ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N. º :0875122017-2
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
RECORRENTE: MONTEIRO PEÇAS E SERVIÇOS LTDA.
RECORRIDA: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
REPARTIÇÃO PREPARADORA: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ – CAMPINA GRANDE
FISCAL AUTUANTE: JANILSON HENRIQUE PINHEIRO DE HOLANDA
RELATOR: CONS. º ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

DECADÊNCIA. RECONHECIMENTO PARCIAL. CRÉDITO INDEVIDO. CONFIGURADO. VEDAÇÃO NAS AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E DESTINADAS AO USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO. OMISSÃO DE VENDAS. IMPROCEDÊNCIA. EMPRESA DEDICADA Á REVENDA DE MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA, QUANDO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Quando a autuação diz respeito a tributo cujo lançamento é por homologação, a exemplo do ICMS, estamos diante de hipótese em que a decadência se opera em cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador, razão pela qual o valor do ICMS referente ao credito tributário da acusação de crédito indevido não pode ser mais levantado.
É vedado o direito ao crédito fiscal sempre que as mercadorias adquiridas se submeterem ao regime de substituição tributário ou tiverem sido adquiridas para se destinar ao uso/consumo do estabelecimento.
O Conselho de Recursos Fiscais tem consagrado o entendimento de que não cabe a imposição da presunção de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto devido sempre que a atividade econômica comercial estiver concentrada exclusivamente em mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, como ocorre no caso concreto.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento dos recursos voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu parcial provimento alterando, quanto aos valores, a sentença prolatada na primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001360/2017-12, lavrado em 6/6/2017, em desfavor da empresa MONTEIRO PEÇAS E SERVIÇOS LTDA., inscrição estadual n° 16.118.081-7, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus decorrente desta ação fiscal, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 24.865,68 (vinte e quatro mil, oitocentos e sessenta e cinco reais e sessenta e oito centavos), sendo R$ 12.432,84 (doze mil, quatrocentos e trinta e dois reais e oitenta e quatro centavos), referentes ao ICMS, por infringência aos artigos 74 c/c 75, § 1°, art. 158, I, 160, I, c/fulcro no 646, e art. 643, § 4°, II, c/c art. 158, I, 160, I, c/fulcro no 646, todos do RICMS/PB, aprov. p/Dec.18.930/97, e mais R$ 12.432,84 (doze mil, quatrocentos e trinta e dois reais e oitenta e quatro centavos), relativos à multa prevista no artigo 82, inciso V, alíneas “a”, “f” e “h”, todos da Lei 6.379/96, alterada pela Lei 10.008/2013.

 

Ao tempo em que mantenho cancelado, pelos motivos já expostos, o crédito tributário no valor de R$ 316,62 (trezentos e dezesseis reais e sessenta e dois centavos), sendo R$ 108,31 (cento e oito reais e trinta e um centavos), relativos ao ICMS, e R$ 108,31 (cento e oito reais e trinta e um centavos), referente à penalidade aplicada, relativo à acusação de crédito indevido, e mais R$ 64.643,24 (sessenta e quatro mil, seiscentos e quarenta e três reais e vinte e quatro centavos), desses R$ 32.321,62 (trinta e dois mil, trezentos e vinte e um reais e sessenta e dois centavos), de ICMS, e mais R$ 32.321,62 (trinta e dois mil, trezentos e vinte e um reais e sessenta e dois centavos), relativo à penalidade aplicada, afastando as acusações de omissão de saídas decorrentes das infrações de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição e do Levantamento da Conta Mercadorias.
 

Intimações necessárias a cargo da Repartição Preparadora na forma do Regulamento do ICMS.

  

              P.R.I.

 

Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 4 de junho de 2020.

                                              

                                                                  ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                                 Conselheiro Relator

  

                                                             GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                       Presidente

 

 

                                       Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, GÍLVIA DANTAS MACEDO, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS e THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA.

  

                                                                        SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                  Assessor Jurídico

Relatório

Neste colegiado examina-se o recurso voluntário, nos moldes dos artigos 77 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001360/2017-12, lavrado em 6/6/2017, (fls. 3-5), no qual constam as seguintes infrações fiscais:

 

1.      “0061 - CRÉDITO INDEVIDO (CRÉDITO MAIOR QUE O PERMITIDO) – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is) em valor maior do que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.”

 

2.      “0009 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.”

 

3.      “0027 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS > Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através de levantamento da Conta Mercadorias.”

 

Foram dados como infringidos os artigos 74 c/c 75, § 1°, art. 158, I, 160, I, c/fulcro no 646, e art. 643, § 4°, II, c/c art. 158, I, 160, I, c/fulcro no 646, todos do RICMS/PB, aprov. p/Dec.18.930/97. O crédito tributário proposto foi de R$ 89.725,54 (oitenta e nove mil, setecentos e vinte e cinco reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 44.862,77 (quarenta e quatro mil, oitocentos e sessenta e dois reais e setenta e sete centavos), referentes ao ICMS e mais R$ 44.862,77 (quarenta e quatro mil, oitocentos e sessenta e dois reais e setenta e sete centavos), de multa por infração, cuja previsão legal está disposta no artigo 82, inciso V, alíneas “a”, “f” e “h”, todos da Lei 6.379/96.

           

Regularmente cientificado do auto de Infração através de Aviso de Recebimento (A. R.) em 12/6/2017 (fl. 30), a empresa autuada apresentou reclamação em 12/7/2017 (fl. 31-39), na qual se insurge contra os termos da autuação com base nas seguintes argumentações:

 

- que relativo aos créditos do exercício 2012, há a incidência do instituto da decadência;

 

- que não houve creditamento indevido do ICMS, já que os saldos credores não foram transferidos para os períodos posteriores;

 

- que é indevida a acusação de omissão de saídas, em função do estabelecimento ser empresa comercial dedicada à venda de produtos sujeitos à substituição tributária;

 

- que não é procedente a acusação de omissão por falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição, já que se tratam de compras destinadas a uso e consumo interno da empresa, assim como notas canceladas e algumas de bonificação/brindes;

 

- que não há prejuízo para o Fisco em relação às compras de mercadorias sujeitas à substituição tributária e que as multas aplicadas ferem o princípio do não confisco;

 

Assim, pede que seja dado provimento à impugnação, para que seja decretada a nulidade/improcedência do auto de infração, decretando-se o seu integral cancelamento, assim como pede a produção de prova pericial técnica, bem como a posterior juntada de documentos.

 

Com a lavratura do Termo de Conclusão (fl. 101) e com anotação de não corrência de antecedentes fiscais (fl.102), os autos foram remetidos à GEJUP, com distribuição ao julgador João Lincoln Diniz Borges, que exarou sentença (fls. 104-118), considerando o auto de infração PARCIALMENTE PROCEDENTE, conforme ementa abaixo:

 

DECADÊNCIA. EFEITO SOBRE PARTE DO LANÇAMENTO INDICIÁRIO. CRÉDITO INDEVIDO. USO E CONSUMO. VEDAÇÃO DE USO. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS. CONTA MERCADORIAS. PROCEDÊNCIA.

Configurada a decadência em parte dos créditos tributários referentes à infração de crédito indevido, cujo prazo para lançamento é de cinco anos contados a partir da eclosão do fato gerador, conforme previsão contida no artigo 150, § 4° do CTN. Aplicação da regra matriz prevista pelo artigo 173, inciso I do CTN, às acusações derivadas de falta de recolhimento do imposto por omissão de faturamento de mercadorias em operações tributadas.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. No caso dos autos, não foram apresentadas provas negativas capazes de debelar a acusação.

- Mantida a exigência fiscal apurada no levantamento da Conta Mercadorias, representativo de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, situação não elidida pela defesa.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Com a decisão de primeira instância, na qual é reconhecida parte das alegações do contribuinte, os contornos do crédito tributário passaram a definir um valor devido no montante de R$ 89.508,92 (oitenta e nove mil, quinhentos e oito reais e noventa e dois centavos), desses R$ 44.754,46 (quarenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e quatro reais e quarenta e seis centavos), a título de ICMS, e mais R$ 44.754,46 (quarenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e quatro reais e quarenta e seis centavos), de multa aplicada.

 

Cientificado da decisão de primeira instância administrativa através de Comprovante de Cientificação no Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) (fl. 121), em 29/4/2019, o autuado apresentou recurso voluntário (fls. 124-134) ao Conselho de Recursos Fiscais, em 27/5/2019 (fl. 124), se insurgindo contra os termos da sentença monocrática com base nos seguintes argumentos:

 

- que se operou a decadência para todos os lançamentos relativos aos fatos geradores ocorridos em 2012;

 

- que em relação à omissão de saídas, sendo empresa que adquire produtos sujeitos à substituição tributária, a autuação não é procedente, já que todo o ICMS devido à Paraíba já foi recolhido antecipadamente, razão pela qual já se demonstra a inexistência de prejuízo ao Fisco;

 

- que não houve creditamento indevido, já que os saldos não foram transportados para os períodos posteriores, assim como demonstra a apuração do ICMS de cada mês;

 

- que em relação à falta de lançamento de notas fiscais de aquisição se deve ter em mente que as compras se referem a material de uso e consumo, notas fiscais canceladas e outra de bonificação;

/brindes;

 

- que as multas tem caráter confiscatório, por desproporcional, carecendo de razoabilidade e proporcionalidade;

 

Por fim, requer que seja recebido o recurso voluntário com efeito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário, que seja dado provimento ao recurso voluntário e que se reduza o valor da multa aplicada no caso de não acolhimento das razões do recorrente nas questões colocadas no processo.

 

Na sequência, remetidos os autos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, o recurso voluntário será objeto de apreciação e julgamento.

 

Este é o relatório.

 

 

Trata-se de recurso voluntário, nos moldes do que dispõe os artigos 77 da Lei n. º 10.094/13, interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001360/2017-12, lavrado em 6/6/2017 (fl. 3-5) em desfavor do contribuinte MONTEIRO PEÇAS E SERVIÇOS LTDA., inscrito no CCIMCS sob o n. º 16.118.081-7, devidamente qualificado nos autos.

 

Reconhecemos, preambularmente, como tempestivo, o recurso interposto pelo contribuinte, já que apresentado dentro do prazo legal estabelecido pelo art. 77 da Lei n. º 10.094/2013, já que, tendo sido cientificado da decisão em primeira instância em 29 de abril de 2019, teria até o dia 29 de maio daquele mesmo ano para a apresentação do recurso, mas tendo protocolado no dia 27 deste mês.

 

A)    DA DECADÊNCIA

 

Em primeira análise, cabe observar que o lançamento fiscal observou, de forma rigorosa, as disposições do art. 142 do CTN, não importando, por isso, qualquer pretensão de nulidade referente às hipóteses elencadas nos arts. 14, 16 e 17 da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT), em conformidade com o que prescreve os referidos diplomas, assim como alegou o reclamante a respeito dos requisitos de validade do auto de infração.

Em primeiro plano, deve-se atentar para a decadência. Sendo matéria de ordem pública, ela pode ser analisada de ofício, assim como disposto na legislação tributária, mais especificamente na Lei n. º 10.094/13, em seu artigo 22:

 

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador.

§ 4º O pedido de parcelamento ou qualquer outra espécie de confissão espontânea de débito tributário, apresentado após o prazo decadencial, não têm o poder de restabelecer a exigibilidade do crédito tributário extinto pela decadência. (grifo nosso)

 

Nesse mister, reconheço substrato jurídico na decisão de primeira instância que revelou a incidência do instituto da decadência para os fatos geradores relativos ao período de janeiro de 2012. Isso se explica porque, como o ICMS é imposto cujo crédito tributário é constituído pelo lançamento por homologação, é o artigo 150, § 4º, do CTN que incide para verificação do início da contagem do prazo para verificação da decadência quinquenal.

 

Também a Lei n. º 10.094/13, em seu artigo 22, acima destacado, caminha na direção do Código Tributário Nacional, como não poderia ser diferente, já que, no caso do ICMS, que é sujeito ao lançamento por homologação, o início da data de contagem do prazo de decadência será de cinco anos a contar da data do fato gerador sempre que houver sido entregue a declaração.

 

É claro, assim como também alegou o contribuinte, é o artigo 173 do CTN que se aplica ao caso concreto. Só que o artigo 173, numa análise sistemática do ordenamento jurídico prático, nos informa apenas qual o prazo dentro do qual o Fisco poderá efetuar o lançamento, que é de cinco anos, conforme a norma destacada:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

 

Essa é a regra usual, aplicada aos casos em geral, no qual o artigo 150, § 4°, do CTN excepciona para os tributos que se sujeitam ao lançamento por homologação. A diferença vai recair apenas sobre o início de contagem dos cinco anos, exaltando que a regra excepcional milita em favor dos contribuintes, já que antecipa o início da contagem o que provocará inexoravelmente, a incidência da decadência em prazo mais curto.

 

Assim, neste ponto, que importa analisar também o termo inicial para a data de contagem dos cinco anos decadências para verificação da ocorrência, ou não, da incidência do instituto jurídico, com os efeitos que lhes são próprios. Dessa forma, sendo a data do fato gerador o termo inicial para a contagem desse prazo, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN, para a acusação de crédito indevido constante do auto de infração, será a data em que o contribuinte apura o saldo credor/devedor de cada período de apuração, sendo, portanto, em regra, o último dia útil de cada mês – data do termo inicial da apuração mensal do ICMS normal a recolher.

 

A discussão importa porque tem efeitos diretos sobre os créditos levantados para o mês de janeiro de 2012, de forma que, por tudo já exposto, para a infração de crédito indevido – crédito maior do que o permitido, este crédito tributário não pode ser mais levantado pela Fazenda Pública.

 

B)    0061 – CRÉDITO INDEVIDO (CRÉDITO MAIOR QUE O PERMITIDO)

 

Com relação a essa acusação tem-se claramente que o auditor fazendário deu os contornos precisos do crédito tributário (fls. 21-28), demonstrando que procedeu à glosa do crédito lançado pelo contribuinte em razão de ele ter se utilizado de crédito fiscal nas aquisições de mercadorias destinadas a uso e consumo do estabelecimento, o que é vedado pela legislação.

 

A esse respeito, nos dão clarividência solar as disposições dos artigos 72, § 1°, I, do RICMS/PB, ao remeter à Lei Complementar n. ° 77/96 a regulamentação do direito ao crédito fiscal relativos às aquisições dessas mercadorias.

 

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

[...]

§ 1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03):

[...]

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir da data prevista na Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996;

[...]

 

A Lei n. ° 87/96, por sua vez, nos fornece os contornos do prazo a partir do qual esse direito poderá ser exercido pelos contribuintes, nos termos do artigo 33, I, da referida norma que adiou o seu exercício, in verbis:

 

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

[...]

I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033;    (Redação dada pela Lei Complementar nº 171, de 2019)

 

Assim, apenas em 2033 é que os contribuintes poderão exercer seu direito, se constituindo em infração à legislação seu usufruto antes do prazo previsto na legislação destacada. Dessa forma, se tratando de aquisições de mercadorias cujo CFOP nos conduz à conclusão de que se tratam de bens não destinados à comercialização e sim ao uso em consumo, assim como demonstrado nas planilhas às folhas 22, 24-25 e 27, não nos surge outra alternativa que não considerar a autuação procedente.

 

Nessas planilhas, se verificará que o contribuinte utilizou-se de créditos fiscais na aquisição de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado e sujeitas à substituição tributária, o que demonstra falta de observância à legislação em vigor, já que, tanto numa circunstância como em outra o creditamento é permitido em certas medidas e em outro completamente vedado.

 

Nesse plano, é elucidativo também o artigo 407 do RICMS/PB, que faz expressa menção à vedação para se utilizar dos valores do imposto recolhido por substituição como crédito fiscal para compensação do imposto devido, se for caso:

 

Art. 407. O imposto recolhido por substituição tributária, salvo exceções expressas, não se constituirá em crédito fiscal do contribuinte adquirente, sendo vedado o seu aproveitamento.

 

O próprio Conselho de Recursos Fiscais tem pacificado o entendimento pela impossibilidade de utilizar-se de crédito fiscal quando das aquisições de mercadorias sujeitas à substituição tributária, assim como para as aquisições de mercadorias destinadas ao uso e consumo, assim como no Acórdão n. ° 523/2019, da lavra do Conselheiro Christian Villar de Queiroz:

 

CRÉDITO DE ICMS. APROVEITAMENTO INDEVIDO. ALÍQUOTA DE ICMS. DIFERENCIAL. MATERIAL DE USO E CONSUMO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ILÍCITOS PARCIALMENTE CONFIGURADOS. DIFERIMENTO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. DENÚNCIA COMPROVADA. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Verificado o aproveitamento indevido de créditos de ICMS oriundos de aquisições de materiais destinados ao uso ou consumo do estabelecimento, os quais não se caracterizam como materiais de embalagem, portanto, em desacordo com o previsto no art. 72, § 1º, I, do RICMS/PB, que veda a apropriação de tais créditos até 31/12/2019. Mantida parcialmente esta infração. Acatamento de parte das alegações do sujeito passivo.

Constatado, em parte, a falta de recolhimento do imposto resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pelas aquisições interestaduais de mercadorias destinadas a uso e consumo do estabelecimento.

Imputação fiscal de falta de recolhimento do ICMS, devido na importação de matérias-primas e insumos e no suprimento de energia elétrica e serviços de transporte de energia. A teor do que dispõe o § 2º do art. 9º do RICMS/PB, encerrada a fase do diferimento do ICMS, impõe-se ao sujeito passivo a obrigação de recolher o imposto cujo pagamento fora postergado, independentemente de qualquer circunstância superveniente e ainda que a operação final não esteja sujeita ao pagamento do imposto ou, por qualquer evento, essa operação tenha ficado impossibilitada de se efetivar. (grifo nosso)

 

C)    0009 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO E CONTA MERCADORIAS

 

Repousa sobre este relatório a análise do recurso voluntário em função de decisão monocrática que considerou parcialmente procedente o auto de infração em litígio. Pois bem, já na primeira instância foi objeto de consideração a situação cadastral do contribuinte, que, como consulta realizada no Sistema ATF faz crer, é empresa criada com o objetivo de promover o comércio varejista de combustíveis, operando exclusivamente com produtos submetidos à substituição tributária.

 

Sendo empresa, portanto, que comercializa quase que exclusivamente produtos sujeitos à substituição tributária, o CRF consolidou entendimento de que não se aplica as técnicas que, por presunção, indicam omissão de saídas de mercadorias tributáveis, já que todas as saídas relativas ao movimento de mercadorias do autuado já tiveram o imposto cobrado nas aquisições realizadas e por antecipação, assim como consignado no Acórdão 578/2018, da lavra do Conselheiro Sidney Watson Fagundes da Silva e 357/2018, de responsabilidade do Conselheiro Anisio de Carvalho Costa Neto:

 

LEVANTAMENTO CONTA MERCADORIAS. LUCRO REAL. PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS. CONFIRMADO. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. SUCUMBÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Constatada, através do levantamento da Conta Mercadorias Lucro Real, que as vendas de mercadorias tributáveis totalizam valor inferior ao Custo das Mercadorias Vendidas, impõe-se a necessidade de se efetuar o estorno do crédito fiscal na mesma proporção do prejuízo detectado. Quando não promovido, caracteriza a apropriação indevida de créditos fiscais.

A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios autoriza a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, contudo, neste caso, esta presunção não pode prosperar porque o contribuinte comercializa, quase que exclusivamente, produtos sujeitos ao regime de substituição tributária. (grifo nosso)

 

OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS PRETÉRITAS. PRESUNÇÃO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. CONTRIBUINTE QUE OPERA APENAS COM MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FALTA DE REPERCUSSÃO NO RECOLHIMENTO DO ICMS. PAGAMENTO PARCIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Por disposição legal, infere-se que a conduta infratora de não lançar nos livros próprios as notas fiscais de aquisição e a sobejidão dos desembolsos sobre os ingressos de recursos, detectados através do levantamento financeiro, autorizam a utilização da presunção de omissão de saídas tributáveis pretéritas com o fito de fazer jus à despesa com as referidas compras. Não é consistente, contudo, as acusações para contribuintes cujas operações comerciais envolvem apenas mercadorias sujeitas à substituição tributária, como no caso de postos de combustíveis que não tenham lojas de conveniências atreladas a sua inscrição estadual. Pagamento de parte do crédito tributário levantado opera extinção da parte conformada, nos moldes do artigo 156, I, do CTN. (grifo nosso)

 

Pelos mesmos motivos apontados no item anterior, quando se refere à diferença detectada no Levantamento da Conta Mercadorias,, aqui fica clara a impropriedade da técnica de levantamento de crédito tributário em razão de empresa que comercializa, quase que exclusivamente, com mercadorias sujeitas à substituição tributária.

 

E são nessas atividades empresariais que o contribuinte atua, comércio de peças, acessórios, lubrificantes que, a partir da vigência do decreto estadual 31.578/10, passou a impor a incidência da substituição tributária ao comércio dos produtos autopeças, assim como pode se constatar do extrato relativo a seu objeto social e de atividade econômica constante do sistema ATF em consulta em 6/4/2020.

 

 

 

Nesse sentido, e pelos mesmos argumentos, também não é próprio o levantamento de crédito tributário decorrente de presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis imputada em função de não lançar nos livros próprios as notas fiscais de aquisição de mercadorias.

 

Nesse sentido, todo o crédito relativo à falta de lançamento de notas fiscais de aquisição e relativo ao Levantamento da Conta Mercadorias deve ser cancelado pelos motivos acima delineados.

 

Por todo o exposto,

 

V O T O - pelo recebimento dos recursos voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu parcial provimento alterando, quanto aos valores, a sentença prolatada na primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001360/2017-12, lavrado em 6/6/2017, em desfavor da empresa MONTEIRO PEÇAS E SERVIÇOS LTDA., inscrição estadual n° 16.118.081-7, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus decorrente desta ação fiscal, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 24.865,68 (vinte e quatro mil, oitocentos e sessenta e cinco reais e sessenta e oito centavos), sendo R$ 12.432,84 (doze mil, quatrocentos e trinta e dois reais e oitenta e quatro centavos), referentes ao ICMS, por infringência aos artigos 74 c/c 75, § 1°, art. 158, I, 160, I, c/fulcro no 646, e art. 643, § 4°, II, c/c art. 158, I, 160, I, c/fulcro no 646, todos do RICMS/PB, aprov. p/Dec.18.930/97, e mais R$ 12.432,84 (doze mil, quatrocentos e trinta e dois reais e oitenta e quatro centavos), relativos à multa prevista no artigo 82, inciso V, alíneas “a”, “f” e “h”, todos da Lei 6.379/96, alterada pela Lei 10.008/2013.

 

Ao tempo em que mantenho cancelado, pelos motivos já expostos, o crédito tributário no valor de R$ 316,62 (trezentos e dezesseis reais e sessenta e dois centavos), sendo R$ 108,31 (cento e oito reais e trinta e um centavos), relativos ao ICMS, e R$ 108,31 (cento e oito reais e trinta e um centavos), referente à penalidade aplicada, relativo à acusação de crédito indevido, e mais R$ 64.643,24 (sessenta e quatro mil, seiscentos e quarenta e três reais e vinte e quatro centavos), desses R$ 32.321,62 (trinta e dois mil, trezentos e vinte e um reais e sessenta e dois centavos), de ICMS, e mais R$ 32.321,62 (trinta e dois mil, trezentos e vinte e um reais e sessenta e dois centavos), relativo à penalidade aplicada, afastando as acusações de omissão de saídas decorrentes das infrações de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição e do Levantamento da Conta Mercadorias.

 

Intimações necessárias a cargo da Repartição Preparadora na forma do Regulamento do ICMS.

Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de vídeo conferência em 04 de junho de 2020.

                                                                                                                                            ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                                                                                                            Conselheiro Relator