ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 117.881.2016-7
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
1ª Recorrida: ATACADÃO S.A
2ª Recorrente: ATACADÃO S.A
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
Preparadora: RECEBDEORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
Autuante: MARCELO PIO DE SALES CHAVES
Relatora: CONSª. DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES

FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS – CONSTATADO ERRO NA TRIBUTAÇÃO DE MERCADORIAS. INFRAÇÃO CONFIGURADA EM PARTE. EXTINÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO INSTITUTO DA DECADÊNCIA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

O erro na tributação de mercadorias sujeitas à tributação normal, efetivamente, tributadas como isentas ou substituição tributária, passível de cobrança do ICMS devido e da aplicação de multa. - Decadência parcial configurada, fundamentação do art. 150, § 4º do CTN. Cientificação ao sujeito passivo ocorreu após o prazo regular de constituição do crédito tributário, restando decaídos os créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos de 01 de janeiro de 2011 a 31 de agosto de 2011, tendo em vista o fato de a empresa ter transmitido a obrigação acessória GIM durante tal período. -Ajustes realizados tendo em vista a comprovação de isenção para alguns produtos, como filetado de peixe até dezembro de 2015.  

             

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico e voluntário, por regular o primeiro e, regular e tempestivo o segundo, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e, parcial provimento do segundo, alterando, quanto aos valores, a sentença prolatada na instância singular, e julgar parcialmente procedente Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001312/2016-43, lavrado em 12 de agosto de 2016, contra a empresa ATACADÃO S.A. (CCICMS: 16.159.613-4), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 2.500,13 (dois mil, quinhentos reais e reze centavos), sendo R$ 1.428,64 (um mil, quatrocentos e vinte e oito reais e sessenta e quatro centavos) de ICMS, por infringência 106, c/c, art. 52, art. 54, art. 2º, art. 3º e art. 60, I, “b”, III, “d” e “l” todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/07 e R$ 238.508,85  (duzentos e trinta e oito mil, quinhentos e oito reais e oitenta e cinco centavos) a título de multa cujo valor teve por arrimo no art. 82, IV da Lei 6.379/96. Ao tempo em que mantenho cancelado o montante de R$ 396.589,86 (trezentos e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e nove reais e oitenta e seis centavos), acrescento a este valor o montante de R$ 144.973,53 (cento e quarenta e quatro mil, novecentos e setenta e três reais e cinquenta e três centavos), totalizando um montante cancelado de R$ 541.563,39 (quinhentos e quarenta e um mil, quinhentos e sessenta e três reais e trinta e nove centavos).

             P.R.I.

             Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 1º de junho de 2020.

 

                                                                     DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
                                                                                     Conselheira Relatora


                                                                    GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                            Presidente





                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, MAÍRA CATÃO DACUNHA CAVALCANTI SIMÕES, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA e PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.





                                                                   FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                      Assessor Jurídico

Relatório

Trata-se de recursos Hierárquico e voluntário, interposto nos termos dos arts. 80 e 77 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001312/2016-43, lavrado em 12 de agosto de 2016, contra a empresa ATACADÃO S.A. (CCICMS: 16.159.613-4), em razão da irregularidade, identificada nos exercícios de 2011 a 2015, abaixo citada:

 

0195 – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITDAS AO IMPOSTO ESTADUAL. >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo não tributada(s) pelo ICMS.

 

 

O representante fazendário constituiu o crédito tributário na quantia de R$ 544.063,52 (quinhentos e quarenta e quatro mil, sessenta e três reais e cinquenta e dois centavos), sendo R$ 310.893,40 (trezentos e dez mil, oitocentos e noventa e três reais e quanrenta centavos) referente a ICMS por descumprimento aos arts. 106, c/c, art. 52, art. 54, art. 2º, art. 3º e art. 60, I, “b”, III, “d” e “l” todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/07 e R$ 233.170,12 (duzentos e trinta e três mil, cento e setenta reais e doze centavos) a título de multa cujo valor teve por arrimo o art. 82, IV da Lei 6.379/96.

Cientificado por via postal, fl. 52, recepcionado em 19/8/2016, a recorrente se manifestou, tempestivamente, apresentando peça reclamatória protocolada em 15/9/2016, fls. 77 a 98, e anexos às fls. 99 a 159.

Em breve síntese, inicialmente, faz um breve relato dos fatos e sobre a tempestividade da impugnação, preliminarmente, alega cerceamento de defesa, discorre sobre a dificuldade em obter a mídia CD com o detalhamento dos produtos, aduz nulidade também pela ausência de subsunção do fato à norma, ainda em sede de preliminar, alega decadência para o período de 19 de agosto de 2011 a 19 de agosto de 2016 com fundamento no art. 150, §4º do RICMS-PB; no mérito, reforça que alguns produtos são passíveis de substituição tributária ou isenção, dentre eles os pescados, são isentos conforme convênio 60/91 e art. 6º, I do RICMS-PB e que, em nenhum situação houve comercialização de pescado enlatado ou cozido, hipóteses fora do âmbito da incidência isentiva, apresenta consulta formulada à Secretaria da Receita deste Estado por meio do processo nº 0850202011-0, a qual confirmou a isenção do pescado comercializado pela autuada; alega isenção para produtos hortifrutícola; quanto aos produtos sujeitos à substituição tributária, relaciona, fls. 92 a 97 com a respectiva legislação a qual regulamenta a substituição tributária para tais produtos, protesta por demais provas e documentos complementares, requer diligência e perícia para comprovar suas alegações, indica assistentes para tanto, por fim, requer a insubsistência total do auto de infração.

Com informações de não haver antecedentes fiscais relacionados com a acusação em tela, fl. 160, foram os autos conclusos, remetidos à instância prima, e distribuídos ao julgador fiscal, PAULO EDUARDO DE FIQUEIREDO CHACON, que baixou os autos em diligência, fls. 163 a 164 para que o fiscal autuante procedesse com a análise das informações quanto à correta tributação dos produtos relacionados e, sendo o caso, procedesse aos ajustes que fossem necessários. Retornaram os autos com a exclusão dos produtos constantes às fls. 167 a 170, seguindo o trâmite processual, o julgador singular decidiu pela parcial procedência da autuação, de acordo com a sua ementa que abaixo transcrevo:

 

INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL – INFRAÇÃO PARCIALMENTE CONFIGURADA.

 

CERCEAMENTO DE DEFESA

Não acatada a legação de cerceamento de defesa apresentada pela impugnante, haja vista a existência de conteúdo probatório suficiente para garantir à impugnante o exercício do contraditório e da ampla defesa.

 

 

 

DISSOCIAÇÃO ENTRE FATOS E ACUSAÇÃO

O conjunto probatório indica que não ocorreu a nulidade, uma vez que os elementos dos autos permitem a perfeita identificação da matéria objeto da exigência tributária, com a indicação precisa dos dispositivos infringidos e da penalidade proposta.

 

MÉRITO

As provas anexadas aos autos demonstram a lisura na constituição dos créditos tributários decorrentes da indicação como não tributadas pelo ICMS de operações com mercadorias sujeitas ao recolhimento do ICMS;

 

Ajuste no crédito tributário decorrente da verificação de decadência e da inclusão na base de cálculo de produtos isentos ou sujeitos à Substituição Tributária.

 

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Regularmente cientificada da decisão singular, por via postal, em 11 e 13 de março de 2019, fls. 185 e 186, a autuada apresentou recurso voluntário, protocolado em 19 de março de 2019, fls. 187 a 204, no qual alega em sua defesa que:

a)     Insurge-se contra o lançamento para o produto pescado filetado, assegura que tal produto passou a ser tributado a partir da entrada em vigor do inciso LXXXVII, do artigo 5º do RICMS-PB, acrescido pelo inciso I, do art. 3º do Decreto Nº 36.187/15 com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016, todavia, o período fiscalizado compreende entre 2011 a 2015, desta forma, o pescado filetado era isento à época do fato gerador, conforme inciso I do art. 6º do RICMS-PB;

b)    Reforça as alegações trazidas na impugnação de que em momento algum houve comercialização de pescado enlatado ou cozido;

c)     Discorre novamente sobre a consulta realizada perante a Secretaria de Estado da Receita;

d)    Alega que com relação à cesta de natal, a recorrente procedeu o pagamento do imposto incidente, não havendo que se falar em falta de recolhimento de imposto, o pagamento fora realizado de forma antecipada, devendo ser abatido do valor cobrado ou autorização para creditamento;

e)     Por fim, requer que seja declarada a insubsistência total do auto de infração.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento.

 

Eis o relatório.

 

V O T O



 

O objeto dos recursos hierárquico e voluntario a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora singular a qual julgou parcialmente procedente o auto de infração, porquanto constatou que houve erro na tributação de alguns produtos, sendo os mesmos tributados como isentos ou substituição tributária, o que fez incorrer na falta de recolhimento do ICMS, identificada pelo fiscal autuante, assim como, parte do período autuado estava comprometido pelo instituto da decadência, a impugnante discorda da informações da auditora fiscal quanto ao pescado filetado, segundo a recorrente, este produto só passou a ser ST a partir de 2016 e que durante o período autuado, o pescado filetado era isento.

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

 

Vislumbro que o libelo acusatório trouxe devidamente os requisitos estabelecidos em nossa legislação tributária, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

Art. 14. São nulos:

 

I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;

II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente;

III - os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados;

IV - os despachos e as intimações que não contenham os elementos essenciais ao cumprimento de suas finalidades;

V - os autos de infração de estabelecimentos lavrados pelos auditores fiscais tributários estaduais de mercadorias em trânsito.

 

§ 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou lhes sejam consequentes.

 

§ 2º Ao declarar a nulidade, a autoridade fiscal julgadora competente indicará os atos por ela atingidos, ordenando as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

Com o propósito de elucidar o entendimento desta relatoria, vamos analisar a legislação a qual fundamentou o auto de infração nº 93300008.09.00001312/2016-43, senão vejamos:

 

Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

 

II - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato

gerador, nos casos de (Decreto nº 30.177/09):

 

a) estabelecimentos comerciais, inclusive distribuidores de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos;

 

Art. 52. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que seja devido em cada

operação ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o anteriormente cobrado por este Estado ou por outra unidade da Federação, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante e Fisco.

Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, considera-se:

 

I - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota cabível sobre a base de cálculode cada operação ou prestação sujeita à cobrança do imposto;

 

II - imposto anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do inciso anterior e destacada em documento fiscal hábil;

 

III - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o Fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto;

 

IV - situação regular perante o Fisco, a do contribuinte, que à data da operação ou

prestação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao Fisco.

 

Art. 54. O valor do imposto a recolher corresponde à diferença, em cada período de

apuração, entre o imposto devido sobre as operações ou prestações tributadas e o cobrado relativamente às anteriores.

 

§ 1º Para efeito de apuração do débito do imposto, salvo exceções expressas, deverão

ser excluídos os valores correspondentes às saídas de mercadorias cujas entradas tenham ocorrido com retenção do imposto na fonte, observado o disposto no inciso II do art. 72.

 

§ 2º O imposto será apurado:

 

I - por período;

II - por mercadoria ou serviço, dentro de determinado período;

III - por mercadoria ou serviço, à vista de cada operação ou prestação, nas seguintes

hipóteses:

 

a) contribuinte dispensado de escrita fiscal;

b) contribuinte submetido a regime especial de fiscalização.

 

 

Art. 2º O imposto incide sobre:

 

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de

alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

 

(...)

 

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro

estabelecimento do mesmo titular;

 

(...)

 

Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:

 

I - no Registro de Saídas:

 

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

 

III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às

operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:

 

d) o valor total do débito do imposto;

(...)

l) o valor do imposto a recolher;

No tocante à penalidade, foi proposta a aplicação da multa com fulcro no art. 82, IV, da Lei 6.379/96, conforme disposto abaixo:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

IV - de 75% (setenta e cinco por cento) aos que indicarem como isentas ou não tributadas, nos documentos fiscais, as operações ou prestações sujeitas ao imposto;

 

 

Ante o exposto, entendo que o embasamento Legal utilizado para fundamentar a infração cometida estava em consonância com a legislação tributária vigente à época. A correta tipificação da infração tem sua razão de ser na exatidão da penalidade a ser imposta ao infrator.

Preliminarmente, constatamos que a ciência do auto de infração se deu em 19/8/2016, conforme AR constante à fl. 52 dos autos, referente a fatos geradores de ICMS compreendidos entre 1º/1/2011 a 31/12/2015, desta forma, corroboramos com o julgador singular de que estaria decaído o período de janeiro a agosto de 2010, tendo em vista o fato de a empresa ter transmitido a obrigação acessória GIM (Guia de Informações Mensais) dentro das respectivas competências, para as quais a decadência está respaldada nos ditames do art. 150, § 4º do CTN.

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

(grifo nosso)

 

Ante o exposto, resta decaído o montante de R$ 7.599,00 (sete mil, quinhentos e noventa e nove reais) referente às competências, 1/2011 a 8/2011, assim sendo, corroboramos com a exposição trazida no julgamento singular.

Feitas essas considerações, passemos ao mérito.

No mérito, a impugnante aduz que à época dos fatos gerados, ou seja, de 2011 a 2015, o filé de peixe era isento com fundamento no inciso I do art. 6º do RICMS-PB, senão vejamos:

Art. 6º São isentas do imposto:

I - até 31 de dezembro de 2015, as saídas internas de pescado, inclusive impróprios para o consumo humano utilizados como isca para pesca, observado o disposto no § 28, exceto (Convênios ICMS 60/91, 148/92, 121/95 e 23/98 e Decretos nº 20.362/99 e nº 24.437/03):

a) crustáceo, molusco, adoque, bacalhau, merluza, pirarucu, salmão e rã;

b) operações que destinem pescado à industrialização;

c) pescado enlatado ou cozido;

§ 28 Durante a sua vigência, o benefício previsto no inciso I será acompanhado e, a critério da SER, anualmente revisado.

Pois bem, analisando o relatório final decorrente do julgamento singular, fls. 179 e 180, há basicamente, filé de peixe, cesta de natal e lombo.

Analisamos cuidadosamente o relatório e, é possível concluir que, o filé não sendo de crustáceo, molusco, adoque, bacalhau, merluza, pirarucu, salmão e rã, destinado à industrialização, enlatado ou cozido, será isento, pela literalidade da norma que regulamenta a isenção.

Por este motivo, assiste razão à recorrente quando alega que o filetado de peixe estaria alcançado pela isenção, desta forma, faz-se necessária a exclusão dos produtos abaixo:

                       

 

Feitas as exclusões necessárias, deve ser mantida a autuação para o filé de Merluza, Salmão em posta, lombo e para as cestas de Natal, conforme relatório abaixo:

































 

Após as exclusões, restou um total de R$ 2.500,13 (dois mil, quinhentos reais e reze centavos), sendo R$ 1.428,64 (um mil, quatrocentos e vinte e oito reais e sessenta e quatro centavos), de ICMS e R$ 1.071,48 (um mil, setenta e um reais e quarenta e oito centavos) de multa por infração.

Com relação à alegação de que as cestas básicas já foram pagas na entrada, não consegui identificar, no processo, comprovantes de pagamentos que comprovem tal alegação, por este motivo, não há como excluir do montante devido.

 

Ex positis,

 

VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico e voluntário, por regular o primeiro e, regular e tempestivo o segundo, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e, parcial provimento do segundo, alterando, quanto aos valores, a sentença prolatada na instância singular, e julgar parcialmente procedente Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001312/2016-43, lavrado em 12 de agosto de 2016, contra a empresa ATACADÃO S.A. (CCICMS: 16.159.613-4), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 2.500,13 (dois mil, quinhentos reais e reze centavos), sendo R$ 1.428,64 (um mil, quatrocentos e vinte e oito reais e sessenta e quatro centavos) de ICMS, por infringência 106, c/c, art. 52, art. 54, art. 2º, art. 3º e art. 60, I, “b”, III, “d” e “l” todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/07 e R$ 238.508,85  (duzentos e trinta e oito mil, quinhentos e oito reais e oitenta e cinco centavos) a título de multa cujo valor teve por arrimo no art. 82, IV da Lei 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado o montante de R$ 396.589,86 (trezentos e noventa e seis mil, quinhentos e oitenta e nove reais e oitenta e seis centavos), acrescento a este valor o montante de R$ 144.973,53 (cento e quarenta e quatro mil, novecentos e setenta e três reais e cinquenta e três centavos), totalizando um montante cancelado de R$ 541.563,39 (quinhentos e quarenta e um mil, quinhentos e sessenta e três reais e trinta e nove centavos).

Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência em 1 de junho de 2020.

                                                                                               DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES
                                                                                                               Conselheira Relatora