ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo Nº 086.262.2017-0
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: MAIS CIMENTÃO COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE CIMENTO LTDA. - ME
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ GR1 – JOÃO PESSOA
Autuante: FERNANDO SOARES PEREIRA DA COSTA/ROBERTA DO MONTE GOMES
Relator: Cons.º ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

NULIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. PRECISA DESCRIÇÃO DOS FATOS E DAS NORMAS INFRINGIDAS. CERCEAMENTO AO DIREITO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. NÃO VERIFICADO. PRESCRIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DE DEVERES INSTRUMENTAIS. OMISSÃO. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. DENÚNCIA CONFIGURADA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. ACUSAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. REDUÇÃO DE OFÍCIO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO

O vício que comporta nulidade tem que ter a força de impedir, ou dificultar, de tal forma o conhecimento da acusação que no lançamento de ofício se configura que seja capaz de provocar a obnubilação do administrado a respeito da matéria que se posta no auto de infração, o que no caso não ocorreu.
Mesmo que no auto de infração esteja o crédito submetido, até o momento de sua lavratura, à incidência da decadência, nos termos do artigo 173, do CTN, e quando for o caso, também não ocorreu a prescrição, nos moldes do que apregoa o artigo 174, do mesmo Códex tributarista.
As nulidades podem ser verificadas de ofício, assim como foi feito para os períodos de outubro e dezembro de 2013 para a acusação de falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas, em função do contribuinte já apresentar suas informações através de EFD desde janeiro daquele ano.
Redução de ofício da multa aplicada em maio, junho e julho, por observância ao parecer da assessoria jurídica do CRF dando conta da aplicação retroativa de lei mais benéfica, nos moldes do que dispõe o artigo 106, II, “c”, do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu desprovimento, para alterar de ofício, quanto aos valores, a sentença prolatada na primeira instância, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0000816/2017-27, lavrado em 18/4/2017, em desfavor da empresa MAIS CIMENTÃO COMÉRCIO ATACADISTRA E VAREJISTA DE CIMENTO LTDA. - ME, inscrição estadual n° 16.177.896-8, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus decorrente desta ação fiscal, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 36.933,94 (trinta e seis mil, novecentos e trinta e três reais e noventa e quatro centavos) referentes à multa por descumprimento de obrigação acessória por infringência aos artigos 4º e 8º do Decreto n. º 30.478/2009 e art. 119, VIII, c/c art. 276, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n. º 18.930/96, e aplicação de penalidade pelos artigos 81-A, V, “a” e 85, II, ‘b”, todos da Lei 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo o crédito tributário no valor de R$ 1.112,49 (hum mil, cento e doze reais e quarenta e nove centavos), dos quais R$ 362,35 (trezentos e sessenta e dois reais e trinta e cinco centavos) já haviam sido cancelados por ocasião do julgamento de primeira instância.

Intimações necessárias a cargo da Repartição Preparadora, na forma do Regulamento do ICMS.

Intimações necessárias a cargo da Repartição Preparadora na forma regulamentar.

                                P.R.I.

Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 2 de junho de 2020.

 

                                                                 ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                               Conselheiro Relator



                                                             GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                        Presidente



Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, GÍLVIA DANTAS MACEDO, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS e THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA.

          
                                                                           SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA         
                                                                                     Assessor Jurídico

Relatório

Neste colegiado examina-se o recurso voluntário, nos moldes do artigo 77 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática (fls. 40-47) que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000816/2017-27, lavrado em 18/4/2017, (fls. 3-5), no qual constam as seguintes infrações fiscais:

 

“0537 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL - OMISSÃO – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar ou ter informado com divergência na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.”

 

“0171 - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios.”

 

O representante fazendário constituiu o crédito tributário, dada a infringência aos artigos 4º e 8º do Decreto n. º 30.478/2009 e art. 119, VIII, c/c art. 276, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n. º 18.930/96, sendo proposta aplicação da penalidade no montante de R$ 38.046,43 (trinta e oito mil, quarenta e seis reais e quarenta e três centavos), a título de multa por descumprimento de obrigação acessória, arrimada nos artigos 81-A, V, “a” e 85, II, “b”, todos da Lei nº 6.379/96.

 

Regularmente cientificado na forma pessoal em 28/6/2017 (fl. 5), a empresa autuada apresentou reclamação (fl. 19-24) em 28/7/2017 (fl. 18), na qual se insurge contra os termos da autuação sob reproche com base nos seguintes fundamentos:

 

- que estão prescritos os débitos anteriores a 28/6/2012;

 

- que a empresa não utiliza transportes de cargas de terceiros, não sendo possível falar de falta de recolhimento do ICMS;

 

- que a empresa foi injustamente autuada por um fato gerador que não ocorreu;

 

Por fim, requer a revisão da autuação em decorrência dos motivos expostos na sua peça reclamatória, reclamando pela dilação de prazo para apresentação de provas.

 

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 37), foram os autos conclusos à instância prima (fls. 38), ocasião em que o julgador singular – Francisco Nociti – em sua decisão, manifesta-se pela procedência parcial do auto de infração por descumprimento de obrigações acessórias, impondo ao contribuinte parte do ônus decorrente da ação fiscal, conforme ementa abaixo:

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DEIXAR DE INFORMAR NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS. DENÚNCIA CONFIGURADA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE.

- Decadência não configurada, pois o descumprimento de obrigações acessórias rege-se pelo art. 173, I do CTN.

- A não observância do dever instrumental de informar na EFD, com exatidão, todos os documentos fiscais e reduções “Z” do ECF relativos às operações com mercadorias ou prestações de serviços acarreta a aplicação da penalidade preceituada na Lei n. º 6.379/96.

- Confirmada a irregularidade fiscal caracterizada pela ausência de lançamento de documentos fiscais nos Livros Registro de Entradas, impõe-se a penalidade acessória pelo descumprimento da obrigação de fazer.

- A irregularidade configurada pelo descumprimento da obrigação acessória de lançar documentos fiscais no Livro Registro de Entradas é afastada por prova inequívoca da não entrada das mercadorias no estabelecimento do contribuinte, ou pela comprovação de que efetivamente tenha registrado os documentos fiscais apontados no instrumento acusatório.

- Derrocada da denúncia referente aos fatos geradores dos meses de outubro de dezembro de 2013 em decorrência de vício formal – cabendo a lavratura de novo auto de infração que atenda à legislação de regência.

- Denegado pedido de dilação de prazo, porquanto o prazo para apresentação da defesa e peremptório (art. 67 da Lei n. º 10.09/2013) e o deslinde da contenda resume-se na singela comprovação de que lançou os documentos fiscais em livros próprios ou que informou em sua EFD as notas fiscais ou as reduções “Z” de seu Emissor de Cupom Fiscal.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Regularmente cientificado da decisão de primeira instância administrativa através de Aviso de Recebimento (A. R.) – fl. 50 (JU10811067 6 BR) -, em 21/2/2019, o autuado apresentou recurso voluntário (fls. 52 a 67) ao Conselho de Recursos Fiscais em 25/3/2019 (fl. 51), no qual se insurge contra os termos da decisão de primeira instância sob os seguintes fundamentos:

 

- que não foi descrito o fato que ensejou a autuação, não indicando qual inconsistência que fundamentou a aplicação da multa, importando em nulidade, pois também não aponta qual produto lançado erroneamente com a qualidade e quantidade, codificação da mercadoria, supostamente em desacordo com a legislação, repercutindo em prejuízo ao direito à ampla defesa e ao contraditório;

 

- que os débitos lançados referentes aos fatos geradores anteriores a junho de 2012 estariam alcançados pela prescrição, já que, em se tratando de multa e não de tributo, é à prescrição que se deve referir;

 

- que os valores das multas aplicadas estão em patamares desproporcionais, sendo a autuação um ato desarrazoado e desproporcional, sendo flagrantemente confiscatório e, portanto, inconstitucional;

 

Por fim, requer o recebimento e processamento do Recurso Voluntário, julgando pelo total provimento, para alterar a decisão recorrida, declarando nulo o auto de infração, alternativamente, reconhecer a prescrição ou reformar a decisão de primeira instância.

 

Na sequência, os autos foram remetidos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento.

 

Este é o relatório.

 

 

Trata-se de recurso voluntário, nos moldes do que dispõe o artigo 77 da Lei n. º 10.094/2013, interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000816/2017-27, lavrado em 18/4/2017 (fl. 3-5) em desfavor do contribuinte MAIS CIMENTÃO COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE CIMENTO LTDA. - ME, inscrição estadual n. º 16.177.896-8, já devidamente qualificado nos autos.

 

DAS NULIDADES

 

O contribuinte, nos aspectos que dizem respeito à nulidade do lançamento, alega que a infração foi descrita de forma genérica, no sentido em que não consta no processo qualquer conteúdo elucidativo a respeito das acusações que lhe foram dirigidas. Ouso discordar do recorrente porque do auto de infração é possível extrair todos os elementos de fato narrados na peça acusatória.

 

Ora, não é matéria desconhecida. Muito pelo contrário. Ao omitir do conhecimento do Fisco estadual a aquisição de mercadorias e cujas notas fiscais deixou de lançar na sua escrituração fiscal, incorreu na infração de deixar de cumprir as determinações dos artigos 4º e 8º do Decreto n. º 30.478/09, assim como dos artigos 119, VIII, c/c 276, ambos do RICMS/PB, como facilmente se extrai do lançamento de ofício.

 

Portanto, a princípio, não há qualquer erro na determinação da matéria tributável. A conduta é flagrante. A relação das notas fiscais é prova mais do que robusta a apresentar ao autuado os contornos da conduta tida como infração à legislação em vigor, razão por que não merece guarida a tese de que há informação genérica.

 

E para que se esclareça a confusão epistemológica demonstrada em suas argumentações, deve se deixar claro que a autuação não importa a que produto se refere. Na verdade, e isso está muito bem delineado na peça acusatório, o que se acusa é a omissão que o contribuinte praticou ao não lançar notas fiscais de aquisição nos livros próprios, culminando nas duas infrações dispostas no auto de infração.

 

Portanto, é de se espantar que, diante da clareza semântica disposta no auto de infração, tal alegação seja assumida pelo contribuinte, já que as informações que alega não terem sido incluídas no arquivo magnético pelo auditor fazendário, é de obrigação do contribuinte apresentar à apreciação do Fisco, seja através de GIM ou de EFD, a depender do período a que se refira.

 

E é exatamente desta matéria que trata este processo: auto de infração lavrado contra o contribuinte por descumprimento de obrigação acessória de lançar nos livros próprios as notas fiscais de aquisição, sendo aplicadas as penalidades previstas nos artigos 81-A, V, “a” e 85, II, “b”, todos da Lei nº 6.379/96.

 

Por esse mesmo motivo é que não pode prosperar a alegação de que a acusação é genérica. Muito pelo contrário. Diante de uma legislação que já está em vigor há mais de cinco anos, os termos das normas vigentes já deveriam ser de conhecimento dominante do contribuinte, razão pela qual alegar acusação genérica demonstra que o autuado deixou de observar os documentos acostados ao processo.

 

Qualquer desventura que nos leve a passear pelas folhas do processo vai nos conduzir às páginas do processo, nas quais consta relação esmiuçada dos documentos objeto do auto de infração em litígio, sendo possível, facilmente, deslindar o motivo do libelo acusatório. O contribuinte deveria, sim, provar que os documentos acostados à relação referida (cuja chave de acesso está disposta para cada um deles) foram lançados da sua escrita fiscal e/ou contábil, o que não fez, razão pela qual a alegação de nulidade é inverossímil.

 

No mesmo sentido, não se deve abrigar as considerações a respeito de que não se tem certeza de quais prazos, formas e documentos da EFD se tratam. Ora, os prazos estão dispostos na legislação e, em se tratando de ICMS, com periodicidade mensal, com entrega aventada no tempo em que o RICMS/PB, assim como sabido de todos. O próprio Decreto n. º 30.478/09 explicita o layout a partir do qual as informações devem ser prestadas.

 

Sendo, por essas razões, uma acusação precisa, e observante às disposições do artigo 142, do CTN, atendeu aos comandos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, além do devido processo legal, já que colocou à disposição do contribuinte os elementos do auto de infração, em conformidade com a norma referida, senão vejamos:

 

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

 

Pelas mesmas razões, é de se constatar, diante da peça acusatória, que a fiscalização descreveu adequada e suficientemente, as disposições normativas constantes da legislação do ICMS na Paraíba, colocando ao seu dispor informações mais do que bastantes para que pudesse se contrapor às acusações constantes do processo.

 

Ocorre que, é preciso reconhecer que erros cometidos na lavratura do lançamento de ofício, especialmente quando convirjam para nulidades deve ser reconhecida de ofício, assim como estabelece o artigo 16 da Lei n. º 10.094/13:

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Nesse sentido, com informações colhidas no Sistema ATF da Secretaria se chega à conclusão que, a partir do exercício de 2013, o contribuinte  já declarava suas informações através da EFD. Dessa forma, vislumbram-se vícios na acusação que são passíveis da decretação de nulidade por erro na descrição dos fatos e na norma legal infringida, assim como estabelece os artigos 16 e 17 da Lei n. º 10.094/13:

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

De acordo com o perfil do contribuinte e com as modificações promovidas na legislação tributária, ele deveria ter sido acusado da infração de código 0171 – falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas – somente até agosto de 2013 e da infração de código 0537 – Escrituração Fiscal Digital Omissão – Operações com Mercadorias ou Prestações de Serviço – a partir de setembro de 2013.

Percebe-se, portanto, para os períodos de outubro e dezembro de 2013, pelos erros já apontados no auto de infração, deve se reconhecer o vício e decretar sua nulidade, mesmo que a isso o contribuinte não tenha se referido. Acosto-me, portanto, à decisão do julgador singular, afastando os créditos tributários referentes a esses períodos.

 

DA PRESCRIÇÃO

 

Malgrado tenha se referido a instituto cuja incidência não cabe aqui, já que estaríamos a tratar, se fosse o caso de decadência e não prescrição, deve se ter em mente que nem mesmo a decadência ocorreu.

 

Nos termos do artigo 173, I, do CTN, é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte ao que deveria ter sido lançado, o prazo para que a Fazenda possa constituir o CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Nesse sentido, ao se referir a crédito tributário, o legislador encampou tanto o tributo quanto as penalidades, assim como se refere a norma destacada:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

 

Tratando de omissão de não registrar operações de aquisição de mercadorias ou prestações de serviço nos livros próprios é esse prazo e o termo inicial da contagem que deve ser aplicado ao caso concreto, assim como já consolidado no CRF e sumulado:

 

SÚMULA 01 - DA DECADÊNCIA- Quando não houver declaração de débito, o prazo decadencial, para o Fisco constituir o crédito tributário, conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN., nos casos de lançamento por homologação (Acórdãos nºs : 025/2018; 228/2019; 245/2019; 357/2019; 29/2019; 365/2019). DECISÃO: aprovada por unanimidade.

 

Portanto, nem se operou a decadência nem a prescrição, levando em conta que até 31/12/2017 seria o termo final para que a Fazenda Pública estadual pudesse constituir o crédito tributário. Tendo sido cientificado do lançamento de ofício em 28/6/2017 (fl. 5), não se há que falar em prejudicial de mérito por conta da decadência.

 

MÉRITO

 

Em primeiro plano, assim como alegou o contribuinte, se deve reconhecer a tempestividade do recurso, em razão do próprio encadeamento de atos que se seguiram à ciência, por parte do contribuinte, da decisão de primeira instância.

 

ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO –

OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇO

Em relação a esta acusação, se deram como infringidos os artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09, assim como já referido, nos quais se encontram mandamentos relativos à expedição do arquivo digital EFD, in verbis:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

(...)

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

É de se ter em mente que a conformação do arquivo digital SPED já tinha previsão no projeto SPED, cuja regulamentação estava prevista no Decreto 6.022/2007, com vistas a um inter-relacionamento e cruzamento de informações entre os fiscos estaduais, do Distrito Federal e o Federal, assim como, também, pelos órgãos de controle, com o objetivo precípuo de uniformizar os padrões de apresentação das declarações para facilitação dos controles exercidos por esses órgãos em relação às operações realizadas pelas empresas em todo território nacional.

 

Nesses documentos, comparados com as declarações apresentadas, objeto do SPED, fica claro também que a autoridade fazendária fez prova inicial da ausência ou divergência de informações/documentos quando confrontados com a EFD, circunstância contra a qual se insurgiu o contribuinte suplicante, não se conformando com a inobservância flagrante aos artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09.

 

Nesse sentido, é preciso estar atento às considerações de parecer emanado pela Assessoria Jurídica do CRF, quanto à aplicação da retroatividade benigna, mais especificamente, em relação às penalidades aplicadas por ocasião da infração referente à falta de lançamento de notas fiscais nos livros próprios.

 

Assim, tendo em vista que o “Livro de Registro de Entradas”, por óbvio, é parte integrante da escrita digital (caso em que o contribuinte apenas direciona sua execução material através da ferramenta eletrônica), a obrigação de registrar as operações de entradas pode perfeitamente se reger segundo o mandamento do artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96, in verbis:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

[...]

II – de 03 (três) UFR-PB:

[...]

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento;

 

Partindo-se desse pressuposto – mesma conduta afrontosa à legislação em vigor -, a nenhuma conclusão diferente se deve chegar que não seja a da aplicação retroativa da lei, ensejando o beneficio do réu, quando se constatar que aquela prática infringente foi objeto de reforma da legislação, tornando-a mais benéfica ao contribuinte.

 

Assim, portanto, como já referido, acerca do tema, foi proferido Parecer pela Assessoria Jurídica desta Casa, na pessoa da Procuradora Dra. Sancha Maria Formiga Cavalcante e Rodovalho de Alencar, representante da Procuradoria da Fazenda Estadual, a qual se pronunciou a respeito de matéria de idêntica natureza no Processo nº 139982014-4, que continha a denúncia da prática da infração de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição no livro Registro de Entradas, no período em que o contribuinte era obrigado à entrega da EFD.

 

Ou seja, quanto aos períodos de Janeiro a Agosto de 2013, há que se considerar a aplicação retroativa da redação do art. 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/93, que estabeleceu a multa em 5% sobre o valor da nota fiscal, nos termos da Medida Provisória nº 215, de 30/12/2013, que foi convertida na Lei n.10.312/2014.

 

Assim, tratando-se de falta de lançamento de documentos fiscais no livro registro de entradas, mas já realizada através da escrituração fiscal digital, é necessário admitir que havendo legislação posterior, imputando penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória referente à ausência de informação ou informação divergente na EFD, relativa às suas operações com mercadorias ou prestações de serviço, tal legislação, sendo mais benéfica, poderá ser aplicada retroativamente.

 

Por outro lado, posteriormente, houve a tipificação específica para o descumprimento desta obrigação, exclusivamente quando da utilização da EFD, conforme se verifica no art. 88, VII, “a”, da lei 6379/96.

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

I - de 03 (três) UFR-PB:

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento;

 

Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir: (Redação dada pela Lei Nº 7.488 DE 01.12.2003, DOE PB de 02.12.2003) (Inciso acrescentado pela Lei Nº 10008 DE 05/06/2013, efeitos a partir de 01/09/2013):

VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

a) documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;

 

Ocorre que, como já mencionado, o art. 88, VII, “a”, da Lei 6379/96, foi revogado pela Lei nº 10.312/2014, em razão da conversão da Medida Provisória nº 215/2013, passando a tipificação a ser prevista no art. 81-A, V, da mesma Lei, como se observa:

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada

 

Feitas estas considerações, conclui-se que, para os períodos de Janeiro a Agosto de 2013, tratando-se de falta de lançamento de documentos fiscais em EFD, o art. 106, II, “c”, do CTN determina a aplicação retroativa da lei ao “fato pretérito” quando o procedimento ainda estiver no estado de “não definitivamente julgado”.

 

Repita-se, o que está a se considerar é o fato propriamente ocorrido (“não lançadas as notas fiscais correspondentes” na EFD), e não a capitulação legal pretérita, que apenas havia sido aplicada, à época, por não existir uma capitulação específica para as empresas que já eram obrigadas a utilizar a escrituração fiscal digital para o lançamento de suas operações.

 

Assim, trazendo à baila o princípio da retroatividade da lei mais benigna, expressamente tipificado no art. 106, II, “c” do CTN, entendo pela correção das penalidades, considerando, ainda, a verificação dos ajustes, conforme tabela que segue:

 

 

Assim, diante do fato de a escrituração indicar a falta de lançamento de documentos fiscais de entrada/saída nos livros próprios, fica evidenciado o ilícito cometido pelo contribuinte, sobre o qual recai o peso da legislação em vigor, mais especificamente aquela parcela que dispõe sobre as obrigações de fazer e deixar de fazer, em convergência com o que já decidiu reiteradamente o Conselho de Recursos Fiscais, a exemplo do seguinte acórdão:

 

Acórdão n. º 642/2018

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NOS LIVROS REGISTRO DE ENTRADAS E NOS LIVROS REGISTRO DE SAÍDAS. DENÚNCIAS CONFIGURADAS EM PARTE. VÍCIO FORMAL. QUITAÇÃO PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A legislação tributária é clara quanto à obrigatoriedade de se lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas, cuja falta é punível com multa específica 03 (três) UFR-PB por documento fiscal. Ilação ao artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96. Excluída a multa no período em que o contribuinte estava obrigado à entrega da EFD. Cabível, pois, a anulação parcial da ação fiscal, sem que disso resulte a impossibilidade do autor em intentar nova ação, com os períodos remanescentes.

Mantida a correção da penalidade proposta diante da ausência de penalidade específica para a infração de falta de lançamento de notas ficais no livro Registro de Saídas, interpretação do artigo 85, VI, da Lei n° 6.379/96, mais benéfica ao contribuinte.

Pagamento pelo contribuinte do valor remanescente, posterior à decisão da instância prima, acarretando a extinção do crédito tributário no que se refere à parte quitada, conforme os ditames do art. 156, do CTN. (grifo nosso)

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO

 

Em relação a essa acusação, sabe-se que a condição de contribuinte do ICMS no Estado da Paraíba impõe a todos enquadrados em tal circunstância uma série de obrigações, sejam de natureza principal, sejam de natureza acessória. Uma das quais é o efetivo e regular lançamento, nos livros próprios, das notas fiscais de aquisição de mercadorias no respectivo Livro Registro de Entradas.

 

Para que esteja em plena observância com as disposições da legislação em vigor, o contribuinte precisa escriturar uma série de livros fiscais previstos para o efetivo controle da Administração Fazendária, sem prejuízo da obrigação de emitir os documentos fiscais sempre que obrigado. Isso é entendimento que se depreende das disposições do artigo 119, VIII, do RICMS, ao regulamentar aos deveres instrumentais a que estão obrigados os contribuintes do ICMS no estado da Paraíba:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

[...]

VIII - escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento;

[...]

 

Aliás, a escrituração do Livro Registro de Entradas é de obrigatoriedade só excepcionada para específicos contribuintes que, em condição de hipossuficiência, situam-se em circunstância especial, o que para o denunciado não ocorre. Assim, persiste, para ele, a obrigatoriedade de escriturar o referido livro, nele devendo, obrigatoriamente, lançar todas as notas fiscais de compra de mercadoria – tributáveis ou não. É inteligência que se depreende do artigo 267 do RICMS:

 

Art. 267. Os contribuintes e demais pessoas obrigadas à inscrição deverão manter, em cada um dos estabelecimentos, os seguintes livros fiscais de conformidade com as operações que realizarem:

I - Registro de Entradas, modelo 1;

II - Registro de Entradas, modelo 1-A; (grifo nosso)

III - Registro de Saídas, modelo 2;

IV - Registro de Saídas, modelo 2-A;

V - Registro de Controle da Produção e do Estoque, modelo 3;

VI - Registro de Impressão de Documentos Fiscais, modelo 5;

VII - Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de

Ocorrências, modelo 6;

VIII - Registro de Inventário, modelo 7;

IX - Registro de Apuração do ICMS, modelo 9;

X - Livro de Movimentação de Combustíveis;

XI – Livro Caixa.

 

Ora, a obrigatoriedade de escrituração do livro registro de entradas envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)

 

Da parte grifada do texto extrai-se que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se a aquisição se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Pouco importa. Adquiriu mercadorias ou contratou serviços gravados pelo tributo estadual, nasce a obrigação de lançar no livro registro de entrada.

 

A omissão se reflete em aplicação de penalidade cujo contorno pecuniário está previsto no artigo 85, II, “b”:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

[...]

II – de 03 (três) UFR-PB:

[...]

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento;

 

Deveria, portanto, o contribuinte produzir prova de que não praticou a infração, de olho nas circunstâncias em que cabe ao contribuinte a prova em contrário, seja por dispor de muito mais condições de fazê-lo, seja por ser o interessado com mais disposição sobre a documentação fiscal e contábil, reflexa do seu movimento diário de mercadorias, objeto de seu estatuto social; seja por gozar de presunção relativa, o lançamento tributário. Assim se posiciona o CRF em diversos julgados, a exemplo do Acórdão n. º 407/2019:

 

Acórdão 407/2019

 

ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. INDICAR COMO ISENTAS, NÃO TRIBUTADAS OU SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, OPERAÇÕES DE SAÍDAS DE MERCADORIAS SUJEITAS À INCIDÊNCIA NORMAL DO IMPOSTO. DENÚNCIA CONFIGURADA. PROVAS ACOSTADAS AOS AUTOS EMPRESTAM CERTEZA E LIQUIDEZ AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LEVANTADO. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

A ausência de débito nas operações com mercadorias sujeitas à incidência do ICMS implica em falta de recolhimento do imposto devido ou em menor valor do que o exigível, caracterizando infração à legislação vigente.

Nas acusações feitas através de auto de infração, cabe ao contribuinte a prova em contrário, invertendo o ônus da prova para aquele a quem ela aproveita. (grifo nosso)

 

Dessa forma, depreende-se, do incontestável conhecimento público, reforçado pela vasta jurisprudência a respeito do assunto, que cabe ao contribuinte provar que, das acusações que lhe foram impostas através do lançamento de ofício, consubstanciado pelo auto de infração, não sobram dúvidas a respeito de sua procedência, no mesmo direcionamento em que quer fazer crer em sua reclamação.

 

Assim, ao contrário do que alegou, o contribuinte não apresentou qualquer prova da alegação de que haveria lançado as notas fiscais relacionadas pela fiscalização nos livros próprios e regulamentares.

 

No que tange à dosimetria da pena, é de se realçar que, em se tratando de penalidade, há autorização legal expressa – e até constitucional, ainda que lá se refira expressamente à lei penal –, para que se apliquem os mandamentos do CTN, no seu artigo 106:

 

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifo nosso)

 

Em outro ponto do recurso, o contribuinte se insurge um suposto nítido caráter confiscatório do crédito tributário. As decisões emanadas desta Corte são convergentes para o entendimento de que constitucionalidade, ou não, foge da competência do Conselho de Recursos Fiscais e de seus Conselheiros, consequentemente, assim como se refere a Conselheira Thaís Guimarães no relatório do Acórdão 19/2019, cujo excerto destaco:

 

“Relativamente à pretensão da recorrente, para que seja afastada a penalidade aplicada, argumentando que é desproporcional e desarrazoada, cabe ressaltar que foge à alçada dos órgãos julgadores a aplicação da equidade, bem com a declaração de inconstitucionalidade...”

 

Por isso é que essas questões não são objeto de análise das Cortes de Julgamento Administrativo, como já bem decidido pelo Conselho de Recursos Fiscais, em apreço à observância do que dispõe o artigo 55 e 72-A da Lei n. º 10.094/2013 e do parágrafo único do artigo 1º da Portaria n. º 075/2017:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.

 

Art. 72-A. No julgamento do processo administrativo tributário é vedado afastar a aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade, ressalvadas as hipóteses em que a inconstitucionalidade tenha sido proclamada:

I - em ação direta de inconstitucionalidade;

II - por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, em via incidental, desde que o Senado Federal tenha suspendido a execução do ato normativo.

 

Art. 1º O Conselho de Recursos Fiscais - CRF, a que se refere o art. 142 da Lei n° 10.094, de 27 de setembro de 2013, órgão vinculado à Secretaria de Estado da Receita - SER, a quem compete, em segunda instância administrativa, julgar os recursos interpostos contra decisões proferidas em processos administrativos tributários contenciosos ou de consultas, é o órgão colegiado da Justiça Fiscal Administrativa, com autonomia funcional, sede na Capital e alçada em todo território do Estado, representado, paritariamente, pelas entidades e pela Fazenda Estadual.

Parágrafo único. É vedado ao Conselho de Recursos Fiscais deixar de aplicar ato normativo, ainda que sob alegação de sua ilegalidade ou inconstitucionalidade.

 

Nesse mesmo sentido, já foi também sumulado o entendimento do Conselho de Recursos Fiscais, que na direção de afastar a competência da Corte Administrativa de questões que digam respeito à constitucionalidade, ou não, de matéria, assim como fica claro na Súmula 3, cujo texto vai reproduzido:

 

DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019;294/2018; 186/2019; 455/2019). DECISÃO: DECISÃO: aprovada por unanimidade.

 

Por todo o exposto,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu desprovimento, para alterar de ofício, quanto aos valores, a sentença prolatada na primeira instância, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0000816/2017-27, lavrado em 18/4/2017, em desfavor da empresa MAIS CIMENTÃO COMÉRCIO ATACADISTRA E VAREJISTA DE CIMENTO LTDA. - ME, inscrição estadual n° 16.177.896-8, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus decorrente desta ação fiscal, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 36.933,94 (trinta e seis mil, novecentos e trinta e três reais e noventa e quatro centavos) referentes à multa por descumprimento de obrigação acessória por infringência aos artigos 4º e 8º do Decreto n. º 30.478/2009 e art. 119, VIII, c/c art. 276, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n. º 18.930/96, e aplicação de penalidade pelos artigos 81-A, V, “a” e 85, II, ‘b”, todos da Lei 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo o crédito tributário no valor de R$ 1.112,49 (hum mil, cento e doze reais e quarenta e nove centavos), dos quais R$ 362,35 (trezentos e sessenta e dois reais e trinta e cinco centavos) já haviam sido cancelados por ocasião do julgamento de primeira instância.

 

Intimações necessárias a cargo da Repartição Preparadora, na forma do Regulamento do ICMS.
 

Intimações necessárias a cargo da Repartição Preparadora na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de vídeo conferência em 02 de junho de 2020.

                                                                                                                                        ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                                                                                                     Conselheiro Relato