ACÓRDÃO Nº.000131/2020 PROCESSO Nº 1661162014-1
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo nº 1661162014-1
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: SUPERMERCADO BOM JESUS LTDA
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – CATOLÉ DO ROCHA
Autuante: JAILDO GONÇALVES DOS SANTOS
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – ICMS DECLARADO E NÃO RECOLHIDO – MATÉRIA NÃO CONTENCIOSA – VÍCIO FORMAL DO LANÇAMENTO – NULIDADE – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS – LUCRO PRESUMIDO – CONTRIBUINTE DETENTOR DE CONTABILIDADE REGULAR – DENÚNCIA NÃO CARACTERIZADA – AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO
- Em se tratando de imposto declarado e não recolhido, o instrumento por meio do qual o lançamento deve ser realizado é a representação fiscal, nos termos do que estatui o artigo 40, §§ 1º, I e 2º, I, da Lei nº 10.094/13.
- Descabida a exigência fiscal com base no arbitramento do lucro bruto na Conta Mercadorias – Lucro Presumido, uma vez confirmada a existência de contabilidade regular apresentada via ECD antes da ação fiscal.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001946/2014-34, lavrado em 28 de outubro de 2014 em desfavor da empresa SUPERMERCADO BOM JESUS LTDA., eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo. Ressalto, contudo, a possibilidade de refazimento do lançamento relativo à acusação de falta de recolhimento do ICMS, em razão do vício formal indicado, observada a recomendação acerca necessidade de análise quanto à divergência entre os valores declarados na GIM e os consignados na EFD da empresa. Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
P.R.E.
Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 3 de junho de 2020.
SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
Conselheiro Relator
GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES e MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.
FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso de ofício interposto contra a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001946/2014-34, lavrado em 28 de outubro de 2014 contra a empresa SUPERMERCADO BOM JESUS LTDA., inscrição estadual nº 16.058.764-6.
Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:
0394 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.
Nota Explicativa:
ICMS NORMAL NÃO RECOLHIDO, CONFORME RECONSTITUIÇÃO DA CONTA GRÁFICA DO ICMS.
0027 – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.
Nota Explicativa:
CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE OMITIU SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. IRREGULARIDADE ESTA DETECTADA ATRAVÉS DO LEVANTAMENTO CONTA MERCADORIAS.
Em decorrência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 106 e 158, I, 160, I c/ fulcro nos artigos 643, § 4º, II e 646, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 567.353,32 (quinhentos e sessenta e sete mil, trezentos e cinquenta e três reais e trinta e dois centavos), sendo R$ 299.931,78 (duzentos e noventa e nove mil, novecentos e trinta e um reais e setenta e oito centavos) de ICMS e R$ 267.421,54 (duzentos e sessenta e sete mil, quatrocentos e vinte e um reais e cinquenta e quatro centavos) a título de multas por infração, com arrimo no artigo 82, II, “e” e V, “a”, da Lei nº 6.379/96.
Documentos instrutórios às fls. 5 a 241.
Depois de cientificada por via postal em 14 de novembro de 2014 (fls. 242), a autuada protocolou, em 15 de dezembro de 2014, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 244 a 273), por meio da qual afirma, em síntese, que:
a) A autoridade fiscal desconsiderou o fato de que o contribuinte possuía contabilidade regular, apresentada por meio do SPED – Sistema Público de Escrituração Contábil Digital (módulo Escrituração Contábil Digital – ECD), entendendo que seria o caso de proceder com a fiscalização utilizando-se do método de arbitramento da Conta Mercadorias – Lucro Presumido (exercícios de 2009 e 2010);
b) Para comprovar a apresentação tempestiva da ECD dos exercícios de 2009 e 2010, a autuada anexa, às fls. 283, uma mídia digital validada (código de identificação geral dos arquivos: 94711ab2-4b8d3b6c-fc62f443-4dc2f5a6, contendo os arquivos relacionados às fls. 284;
c) A Conta Mercadorias – Lucro Presumido é uma técnica de fiscalização que se aplica, tão somente, às empresas que não possuem escrita contábil regular;
d) No caso da denúncia de falta de recolhimento do ICMS no exercício de 2011, a fiscalização baseou-se, exclusivamente, nas informações da Escrituração Fiscal Digital da autuada dos meses de janeiro, fevereiro e março daquele exercício. Ocorre que houve problemas técnicos na implementação da EFD, não estando esta de acordo com as informações contidas nas Guias de Informações Mensais, bem como nos livros e documentos fiscais do contribuinte.
Com base nas informações apresentadas pela defesa, a impugnante requereu a improcedência do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001946/2014-34.
Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 1.396), foram os autos conclusos (fls. 1.397) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Rodrigo Antônio Alves Araújo, que decidiu pela improcedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – ICMS REGISTRADO E NÃO RECOLHIDO
É sabido que o crédito tributário concernente ao imposto declarado e não recolhido deve ser constituído através de Representação fiscal, assim, descabida se torna a realização de lançamento de ofício através de auto de infração, ensejando assim a nulidade do procedimento fiscal realizado para que seja providenciada a constituição do crédito tributário conforme determinação contida na Lei nº 10.094/13.
OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS
É inatacável o resultado manifestado pelo dispositivo prático de aferição denominado de Conta Mercadorias – No qual apontou repercussão de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de documentação fiscal, exceto quando se constata a existência de contabilidade regular, hipótese em que é vedado o arbitramento do lucro bruto. In casu, verifica-se que a alegação da empresa de que tinha contabilidade regular nos períodos autuados procede, haja vista o envio da ECD-SPED ter ocorrido antes do início da ação fiscal, conforme comprova Termos de Autenticação trazidos a baila, resultando na desconstituição do arbitramento da Conta Mercadorias.
AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE
Em observância ao disposto no artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
Trata-se de julgamento de Auto de Infração que visa a exigir crédito tributário decorrente de falta de recolhimento do ICMS, em virtude de a autuada haver: a) deixado de recolher o ICMS normal, no ano de 2011; e b) omitido saídas de mercadorias tributáveis, nos exercícios de 2009 e 2010.
Passemos à análise individualizada de cada uma das acusações.
0394 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS
A primeira denúncia foi motivada pela constatação de que, no ano de 2011, o sujeito passivo deixara de recolher o ICMS normal.
Ao reconstituir a conta gráfica do ICMS, o auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Normal nº 93300008.12.00005769/2014-15 identificou a existência de saldos devedores de ICMS nos meses de janeiro, fevereiro e abril de 2011, conforme demonstrado na planilha apresentada às fls. 15.
Contrapondo-se à denúncia, o sujeito passivo atribui esta diferença a equívocos na sua Escrituração Fiscal Digital que, segundo afirma, estaria em dissonância com as informações apresentadas nas Guias de Informações Mensais e nos livros e documentos fiscais da empresa.
Em consulta ao Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, identificamos que os valores recolhidos pelo contribuinte correspondem exatamente aos saldos apurados e declarados nas GIM.
Por outro lado, as diferenças apontadas pela fiscalização foram identificadas após a reconstituição da conta gráfica do ICMS a partir das informações apresentadas nos arquivos EFD da autuada, ou seja, os valores “em aberto” foram obtidos após o confronto dos valores de ICMS a recolher registrados na EFD com os montantes recolhidos pelo contribuinte com base nos dados da GIM.
Em que pese o descompasso entre as informações das EFD e da GIM, o fato é não poderia a fiscalização utilizar, como instrumento de lançamento, o Auto de Infração, haja vista se estar exigindo valores declarados na EFD e não recolhidos.
Sendo assim, conforme bem observado pelo julgador singular, nestes casos, o lançamento deveria ter sido feito por meio de REPRESENTAÇÃO FISCAL. Isto porque se trata de matéria não contenciosa, nos termos do que estabelece o artigo 40, §§ 1º, I e 2º, I, da Lei nº 10.094/13:
Art. 40. O Auto de Infração tem por fim exigir o crédito tributário, determinar a pessoa do autuado, a infração verificada, o respectivo valor e propor as penalidades cabíveis, inclusive as recidivas, quando for o caso.
§ 1º A Representação Fiscal terá como objeto qualquer das seguintes hipóteses:
I - o imposto declarado e não recolhido;
(...)
§ 2º Entende-se como imposto declarado e não recolhido aquele sujeito ao lançamento por homologação, não recolhido, total ou parcialmente, no prazo estabelecido, mas declarado pelo contribuinte:
I – por escrituração fiscal eletrônica;
Destarte, em razão do vício formal identificado, resta-nos declarar a nulidade do lançamento, destacando a possibilidade de refazimento do feito fiscal relativamente ao ICMS declarado e não recolhido, a ser realizado por meio de Representação Fiscal, suscetível do efeito decadencial no prazo previsto no art. 173, II, do CTN e do art. 18 da Lei nº 10.094/13:
CTN:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
(...)
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Lei nº 10.094/13:
Art. 18. Declarada a nulidade do lançamento por vício formal, dispõe a Fazenda Estadual do prazo de 5 (cinco) anos para efetuar novo lançamento, contado da data em que a decisão declaratória da nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa.
Matéria idêntica já fora analisada em diversas oportunidades por esta Corte. Vejamos, como exemplo, a ementa do Acórdão nº 190/2016, do eminente conselheiro Petrônio Rodrigues Lima:
ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADO E NÃO RECOLHIDO. MATÉRIA NÃO CONTENCIOSA. REPRESENTAÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. VÍCIO FORMAL. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
Caracterizado vício formal na exigência formulada pela falta de recolhimento do ICMS declarado e não recolhido, por se constituir em medida de Representação Fiscal, por se tratar de matéria não contenciosa, na forma instituída pela legislação de regência, ensejando a nulidade da autuação, cabendo novo procedimento fiscal.
Antes de proceder ao lançamento, é recomendável, em observância ao princípio da verdade material, que se analisem as diferenças entre os valores lançados na GIM e os escriturados na EFD, uma vez que são duas declarações prestadas pelo mesmo contribuinte com valores divergentes. Para tanto, é imperioso o exame das provas materiais para que se possa determinar, com segurança, qual a declaração que espelha a verdade dos fatos.
0027 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS
A Conta Mercadorias – Lucro Presumido é uma técnica fiscal que se aplica aos casos em que o contribuinte não possui contabilidade regular, circunstância em que se arbitra o lucro de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas - CMV. Caso o valor das vendas seja inferior ao CMV acrescido deste lucro, a legislação tributária estadual autoriza a fiscalização a lançar mão da presunção de que houve saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido.
Não obstante se tratar de um recurso de fiscalização amplamente utilizado, a Conta Mercadorias – Lucro Presumido tem aplicação apenas nas situações em que o contribuinte não possua contabilidade regular, nos termos do que dispõe o artigo 643, § 3º, do RICMS/PB, in verbis[1]:
Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.
(...)
§ 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.
Em sua peça impugnatória, a defesa assevera que apresentara, tempestivamente, a ECD dos exercícios de 2009 e 2010 e que, por este motivo, não poderia ter sido autuada com base no arbitramento da margem de lucro na Conta Mercadorias.
Para fazer prova junto aos órgãos julgadores, a aceitação das escritas contábil e fiscal ficam condicionadas aos termos estabelecidos no artigo 643, § 7º, do RICMS/PB:
Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.
(...)
§ 7º Para fins de comprovação da escrita contábil, a escrituração do Livro Diário poderá ser aceita pela fiscalização, desde que seu registro e autenticação, na Junta Comercial, se dêem antes da ciência do Termo de Início de Fiscalização.
Nova redação dada ao § 7º do art. 643 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).
§ 7º Para fins de acolhimento da escrita contábil para a realização da auditoria ou como prova processual, o registro e a autenticação do livro Diário na Junta Comercial deverão ter sido realizados antes da ciência do Termo de Início de Fiscalização.
Nova redação dada ao § 7º do art. 643 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).
§ 7º A aceitação das escritas contábil e fiscal para a realização de auditoria e como prova processual junto aos órgãos julgadores administrativos, fica condicionada à apresentação dos livros Diário e Caixa, devidamente autenticados, no prazo estipulado pela fiscalização.
Os arquivos apresentados na mídia digital anexada pela impugnante às fls. 284 comprovam que a contabilidade da empresa fora autenticada antes da ação fiscal, conforme atestam os Termos de Autenticação nº 100036104 e 110031954, reproduzidos na decisão singular às fls. 1.405 e 1.406, respectivamente[2].
A jurisprudência do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba é pacífica acerca da impossibilidade de aplicação da Conta Mercadorias – Lucro Presumido para identificar possíveis omissões de saídas quando o contribuinte possui contabilidade devidamente registrada, a exemplo da decisão proferida por meio do Acórdão nº 162/2016, da lavra da conselheira Domênica Coutinho de Souza Furtado, cuja ementa reproduzo a seguir:
OMISSÃO DE SAÍDAS. LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIAS COM ARBITRAMENTO DO LUCRO BRUTO. EXISTÊNCIA DE CONTABILIDADE REGULAR. PROCEDIMENTO DE DETECÇÃO DA FALTA INAPROPRIADO. INSUBSISTÊNCIA DA ACUSAÇÃO. VÍCIO MATERIAL CARACTERIZADO. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. MODIFICADA A DECISÃO SINGULAR. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
O lançamento compulsório consistente no levantamento da Conta Mercadorias efetuado com base no arbitramento do lucro bruto é aplicado a contribuinte que se utiliza apenas de escrita fiscal, de forma que, uma vez constatado, em fase de julgamento do auto de infração, que o sujeito passivo é possuidor de escrita contábil regular, reputa-se ineficaz a pretensão da Fiscalização em exigir o crédito tributário apurado mediante o critério de arbitramento e, portanto, deve ser declarado improcedente, por inquinar de iliquidez e incerteza o crédito tributário pretendido, sem possibilidade de aplicar outra técnica de fiscalização, devido à decadência prevista no art. 173, I do CTN.
Sem mais a acrescentar, cabe-nos ratificar os termos da decisão proferida pela instância prima.
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001946/2014-34, lavrado em 28 de outubro de 2014 em desfavor da empresa SUPERMERCADO BOM JESUS LTDA., eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.
Ressalto, contudo, a possibilidade de refazimento do lançamento relativo à acusação de falta de recolhimento do ICMS, em razão do vício formal indicado, observada a recomendação acerca necessidade de análise quanto à divergência entre os valores declarados na GIM e os consignados na EFD da empresa.
Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 3 de junho de 2020.
Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator
Os Textos disponibilizados na Internet não substituem os publicados oficialmente, por determinação legal.
