto de seu estatuto social; seja por gozar de presunção relativa, o lançamento tributário. Assim se posiciona o CRF em diversos julgados, tendo, inclusive, sumulado esse entendimento:

 

SÚMULA 02 – DA NOTA FISCAL NÃO LANÇADA-A constatação de falta de registro da entrada de nota fiscal de aquisição impõe ao contribuinte o ônus da prova negativa da aquisição, da presunção legal de omissão de saídas pretéritas em razão de mercadorias tributáveis ou realização de prestações de serviços tributáveis.

 

Assim, diante do fato de a escrituração indicar a falta de lançamento de documentos fiscais nos livros próprios, é condição suficiente para que se autorize a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. Esta é consideração que converge para vasta jurisprudência administrativa do Conselho de Recursos Fiscais, cujo exemplo será demonstrado, em decisão recente:

 

Acórdão 148/2018

 

FALTA DE LANÇAMENTOS DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAIDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. AFASTADA MULTA RECIDIVA. JULGAMENTO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- Falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição nos livros próprios caracteriza a presunção legal juris tantum de que houve omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, o contribuinte apresentou provas documentais que desconstituíram parte do feito acusatório.

- Afastada a aplicação de multa recidiva, em consonância com o art. 87, parágrafo único, da Lei nº 6.379/96.

 

Ocorre que, sendo o julgamento do PAT ato administrativo de controle de legalidade, os servidores responsáveis por ele devem estar atentos ao princípio da verdade material através do qual deve o panorama jurídico se aproximar, o máximo possível, ao ambiente fático. Nesse diapasão, deve observar os argumentos dos interessados no processo, extraindo daí elementos suficientes para que se chegue a uma verdade mais próxima da realidade.

 

Por isso é que há provas suficientes nos autos para suprimir parte do crédito tributário que contra o contribuinte foi levantado, seja em função de as notas fiscais relacionadas pela fiscalização terem a natureza de entrada do próprio emitente, de serem notas fiscais de serviço que consignam operações não sujeitas à incidência do ICMS, de terem sido lançadas regularmente na EFD ou emitidas em duplicidade.

 

Assim, me acosto à decisão prolatada na primeira instância que afastou parte do crédito por dever aplicação da Justiça Tributária e, também, por reconhecer, no contribuinte, o direito de ver revisto o procedimento de fiscalização. Assim, como demonstrado na decisão de 1ª Instância, às folhas 410-413 do processo, assim como comprovado pelo contribuinte, a partir de suas alegações, que o crédito remanescente, referente a esta acusação é de R$ 35.783,40 (trinta e cinco mil, setecentos e oitenta e três reais e quarenta centavos), devendo ser excluído o crédito referente a R$ 175.329,06 (cento e setenta e cinco mil, trezentos e vinte e nove reais e seis centavos).

 

Por fim, é digno de registro que, em consulta ao sistema ATF, o contribuinte procedeu ao recolhimento do ICMS que ainda sobejou após a verificação de regularidade do lançamento de ofício, não havendo mais discussão a respeito da matéria em função do seu conformismo com a autuação, referente ao crédito que remanesceu.

 

F)     0286 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

 

Com relação a esta acusação, não teceremos maiores detalhes, já que o contribuinte, efetuando o recolhimento do tributo relativo ao crédito tributário levantado, demonstra conformismo com os termos da autuação, tornando incontroversa a matéria neste item debatido.

 

O pagamento, por operar a extinção do crédito tributário, torna despiciendo, a análise do mérito das questões suscitadas, já que conduz o Relator ao reconhecimento, por parte do autuado, da procedência da acusação, razão pela qual não será necessária qualquer discussão a respeito dessa acusação

 

G)   0325 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL

 

Essa denúncia diz respeito à falta de recolhimento do ICMS detectado através da verificação de que o contribuinte se utilizou de crédito de FAIN em atividade comercial, o que, em regra, não há compatibilidade, já que o referido Fundo de Apoio à Industrialização deve albergar pretensões produtivas ligadas aos processos industriais, como política de geração de emprego e renda.

 

No contexto dessa acusação, malgrado as considerações repulsivas que se façam aos Termos de Acordo em Regime Especial (TARE), com sua faceta de latente ilegalidade, não se pode, no âmbito da Secretaria de Estado das Finanças, negar-lhe validade e eficácia, já que concedidos sob a aprovação da autoridade máxima da instituição.

 

Não se pode negar que é norma a conferir ao seu destinatário o direito de comportar-se da maneira como as condições excepcionais prescrevem. Por isso mesmo que me acosto às razões do julgador singular que identificou que, à época dos fatos, era o regime especial concedido através do Parecer n. º 2003.00.00.69703, do Processo 0071502003-0 e, nele, nenhuma restrição ao uso do crédito presumido havia.

 

É claramente conclusivo que não há cláusula expressa no termo de acordo que limite a utilização do crédito presumido a determinada operação e, mais ainda, não é de desconhecimento de ninguém que nenhuma norma que venha a aderir ao Sistema Jurídico após a ocorrência do fato gerador possa produzir seus efeitos retroativamente, em regra. Quando muito, para beneficiar no que concerne à aplicação de penalidade, assim como nos ensina a dicção do artigo 106, do CTN:

 

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

 

E as claúsulas dos Termo de Acordo Vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, cuja teor foi reproduzido pelo julgador singular às fls. 416-417 só pode conduzir o exegeta a essa conclusão: regularidade de utilização de do crédito presumido em todas as operações. Dos ensinamentos do artigo destacada, verifica-se que, em nenhuma das suas previsões contidas nos seus incisos, há possibilidade de aplicação retroativa do regime especial assinado em 2016.

 

Em observância ao princípio da segurança jurídica deve-se esclarecer que somente as normas vigentes à época da ocorrência do fato gerador são aquelas aptas a produzir seus efeitos, não sendo possível retroação de lei, especialmente quando impõe condição adversa ao administrado, assim como nos ensina o CTN, em seu artigo 144, e a Súmula 584, do STF:

 

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido.

 

Súmula 584 - Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração.

 

É de bom alvitre recorrer ao comando da própria SEFIN que, diante do contexto de certa insegurança na aplicação do Regime Especial, mais especificamente a respeito do seu silêncio em relação a operações deveriam merecer o tratamento especial, editou novo Regime Especial em 2016, através do qual fez restrição ao uso do crédito presumido às operações incentivadas.

 

Portanto, fica evidenciado que a apuração do ICMS à época dos fatos denunciados no lançamento de ofício guarda relação com observação à legislação vigente, não podendo se falar em qualquer irregularidade relativa a essa acusação, devendo ser afastado a parte do crédito tributário respectivo.

 

H)    0188 – INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL

 

Com relação a esta acusação, não teceremos maiores detalhes, já que o contribuinte, efetuando o recolhimento do tributo relativo ao crédito tributário levantado, demonstra conformismo com os termos da autuação, tornando incontroversa a matéria neste item debatido.

 

O pagamento, por operar a extinção do crédito tributário, torna despiciendo, a análise do mérito das questões suscitadas, já que conduz o Relator ao reconhecimento, por parte do autuado, da procedência da acusação, razão pela qual não será necessária qualquer discussão a respeito dessa acusação.

 

I)       0022 – VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL

 

Em relação a esta acusação, utilizaremos os mesmos argumentos esposados no item anterior, já que, em consulta ao ATF, pode-se perceber que o contribuinte se conformou com as disposições do auto de infração, tendo efetuado o pagamento, constando o status de quitado para os lançamentos referentes aos exercícios de 2011, 2012, 2013 e 2014.

 

Como já dito, o pagamento não só expõe a rendição do autuado aos termos do lançamento de ofício. Mais do que isso, opera a extinção do crédito tributário, nos termos do que dispõe o Código Tributário Nacional e da legislação do ICMS em vigor na Paraíba, motivo pelo qual também não será objeto de apreciação pela relatoria.

 

Por todo o exposto,

 

V O T O - pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo desprovimento de ambos, mantendo a sentença prolatada na primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001414/2016-69, lavrado em 24/8/2016, em desfavor da empresa ASSA ABLOY NORDESTE SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA., inscrição estadual n° 16.001.990-7, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus decorrente desta ação fiscal, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 1.913.212,44 (hum milhão, novecentos e treze mil, duzentos e doze reais e quarenta e quatro centavos), sendo R$ 1.042.967,26 (hum milhão, quarenta e dois mil, novecentos e sessenta e sete reais e vinte e seis centavos), referentes ao ICMS, por infringência aos artigos 72, § 1º; art. 106, II, “c” e § 1º, c/c art. 2º, § 1º, IV, art. 3º, XIV, e art. 14, X; art. 158, I, 160, I, c/c art. 646; art. 106; art. 106 c/c art. 52, art. 54 e § 2º, I e II, art. 2º, art. 3º, art. 60, I, “b”, e III, “d” e I; além dos artigos 158, I, e 160, I, todos do RICMS/PB, aprov. p/Dec.18.930/97, e mais R$ 870.245,18 (oitocentos e setenta mil, duzentos e quarenta e cinco reais e dezoito centavos), relativos à multa prevista no artigo 82, incisos II, “e”, IV e V, alíneas “a”, “f” e “h”, todos da Lei 6.379/96, alterada pela Lei 10.008/2013.

 

Ao tempo em que mantenho cancelado, pelos motivos já expostos, o crédito tributário no valor de R$ 2.530.296,84 (dois milhões, quinhentos e trinta mil, duzentos e noventa e seis reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 1.388.506,27 (hum milhão, trezentos e oitenta e oito mil, quinhentos e seis reais e vinte e sete centavos), relativos ao ICMS, e R$ 1.141.790,57 (hum milhão, centos e quarenta e um mil, setecentos e noventa reais e cinquenta e sete centavos), referente à penalidade aplicada.

 

Registro deve ser feito que, do crédito remanescente do julgamento de primeira instância, os créditos tributários relativos às acusações consignadas com os códigos 0008 (Falta de Lançamento de N. F. de aquisição), 0286 (Falta de Recolhimento do ICMS), 0188 (Indicar como isentas do ICMS operações c/ mercadorias ou prestações de serviços sujeitas ao imposto estadual), e 0022 (venda sem emissão de documentação fiscal) foram todas quitadas pelo contribuinte, tendo como efeito a extinção do crédito tributário pelo pagamento.

 

Intimações necessárias a cargo da Repartição Preparadora na forma do Regulamento do ICMS.

 

Tribunal Pleno, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 21 de fevereiro de 2020.

 

 

ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

Conselheiro Relator

 

PROCESSO N. º 1367192016-5

TRIBUNAL PLENO

1ª RECORRENTE: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS

1ª RECORRIDA: ASSA ABLOY BRASIL SIST. DE SEGURANÇA LTDA.

2ª RECORRENTE: ASSA ABLOY BRASIL SIST. DE SEGURANÇA LTDA.

2ª RECORRIDA: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS

REPARTIÇÃO PREPARADORA: SUBGERÊNCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GERÊNCIA REGIONAL DA TERCEIRA REGIÃO

FISCAIS AUTUANTES: MÔNICA GONÇALVES S.MIGUEL/MARCELO CRUZ DE LIRA

RELATOR: CONS. º ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

RELATORA DO VOTO VISTA: CONSª. Suplente FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ

 

 

DECADÊNCIA. VERIFICAÇÃO DE OFÍCIO. DILIGÊNCIA. RELIZAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. REFORMA DO LANÇAMENTO. NULIDADE. NÃO CONFIGURADA. CLARA DEFINIÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL. PAGAMENTO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FAIN. REGIME ESPECIAL NOVEL. IRRETROATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. REGULARIDADE CONFIGURADA. INSUMO. CRÉDITO FISCAL NÃO AUTORIZADO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO. DEVIDO EM PARTE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Sendo dever do julgador administrativo reconhecer de ofício a decadência, verifica-se que houve a incidência do instituto para determinados períodos da autuação, devendo o crédito tributário ser afastado.

Não se pode realizar diligência em duas oportunidades processuais distintas para tratar da mesma matéria fática e jurídica quando não se trouxe aos autos qualquer fato novo, tratando-se neste caso de preclusão consumativa por já ter sido realizada.

Não se reconhece nulidade quando todas as questões de fato e de direito foram precisamente delineadas no auto de infração, tendo sido pormenorizadamente explicitada a descrição da infração cometida, assim como descritas o diploma legal aplicado para a penalidade proposta.

Verifica-se a extinção do crédito tributário quando o contribuinte se antecipa ao julgamento definitivo do auto de infração e efetua o pagamento do que ainda resta controverso, o que ocorreu para quatro infrações.

A definição de insumo para a legislação tributária da Paraíba merece interpretação restrita e tem relação apenas àqueles produtos são parte indissociável da mercadoria produzida, excluindo aquelas que, caso fosse possível decompô-lo, não haveria possibilidade de encontrar qualquer vestígio.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       

 

Senhora Presidente do Conselho de Recursos Fiscais, Senhores Conselheiros e Senhor Assessor Jurídico, destacando o respeito e consideração que dispenso ao relator, Cons. Anísio de Carvalho Costa Neto, apresento-lhes VOTO DIVERGENTE quanto aos valores que compõem a decisão exarada pelo nobre relator, que concluiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001414/2016-69, lavrado em 24 de agosto de 2016, (fls. 3-17), contra a empresa acima identificada, ASSA ABLOY BRASIL SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA., denunciada pela prática de diversas irregularidades, conforme descrições contidas no libelo basilar (fls. 3- 17).

 

O órgão julgador de primeiro grau, por meio do julgador fiscal, Sidney Watson Fagundes da Silva, decidiu pela parcial procedência do auto infracional em foco, em conformidade com a sentença proferida às fls. 363 a 428 dos autos.

 

Da leitura da sentença acima transcrita, depreende-se claramente a decisão acerca das seguintes acusações: 0194 - CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADA A USO E/OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO e 0245 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO E/OU CONSUMO DO ESTAB.)(PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02), de acordo com a transcrição a seguir de excerto da sua ementa, litteris:

 

“- A aquisição de materiais que não se integram ao produto final na qualidade de insumos, haja vista serem destinados ao uso e/ou consumo da empresa, não gera direito ao creditamento do ICMS. Pelo mesmo motivo, incide o ICMS Diferencial de Alíquota sobre as entradas destes produtos.”

 

Importante registrar que o entendimento acima esposado decorreu do resultado de diligência levada a efeito pelos autores, que, após pesquisas junto aos fornecedores, reclassificaram os produtos que deveriam ser considerados insumos, e aqueles que seriam uso e consumo, de acordo com fls. 309 a 356.

 

A necessidade desta diligência surgiu a partir das alegações na impugnação (fls. 70) de que produtos utilizados no processo de galvanização (banho químico), seriam incorporados ao produto final, portanto, seriam insumos, como reconhecido pela fiscalização na sua informação fiscal.  

 

Perfilhando-se este entendimento, o digno relator proferiu seu voto, conforme se percebe no seguinte trecho, in verbis:

 

“Merece registro também que, com relação a parte não excluída do crédito tributário, referente aos itens não excluídos pela fiscalização por conta da diligência, temos que, como já referido, são bens que não se referem a insumos, com natureza de constituir o produto final. Será insumo tudo aquilo que se incorpora no produto final, sendo parte indissociável daquela mercadoria.”

 

Neste norte, é sabido que há decisões reiteradas nesta Casa de que os bens que integram o produto final são insumos, por isso há o direito de aproveitamento de crédito fiscal do ICMS.

 

No recurso voluntário, a recorrente reapresenta para discussão diversos pontos já analisados tanto pelo julgador singular como pelo Conselheiro Relator, motivo pelo qual é desnecessária reanálise. Contudo, traz à baila o questionamento acerca de um bem: “PREGO POL 1 X 15 C/ CABEÇA (ITEM 15999)”,  que integra o produto final como trava de segurança, consoante esclarecido e demonstrado por meio de fotografias, às fls. 459 a 462 dos autos.

 

Perscrutando as peças processuais, verifica-se que a fiscalização classificou o referido prego como mercadoria de uso e consumo, conforme resultado da diligência às fls. 348. No entanto, este entendimento não se amolda às decisões reiteradas proferidas nesta Corte de Julgamento Administrativo, vez que o referido componente compõe o produto final, razão pela qual devem ser deduzidas das infrações em comento, quais sejam, CRÉDITO INDEVIDO e FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS DIFAL, ambas para MERCADORIAS DE USO E CONSUMO, os valores referentes às notas fiscais pertinentes, em observância ao princípio da verdade material e em busca da justiça fiscal.

 

Desse modo, examinadas as planilhas que integram o presente processo como também as notas fiscais de aquisição da ora recorrente, verifica-se que houve dez aquisições do citado produto junto ao mesmo fornecedor (BELGO BEKAERT NORDESTE S.A.), nos exercícios de 2011 a 2014. Entretanto, as notas fiscais referentes ao exercício de 2011 já foram alcançadas pelo prazo decadencial, restando para serem excluídas do crédito tributário exigível os valores de Crédito Indevido e ICMS DIFAL relativo aos documentos fiscais abaixo discriminados:

 

 



 

 

Diante disso, promovidas as exclusões dos valores referentes às notas fiscais acima discriminadas, remanesce exigível o crédito tributário no importe de R$ 1.909.319,88, sendo R$ 1.040.853,85 de ICMS e R$ 868.466,03, conforme quadro demonstrativo seguinte:

 

 

 

 

 

V O T O - pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo desprovimento do primeiro, e provimento parcial do segundo, para alterar quanto aos valores da sentença prolatada na primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001414/2016-69, lavrado em 24/8/2016, em desfavor da empresa ASSA ABLOY NORDESTE SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA., inscrição estadual n° 16.001.990-7, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus decorrente desta ação fiscal, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 1.909.319,68 (um milhão, novecentos e nove mil, trezentos e dezenove reais e sessenta e oito  centavos), sendo R$ 1.040.853,75 (um milhão, quarenta mil, oitocentos e cinquenta e três reais e setenta e cinco centavos), referentes ao ICMS, por infringência aos artigos 72, § 1º; art. 106, II, “c” e § 1º, c/c art. 2º, § 1º, IV, art. 3º, XIV, e art. 14, X; art. 158, I, 160, I, c/c art. 646; art. 106; art. 106 c/c art. 52, art. 54 e § 2º, I e II, art. 2º, art. 3º, art. 60, I, “b”, e III, “d” e I; além dos artigos 158, I, e 160, I, todos do RICMS/PB, aprov. p/Dec.18.930/97, e mais R$ 868.465,93 (oitocentos e sessenta mil, quatrocentos e sessenta e cinco reais e noventa e três centavos), relativos à multa prevista no artigo 82, incisos II, “e”, IV e V, alíneas “a”, “f” e “h”, todos da Lei 6.379/96, alterada pela Lei 10.008/2013.

 

Ao tempo, cancelo, pelas razões expostas no voto, o montante de R$ 2.534.189,60 (dois milhões, quinhentos e trinta e quatro mil, cento e oitenta e nove reais e sessenta centavos), sendo R$ 1.390.619,78 (um milhão, trezentos e noventa mil, seiscentos e dezenove reais e setenta e oito centavos) de ICMS e R$ 1.143.569,82 (um milhão, cento e quarenta e três mil, quinhentos e sessenta e nove reais e oitenta e dois centavos) de multa por infração.

 

Esclareço que a primeira instância cancelou o crédito tributário no valor de R$ 2.530.296,84 (dois milhões, quinhentos e trinta mil, duzentos e noventa e seis reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 1.388.506,27 (um milhão, trezentos e oitenta e oito mil, quinhentos e seis reais e vinte e sete centavos), relativos ao ICMS, e R$ 1.141.790,57 (um milhão, centos e quarenta e um mil, setecentos e noventa reais e cinquenta e sete centavos), referente à penalidade aplicada, e esta relatoria cancela o valor de R$ 3.892,76 (três mil, oitocentos e noventa e dois reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 2.113,51 (dois mil, cento e treze reais e cinquenta e um centavos) de ICMS e R$ 1.779,25 (um mil, setecentos e setenta e nove reais e vinte e cinco centavos) de multa por infração pelas razões contidas neste voto.

 

Registro deve ser feito que, do crédito remanescente do julgamento de primeira instância, os créditos tributários relativos às acusações consignadas com o registro 008 (Falta de Lançamento de N. F. de aquisição), 0286 (Falta de Recolhimento do ICMS), 0188 (Indicar como isentas do ICMS operações c/ mercadorias ou prestações de serviços sujeitas ao imposto estadual), e 0022 (venda sem emissão de documentação fiscal) foram todas quitadas pelo contribuinte, tendo como efeito a extinção do crédito tributário pelo pagamento.

 

Intimações necessárias a cargo da Repartição Preparadora na forma do Regulamento do ICMS.

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 21 de fevereiro de 2020..

Fernanda Céfora Vieira Braz
Conselheira Suplente