ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 060.329.2017-8
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
RECORRENTE: MILLENIUM COMERCIO E CONVENIENCIA LTDA
RECORRIDA: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS-GEJUP.
PREPARADORA: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DE ALHANDRA
AUTUANTES: MARCELO DAMASCENO FERREIRA
RELATORA: CONSª. MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. INFRAÇÃO CONFIGURADA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

A constatação de aquisições de mercadorias tributáveis, sem o devido registro nos livros próprios, enseja a presunção de omissão de receitas tributadas, disciplinada pelo art. 646, do RICMS-PB, acarretando a cobrança do ICMS e multa. In casu, a recorrente não comprovou a emissão de notas fiscais de entradas por parte dos emitentes, assim, mantida decisão monocrática.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator pelo recebimento do recurso voluntário, por tempestivo e regular, e no mérito pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na instância singular, e julgando procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000978/2017-65 (fls. 03 a 05), lavrado em 26 de abril de 2017, contra a empresa MILLENIUM COMÉRCIO E CONVENIÊNCIAL LTDA., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 59.426,48 (cinquenta e nove mil, quatrocentos e vinte e seis reais e quarenta e oito centavos), sendo R$29.713,24 (vinte e nove mil, setcentos e treze reais e vinte e quatro centavos) de ICMS, por descumprimento aos arts. 158, I, Art. 160. I c/fulcro, Art. 646 do RICMS-PB aprovado pelo Dec.  18.930/97 R$29.713,24 (vinte e nove mil, setcentos e treze reais e vinte e quatro centavos) de multa por infração com arrimo no art. 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96. .

               P.R.I

              Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por videoconferência em 1 de junho de 2020.  



                                       MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS       
                                                       Conselheira Relatora



                                     GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE                                                
                                                                 Presidente



Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, GÍLVIA DANTAS MACEDO, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA e ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO. 


                                               SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA                                             
                                                            Assessor Jurídico

Relatório

Examinam-se neste Colegiado voluntário, nos moldes do artigo 77, da Lei nº 10.094/2013, diante do inconformismo da autuada com a sentença prolatada na instância prima que considerou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000978/2017-65 (fls. 03 a 05), lavrado em 26 de abril de 2017 contra a empresa MILLENIUM COMERCIO E CONVENIENCIA LTDA, no qual consta a seguinte acusação, in verbis:

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

Nota Explicativa AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COM RECURSOS ADVINDOS DE OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS E/OU A REALIZAÇÃO DE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO, CONSTATADA PELA FALTA DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS NOS LIVROS PRÓPRIOS NOS EXERCÍCIOS DE 2013 E 2014.

 

Considerando infringidos os artigos 158, I; 160, I; c/c, 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, o autuante constituiu crédito tributário, por lançamento de ofício, no importe de R$ 59.426,48 (cinquenta e nove mil, quatrocentos e vinte e seis reais e quarenta e oito centavos), sendo R$ 29.713,24 (vinte e nove mil, setecentos e treze reais e vinte e quatro centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I, 160, I c/ fulcro no art. 646 do RICMS/PB e R$ 29.713,24 (vinte e nove mil, setecentos e treze reais e vinte e quatro centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96.

 

Depois de cientificada pessoalmente em 10 de maio de 2017, a Autuada, por intermédio de seu representante legal, protocolou tempestivamente impugnação ao auto (fls. 21), em 09/06/2017, por meio da qual sustenta, em síntese, que:

 

a)     O arquivo Sintegra possui erro com relação a leitura de notas com mais de 6 dígitos, motivo pelo qual foi detectada a omissão na informação de notas.

 

b) Que constam informações no site da Secretaria de Estado da Receita sobre a maioria das notas, razão pela qual o auto de infração deve ser desconsiderado.

 

Em razão dos fundamentos utilizados, requer que o auto de infração seja desconsiderado em virtude da inexistência de fato gerador.

 

Ato contínuo, foram anexadas aos autos informações relativas aos antecedentes fiscais (fls. 99).

 

Documentos instrutórios anexos às fls. 45/198.

 

Com informação de que há registro de reincidência processual (fls. 99-100), os autos foram conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, que decidiu pela procedência do feito fiscal, de acordo com o pensamento esposado na sua sentença (fls. 232/242) sumariada na ementa infracitada, litteris:

 

 FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – INFRAÇÃO CONFIGURADA.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

 

Dando seguimento ao trâmite regular, a autuada foi cientificada da sentença de primeiro grau em 27/02/2019, (fls. 107). Em resposta, a empresa interpôs recurso voluntário (fls. 109).

No recurso voluntário (fls. 109/111), o contribuinte reitera as razões colacionadas à reclamação, não acrescentando nenhum fato novo a ser analisado.

 

Assim, os autos foram remetidos a esta Corte Julgadora, a mim, distribuídos por critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

 

 

É o relatório.

 

 

V O T O



 

O objeto do recurso voluntário a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora singular a qual julgou procedente o auto de infração, considerando que o autuado não apresentou elementos probatórios com carga para sucumbir o crédito, sendo certo que, de acordo com o entendimento deste colegiado e previsão legal, somente seria capaz de afastar tais acusações a apresentação dos documentos fiscais com força desconstitutiva, quais sejam, as notas fiscais.

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

 

Vislumbro que o libelo acusatório trouxe devidamente os requisitos estabelecidos em nossa legislação tributária, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

A suposta irregularidade foi constatada a partir da detecção, por parte da fiscalização, de que o contribuinte teria deixado de lançar diversas notas fiscais de aquisição nos livros próprios nos exercícios de 2013 e 2014.

Antes de entrar no mérito propriamente dito, importante fazermos alguns esclarecimentos quanto à aplicação da base de cálculo para referida infração.

É cediço que estamos tratando aqui de uma presunção legal e como tal, não há uma certeza quanto ao montante supostamente omitido, devendo o autuante arbitrar a base de cálculo com o fito de chegar ao montante mais próximo desse valor com fundamento nos arts., 18 e 23 do RICMS-PB, conforme discorreremos a seguir.

Art. 18. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé às declarações ou os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

 

Pois bem, analisando tal dispositivo, podemos concluir que, as declarações transmitidas pelo contribuinte, no mês da emissão da nota fiscal (prova de indícios de omissão de receita) ou anterior àquele período (declarações pretéritas), eram omissas e não mereciam fé, pois, nessas declarações, há indícios de omissão de receita, constatado por meio da ausência de registro de notas fiscais de aquisição, desta forma, podemos concluir que há necessidade de arbitramento da base de cálculo para tal omissão.

 

Superado o ponto da necessidade ou não de arbitramento da base de cálculo, passemos a forma ou como essa base será arbitrada.

 

Para o arbitramento da base de cálculo, imprescindível a análise das disposições trazidas pelo art. 23 da Lei Nº 6.379/96, mais precisamente o parágrafo único, senão vejamos:

 

Art. 23. Nos seguintes casos especiais o valor das operações ou das prestações poderá ser arbitrado pela autoridade fiscal, sem prejuízo das penalidades cabíveis, observado o disposto no art. 18:

 

(...)

 

Parágrafo único. Para arbitrar o valor das operações ou prestações, nas hipóteses deste artigo, a autoridade fiscal levará em conta um dos seguintes

critérios:

 

I - o preço constante de pautas elaboradas pela Secretaria de Estado da Receita;

II - o preço corrente da mercadoria ou sua similar na praça do contribuinte fiscalizado ou no local da autuação, ou o preço FOB à vista da mercadoria,

calculado para qualquer operação;

 

III - o preço de custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido do percentual nunca inferior a 30% (trinta por cento), para qualquer tipo de atividade, nos termos do Regulamento;

 

IV - o preço nunca inferior ao custo dos produtos fabricados ou vendidos, conforme o caso, nos termos do Regulamento, em se tratando de saída de

mercadorias de estabelecimentos industriais;

 

V - o que mais se aproximar dos critérios previstos nos incisos anteriores, quando a hipótese não se enquadrar, expressamente, em qualquer um deles.

 

Após sua leitura, podemos concluir que os incisos I e II devem ser utilizados como parâmetro/forma/metodologia de arbitramento para as operações de mercadoria em trânsito.

 

O inciso III, deve ser utilizado para arbitramento da base de cálculo para as empresas com apuração normal, pois, para as empresas do Simples Nacional, esta corte já consolidou entendimento de que não é possível a aplicação da técnica (conta mercadorias), tendo em vista a ausência de regulamentação na norma especial que instituiu o Simples Nacional a agregação de margem de lucro de 30%.

 

Portanto, feitas essas considerações, podemos concluir que o inciso III não se aplica às empresas enquadradas no Simples Nacional, as quais devem ter o arbitramento realizado com fundamento no inciso V, desta forma, o montante supostamente omitido mais próximo do real seria o valor das notas fiscais não registradas.

 

Outro ponto de atenção é para a data de emissão das notas fiscais, repito, provas de indícios de omissão de receita.

 

Podemos observar que, se o auto de infração não compreende todo um exercício, a técnica de levantamento da Conta Mercadorias não é a técnica adequada, pois estamos falando de uma análise anual do quantitativo de mercadorias, como podemos utilizar, meses subsequentes à suposta omissão para presumir omissão de saídas pretéritas, sendo assim, para esses tipos de autos de infração, a técnica Levantamento da Conta Mercadorias, também não seria a técnica adequada, pois estaria utilizando dados futuros para levantar uma omissão pretérita, portanto, para esses casos, também devem ter o arbitramento realizado com fundamento no inciso V, que, continuaria sendo o valor das notas fiscais.

 

 

Um ponto bastante relevante sobre essa análise é como aferir que as etapas para arbitramento foram cumpridas. Após essa análise sistemática, a conclusão é de que para maioria das autuações, o montante do arbitramento seria, de fato, o valor das notas fiscais, com fundamento no inciso V do parágrafo único do art. 23 da Lei 6.379/96, logo, como é possível aferir que as etapas de arbitramento foram cumpridas, já que este inciso só é possível após a tentativa de enquadramento dos incisos anteriores?

 

Desta forma, é preciso fazer as seguintes perguntas?

 

a)     É empresa do Simples Nacional? Se sim, o arbitramento seria com fundamento no inciso V, não havendo necessidade de comprovar a tentativa de arbitramento pelos incisos anteriores;

b)    As notas (prova indiciária de omissão) foram emitidas durante todo exercício autuado, ou em alguns meses? Em alguns casos, não será possível utilizar a técnica de Conta Mercadorias, portanto, não há necessidade de comprovar a tentativa de arbitramento pelos incisos anteriores.

 

Sendo assim, esta relatoria entende que, há sim necessidade de arbitramento, logo, é preciso analisar o caso concreto, pois, em alguns casos, seria aplicado o inciso V direto, sem necessidade de arbitramento pelos incisos anteriores..

 

Todavia, este não é o entendimento da maioria dos membros desta corte e, me curvando ao princípio do colegiado, deixo aqui registrado o meu entendimento, entretanto, julgando como sendo o valor das notas fiscais o valor da possível omissão de receitas com fundamento na presunção regulamentada pelo art. 646 do RICMS-PB aprovado pelo Decreto Nº 18.930/97.

 

 

 

 

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

 

Superados os aspectos formais, passaremos a analisar o aspecto meritório propriamente dito, o qual, para essa infração, está relacionado com a presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, a qual é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido dispositivo.

No que se refere à sistemática de apuração do tributo devido, é importante esclarecermos que, para a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, o artigo 646 do RICMS/PB autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto.

Este comando normativo, ao garantir o direito à Fazenda Pública de recuperar o ICMS incidente sobre operações pretéritas, o fez presumindo que todas elas foram realizadas com mercadorias tributáveis.

Assim, a exigência dos créditos não está relacionada diretamente às mercadorias consignadas nestas notas fiscais, mas sim a operações pretéritas, cujas receitas não foram oferecidas à tributação e que possibilitaram ao contribuinte adquirir as mercadorias que se encontram descritas nas notas fiscais.

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

 

(...)

 

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

 

a) insuficiência de caixa;

 

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

 

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

 

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

 

Ante o exposto, entendo que o embasamento Legal utilizado para fundamentar a infração cometida estava em consonância com a legislação tributária vigente à época.

 

A recorrente limita-se a reproduzir os argumentos trazidos ali na reclamação, não apresentando um único documento constitutivo de prova de que lançou aquelas notas, alvo da fiscalização, mas apresenta um conjunto de notas não relacionadas ao evento passado, as vendas pretéritas, sendo irrelevante para o deslinde da questão a prestação de informações no arquivo magnético, documento que, como resslatou o julgador monocrático, não substitui os livros fiscais obrigatórios.

 

Quanto à produção da chamada “prova diabólica”, ressaltamos que a presunção do art. 646 do RICMS-PB é relativa, cabendo ao contribuinte provar o contrário.

Assim, uma vez que o conjunto probatório aponta para o descumprimento da obrigação principal, o crédito tributário torna-se devido, devendo a sentença monocrática ser mantida em sua integralidade.

 

Ex positis,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu deprovimento, mantendo a sentença prolatada na instância singular, e julgando procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000978/2017-65 (fls. 03 a 05), lavrado em 26 de abril de 2017, contra a empresa MILLENIUM COMÉRCIO E CONVENIÊNCIAL LTDA., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 59.426,48 (cinquenta e nove mil, quatrocentos e vinte e seis reais e quarenta e oito centavos), sendo R$29.713,24 (vinte e nove mil, setcentos e treze reais e vinte e quatro centavos) de ICMS, por descumprimento aos arts. 158, I, Art. 160. I c/fulcro, Art. 646 do RICMS-PB aprovado pelo Dec.  18.930/97 R$29.713,24 (vinte e nove mil, setcentos e treze reais e vinte e quatro centavos) de multa por infração com arrimo no art. 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96.

Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por videoconferência em 1 de junho de 2020.

                                                                                                                                                        MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS
                                                                                                                                                                     Conselheira Relatora