ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 014.481.2016-0
ACÓRDÃO Nº. 126/2020
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO- ALHANDRA
Autuante: JOSÉ HERBERT DO NASCIMENTO SOUZA
Relatora CONSª. MÔNICA OLIVEIRA COELHO LEMOS

CRÉDITO INDEVIDO. DECADÊNCIA PARCIAL DO LANÇAMENTO.  REGRA DO ART. 150, §4º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DENÚNCIA COMPROVADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Com relação aos fatos geradores ocorridos no mês de janeiro de 2011, ocorreu a decadência, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN.
É vedada a utilização de crédito de ICMS frete, que foi incluído na base de cálculo do ICMS Substituição Tributária nas operações com combustíveis, relativamente à aquisição de GLP/GLGN.
A apreciação de matéria que verse sobre constitucionalidade exorbita a competência desta Corte julgadora

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular, e, no mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão monocrática, Julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000094/2016-20, lavrado em 05/02/2016, contra a empresa BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA., CCICMS nº 16.127.350-5,devidamente qualificada nos autos, condenando-a ao crédito tributário total, no valor de R$ 86.367,80 (oitenta e seis mil, trezentos e sessenta e sete reais e oitenta centavos), sendo R$ 43.183,90 (quarenta e três mil, cento e oitenta e três reais e noventa centavos) de ICMS, por infringência ao Art. 82, XIV, do RICMS/PB, aprovado pelo Dec.18.930/97 e R$ 43.183,90 (quarenta e três mil, cento e oitenta e três reais e noventa centavos), a título de multa por infração, arrimada no art. 82, V, "h", da Lei nº 6.379/96.

                                                   Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o total de R$ 472,84 (quatrocentos e setenta e dois reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 236,42 (duzentos e trinta e seis reais e quarenta e dois centavos) de ICMS e R$ 236,42 (duzentos e trinta e seis reais e quarenta e dois centavos) de multa por infração pelas razões evidenciadas. 





Intimações necessárias, na forma regulamentar                                 

                                                     P.R.E.



                Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 3 de junho de 2020.


                                                         MÔNICA OLIVEIRA COELHO LEMOS
                                                                     Conselheira Relatora


                                                     GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                            Presidente



Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO e GÍLVIA DANTAS MACEDO..



                                                           SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA       
                                                                     Assessor Jurídico

Relatório

A presente demanda teve início por meio do Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000094/2016-20, lavrado em 5/2/2016, contra a empresa BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA., no qual consta a seguinte acusação, in verbis:

 

Crédito Indevido (ICMS frete já fora objeto de Subst.Tribut.) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou do ICMS relativo à prestações de serviços de transporte de mercadorias, cujo valor já havia sido integrado à base de cálculo da substituição tributária, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

Nota Explicativa: IRREGULARIDADE CONSTATADA ATRAVÉS DAS INFORMAÇÕES CONSTANTES NA EFD APRESENTADA PELA EMPRESA, ONDE SE VERIFICOU, NA ANÁLISE DA APURAÇÃO DO ICMS, QUE A EMPRESA SE APROPRIOU INDEVIDAMENTE DE CRÉDITO FISCAL REFERNTE AO ICMS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NO CASO GLP/GLGN, INFRINGINDO O ART. 82, XIV DO RICMS/PB, NO PERÍODO DE JANEIRO/2011 A DEZEMBRO/2014.

 

 

 

 

Pelos fatos acima, foi incursa a epigrafada nos seguintes artigos:

 

 

O Representante Fazendário constituiu o crédito tributário no valor total de R$ 86.840,64 (oitenta e seis mil, oitocentos e quarenta reais e sessenta e quatro centavos), sendo R$ 43.420,32 (quarenta e três mil, quatrocentos e vinte reais e trinta e dois centavos), referentes ao ICMS, e R$ 43.420,32 (quarenta e três mil, quatrocentos e vinte reais e trinta e dois centavos), a título de multa por infração, com fulcro nos artigo 82, incisos V, alínea “h”, da Lei 6.379/96.

Depois de regularmente cientificada, pessoalmente, no próprio auto de infração, em 25/02/2016 (fl. 05), a Autuada interpôs peça impugnatória tempestiva (fls. 78/92), protocolada em 28/03/16 (fls. 77), onde traz à baila, em suma, os seguintes argumentos em sua defesa:

a)                 De início, faz uma rápida digressão acerca da sua atividade econômica: distribuição e armazenamento de gás;

b)                Em seguida, o contribuinte prossegue a sua impugnação realizando um breve relato do fato imponível ensejador da autuação contida no documento constitutivo do crédito tributário e, em seguida, transcreveu o disciplinamento legal infringido na legislação tributária do ICMS e o artigo que contém a penalidade cominada pela autoridade fiscal;

c)                 Alega que a interposição da peça de defesa foi realizada de forma tempestiva;

d)                Argui a decadência do crédito tributário relativo a janeiro de 2011 (há mais de cinco anos da ciência do Auto de Lançamento), tendo em vista o pagamento antecipado do imposto (art. 150, § 4º do CTN);

e)                 Reproduz aresto, consoante tem decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, acerca do prazo decadencial (art. 150, § 4º do CTN) do direito de constituir o crédito tributário, na hipótese dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quando houver antecipação de pagamento, ainda que parcial;




   


f)                  Posicionou-se contrário a glosa de créditos fiscais do ICMS, em operações de serviços de transporte, efetuada pelo Fisco por entender que a vedação a utilização dos referidos créditos afronta o princípio constitucional da não- cumulatividade;

g)                Salientou que a legislação estadual (art. 82, inciso XIV, do RICMS/PB) está a cercear o direito a crédito fiscal insculpido na Constituição Federal. Assim, entende que é inconstitucional este normativo;

h)                No seu entendimento, mesmo que as mercadorias transportadas estejam sujeitas ao regime da substituição tributária, o creditamento seria lícito, posto que, verificou-se um recolhimento do ICMS em razão do serviço de transporte prestado, e este se deu por conta da ora defendente;

i)                   Pediu a anulação da peça fiscal, a uma, em razão da existência de saldo credor acumulado de R$ 164.360,13, valor mais que suficiente para liquidar a exigência fiscal combatida; a duas, porque a conduta supostamente indevida sequer acarretou prejuízos financeiros ao erário público, em virtude do imposto ter sido recolhido;

j)                   Juntou cópia de uma folha avulsa do livro Registro de Apuração do ICMS

– RAICMS, relativo ao período de dezembro de 2010, indicando um saldo credor a transportar para 2011, no valor acima citado;

k)                Que caso subsista qualquer cobrança executiva, dela deve ser decotada as multas aplicadas nos percentuais de 100% sobre o valor do débito, pois o percentual arbitrado mostra-se desproporcional, desarrazoado e com efeitos nitidamente confiscatórios;

l)                   Ao longo de toda a peça de defesa, a Impugnante apresenta numerosas doutrinas com o fito de sustentar as teses apresentadas.

 

Assim, como termo final da peça reclamatória e com base nos argumentos apresentados, a Impugnante requer que ela seja recebida e conhecida, postulando:

 

 

 

 

a)        Pela aplicação do efeito suspensivo à exigibilidade do crédito tributário;

b)       Que seja reconhecida a decadência do crédito tributário, relativo ao período anterior a fevereiro de 2011;

c)        Alternativamente, a nulidade da autuação ou, caso não seja esse o entendimento, seja reconhecida a sua total improcedência;

d)       In fine, requer, ainda, sejam as intimações relativas ao caso, realizadas em nome dos procuradores infra-assinados, no seguinte endereço: Rua Fidêncio Ramos, nº 213 - 5º andar – CEP 04551-010, fone: (11) 3294-

1600.

Com a informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 118), foram os autos declarados conclusos (fls. 119) e remetidos ao julgador monocrático Christian Vilar de Queiroz, exarando a seguinte ementa:

 

DECADÊNCIA PARCIAL DOS CRÉDITOS FISCAIS. DECADÊNCIA PARCIAL DOS CRÉDITOS FISCAIS. REGRA DO ART. 150, §4º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. CRÉDITO INDEVIDO. NÃO COMPROVADA A SUA LEGITIMIDADE. DENÚNCIA COMPROVADA.

-           Com relação à decadência aplica-se o art. 150, §4º, do CTN. Cientificação ao sujeito passivo ocorreu após prazo regular de constituição do crédito tributário, restando decaído o crédito tributário relativo aos fatos geradores ocorridos no mês de janeiro de 2011.

-         CRÉDITO FISCAL INDEVIDO - a autuada lançou mão de créditos fiscais não permitidos pela legislação tributária estadual, no caso dos autos, o crédito do frete nas operações com combustíveis, relativamente à aquisição de GLP/GLGN, vedação esta, em razão de estarem sujeitas ao regime de substituição tributária.

CONSTITUCIONALIDADE – A alegação de ferimento ao princípio constitucional da não-cumulatividade, não é matéria de discussão no âmbito do processo administrativo tributário, uma vez que o julgador administrativo não tem competência para decidir sobre inconstitucionalidade ou não da legislação tributária estadual.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Dando seguimento ao trâmite regular, a autuada foi cientificada da sentença de primeiro grau em 27/11/2019, (fls. 139), demonstrando o seu inconformismo por meio de Recurso Voluntário interposto tempestivamente em data de 27/03/2019, onde, em síntese, reproduziu as razões da peça impugnatória, com exceção da arguição de decadência, argumento acolhido pelo juízo monocrático.

 

Juntou Procuração e Contrato Social da empresa autuada (fls.151/166).

 

Após isso, os autos foram conclusos e  remetidos a esta Corte Julgadora, a mim, distribuídos por critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

 

É o relatório.

 

 

 

Cuidam-se nestes autos do recurso voluntário, interposto nos moldes do art. 77 da Lei Estadual nº: 10.094/2013, em virtude de o nobre julgador fiscal haver declarado parcialmente procedente o crédito tributário resultante deste auto e infração ora em análise.

O libelo basilar ora examinado descreve as seguintes acusações:

Crédito Indevido (ICMS frete já fora objeto de Subst.Tribut.) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou do ICMS relativo à prestações de serviços de transporte de mercadorias, cujo valor já havia sido integrado à base de cálculo da substituição tributária, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

Nota Explicativa: IRREGULARIDADE CONSTATADA ATRAVÉS DAS INFORMAÇÕES CONSTANTES NA EFD APRESENTADA PELA EMPRESA, ONDE SE VERIFICOU, NA ANÁLISE DA APURAÇÃO DO ICMS, QUE A EMPRESA SE APROPRIOU INDEVIDAMENTE DE CRÉDITO FISCAL REFERNTE AO ICMS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NO CASO GLP/GLGN, INFRINGINDO O ART. 82, XIV DO RICMS/PB, NO PERÍODO DE JANEIRO/2011 A DEZEMBRO/2014.

Da análise da decisão exarada pelo julgador monocrático, temos que as razões ali apontadas na impugnação do contribuinte foram devidamente apreciadas, não havendo presença de omissão em seu posicionamento ali esposado em sua sentença monocrática.

A recorrente entende, preliminarmente, que o auto de infração seria nulo, e, no mérito, seria improcedente, pelos motivos anteriormente expostos. Contudo, tal entendimento não tem amparo legal, como se demonstrará a seguir.

De pronto, cumpre esclarecer que em virtude de o lançamento não ter infringido nenhuma das hipóteses previstas nos artigos 14¹ e 17² da Lei n° 10.094/13, resta afastada a hipótese de nulidade levantada pela autuada em sua defesa. Com efeito, na peça exordial estão contidos todos os elementos necessários para a validade do ato, conforme o disposto pelo artigo 14 do mesmo diploma legal, ficando claro que a recorrente abordou a    questão em toda a sua plenitude, não ficando caracterizado qualquer cerceamento de seu direito de defesa. Ademais, verifica-se que a capitulação legal é exata e a descrição dos fatos, explícita, havendo perfeita subsunção do fato à hipótese de incidência legal.

NO MÉRITO

 

 

Sobre o argumento de que o ato fiscalizatório teria ferido o Princípio Constitucional da Não-Cumulatividade, entendo que bem pontuou o julgador monocrático ao proferir decisão no sentido de expor que tal matéria não encontra abrigo para discussão no âmbito do processo administrativo tributário, uma vez que o julgador administrativo não tem competência para decidir sobre inconstitucionalidade ou não da legislação tributária estadual. Inclusive, tal tema já foi amplamente discutido pelo Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba – CRF/PB, alicerçado no art. 55 da Lei nº 10.094/2013, que assim determina:

 

“Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;”. (...)

 

 

Quanto à possibilidade da utilização de créditos fiscais de frete nas operações com combustíveis, relativamente à aquisição de GLP/GLGN, observa-se nos autos que foi correta a glosa dos referidos créditos fiscais. O Fisco, na sua informação fiscal, afirma que tais produtos estão sujeitos ao regime de substituição tributária. Nesse ponto, esbarra-se em uma vedação ao crédito do ICMS do frete, conforme normatiza o art. 82, XIV, do RICMS/PB.

 

No entendimento da autuada, mesmo que as mercadorias transportadas estejam sujeitas ao regime da substituição tributária, haveria a possibilidade do aproveitamento destes créditos, posto que, verificou-se um recolhimento do ICMS em razão do serviço de transporte prestado, e este se deu por conta da ora recorrente.

Mas esse entendimento não está ao abrigo da legislação tributária que regula a matéria. Como se sabe, a legislação tributária do Estado da Paraíba veda o aproveitamento  dos créditos fiscais decorrentes das prestações de serviços de transportes de mercadorias sujeitas à substituição tributária, como determina o art. 82, XIV do RICMS/PB, abaixo transcrito:

 

 

Art. 82. Não implicará crédito do imposto:

(...)

XIV - a prestação de serviços de transporte de mercadorias objeto de antecipação ou substituição tributária;

 

Neste sentido, não restam dúvidas que a sistemática de cobrança do imposto relativo ao GLP/GLGN se dá por substituição tributária, conforme as determinações do Convênio 110/2007, que atribuiu às refinarias de petróleo a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente nas operações com estas mercadorias, realizadas entre elas e as distribuidoras.

 

 

 

Destaque-se que o ICMS dessas operações é retido e distribuído às Unidades Federadas tributantes pela refinaria, através de um sistema de compensação, de repasses e deduções, substituindo os débitos e créditos realizados em Conta Gráfica.

Assim, estando essas operações albergadas pelo regime de substituição tributária, encerra-se a fase de tributação, não havendo mais que se falar em débito ou crédito do imposto a serem compensados, como prescreve o art. 155,§ 2º, I e II da Constituição Federal, verbis:

 

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

 

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

 

I   - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

 

II   - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

 

a)    não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

 

b)   acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;




Na esteira da Constituição Federal, a legislação estadual veda o aproveitamento de créditos fiscais pelo adquirente de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, considerando que não há tributação nas fases subsequentes, eis que o imposto já foi recolhido pelo substituto tributário, conforme materializa os artigos 396 e 41 do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

 

 

Art. 396. A apuração do imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição far-se-á da seguinte maneira:

§ 1º Nas operações internas realizadas por estabelecimento atacadista, distribuidor ou depósito, com os produtos constantes no Anexo 05, a substituição tributária caberá ao remetente, exceto nos casos em que o imposto já tenha sido retido anteriormente.

 

§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, salvo exceções expressas, fica encerrada a fase de tributação e não será admitida a utilização do crédito fiscal pelo adquirente, ressalvado o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 41.

 

Art. 41. São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e seus acréscimos legais na condição de sujeito passivo por substituição:

§ 8º O recolhimento do imposto pelo regime de substituição tributária encerrará a fase de tributação e não dará ensejo a utilização de crédito fiscal pelo adquirente, ressalvado o disposto no art. 72, incisos II, V, VI e VII.

 

 

Dessa forma, afigura-se legítima a exigência do crédito tributário consubstanciada na peça exordial, com fundamento nos dispositivos anteriormente referidos.

 

DA MULTA POR INFRAÇÃO:

 

Neste ponto, insiste a recorrente que a multa aplicada pela fiscalização possui caráter confiscatório.

Importante frisar que as penalidades aplicadas no presente Auto de Infração estão previstas em lei, conforme capitulação inserida no próprio Auto de Infração pelo Fisco (fls. 03).

 

O fato praticado pelo contribuinte, qual seja, o descumprimento de obrigação principal (falta de recolhimento do ICMS), está tipificado na legislação como hipótese de infração tributária.

Corroboro com o entendimento do julgador monocrático, pois não há que se falar em falta de razoabilidade da multa aplicada no caso, na medida em que essa guarda equivalência com a gravidade da infração praticada pelo sujeito passivo e possui caráter punitivo e repressivo à prática de descumprimento à legislação tributária. Trata-se apenas de penalidade pelo não pagamento do tributo devido, de modo a coibir a inadimplência.

Da mesma forma, não há que se falar em violação ao princípio do não confisco em se tratando de multa que está prevista na legislação estadual, efetivada nos exatos termos determinados pela Lei nº 6.379/96 e o Auto de Infração lavrado em estrito cumprimento das normas tributárias do Estado da Paraíba às quais me encontro adstrito em meu julgamento, a teor do art. 55 da Lei nº 10.094/2013, que assim determina:

 

 

 

“Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;”. (...)

                                                               Ademais, a análise da multa aplicada exorbita a competência desta Corte Fiscal por se tratar de matéria eminentemente constitucional.

DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEVIDO:

Dessa forma, considerando acertados os ajustes realizados pelo juízo monocrático, tendo sido acolhido o argumento da decadência de parte do crédito corroboro com o entendimento da instância a quo, no sentido de manter parcialmente procedente parte do crédito ali apontado. Trazendo aqui os ajustes alhures feitos, conforme se vê:

 

 

 

 

 

 

                               Por essas razões,

 

 

 

Julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000094/2016-20, lavrado em 05/02/2016, contra a empresa BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA., CCICMS nº 16.127.350-5,devidamente qualificada nos autos, condenando-a ao crédito tributário total, no valor de R$ 86.367,80 (oitenta e seis mil, trezentos e sessenta e sete reais e oitenta centavos), sendo R$ 43.183,90 (quarenta e três mil, cento e oitenta e três reais e noventa centavos) de ICMS, por infringência ao Art. 82, XIV, do RICMS/PB, aprovado pelo Dec.18.930/97 e R$ 43.183,90 (quarenta e três mil, cento e oitenta e três reais e noventa centavos), a título de multa por infração, arrimada no art. 82, V, "h", da Lei nº 6.379/96.

 

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o total de R$ 472,84 (quatrocentos e setenta e dois reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 236,42 (duzentos e trinta e seis reais e quarenta e dois centavos) de ICMS e R$ 236,42 (duzentos e trinta e seis reais e quarenta e dois centavos) de multa por infração pelas razões evidenciadas.

 

 

 

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

 

                                                                                                         Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de vídeo conferência em 3 de junho de 2020.

                                                                                       MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS
                                                                                                      Conselheira Relatora