ACÓRDÃO Nº.000143/2020 PROCESSO Nº 0818182016-9
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo Nº 0818182016-9
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: EDIVANIA FERNANDES GOMES
Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO GR1 JOÃO PESSOA
Autuante: MARIA JOSE AQUINO MELO e LIVIA DA SILVA BARBOSA
Relatora: CONS.ª MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS
OMISSÃO DE VENDAS. OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. MANTIDO AJUSTE DA RECIDIVA. PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.
Ajuste na aplicação da multa recidiva, em obediência aos ditames da legislação.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário por regular e tempestivo e, quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000792/2016-25, lavrado em 23/10/2012, contra a empresa EDIVÂNIA FERNANDES GOMES, CICMS Nº 16.159.403-4, , condenando-a ao crédito tributário de R$ 93.212,47 (noventa e três mil, duzentos e doze reais e quarenta e sete centavos), sendo R$ 42.907,13 (quarenta e dois mil e novecentos e sete reais e treze centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I;160, I; c/c art. 646 e art. 646, V, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, R$ 42.907,13 (quarenta e dois mil e novecentos e sete reais e treze centavos) a título de multa por infração, arrimada no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96 e R$ 7.398,21 (sete mil e trezentos e noventa e oito reais e vinte e um centavos) a título de multa por reincidência, nos termos do artigo 87 da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo em que mantenho cancelado por indevido o quantum de R$ 14.055,40 (catorze mil e cinquenta e cinco reais e quarenta centavos), de acordo com as justificativas expostas acima.
P.R.I.
Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 5 de junho de 2020.
MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS
Conselheira Relatora
GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, THAÍS GIOMARÃES TEIXEIRA FONSECA, GÍLVIA DANTAS MACEDO e ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO..
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
O Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000792/2016-25, lavrado em 23/10/2012, contra a empresa EDIVÂNIA FERNANDES GOMES, CICMS Nº 16.159.403-4, se deu em razão da seguinte irregularidade:
0344 - OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.
Nota Explicativa: PERÍODO: JANEIRO/2011 A JUNHO/2012.
0563 - OMISSÃO DE VENDAS-OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.
Nota Explicativa: PERÍODO: A PARTIR DE JULHO DE 2012.
Pelo fato, a autoridade fiscal procedeu ao lançamento tributário de ofício, em decorrência da infração aos dispositivos, Art. 158, I, Art. 160, I e art. 646, todos do RICMS-PB, aprov. p/Dec. n. 18.930/97 exigindo o ICMS no valor de R$ 42.907,13, com propositura de multa na importância de R$ 42.907,13, arrimada nas penalidades propostas no Art. 82, V, alínea "a", da Lei nº 6.379/96 e, pela conduta recidiva, o valor de R$ 21.453,61.
Notificado desta ação fiscal em 27 de junho de 2016, através de AVISO DE RECEBIMENTO (AR), o acusado interpôs petição reclamatória, às fls. 26 a 73, dos autos, alegando, em síntese, o que passo a apresentar:
-Não houve omissões de vendas, pois a empresa está com todos os comprovantes (reduções Z) do período notificado.
-Cópias das GIM em anexo, contendo valores superiores à informação das operadoras de cartão de crédito.
-Por fim, pede e espera a autuada que sejam acolhidas as alegações da presente defesa administrativa e, por conseguinte, julgado insubsistente o Auto de infração lavrado pela Douta Fiscalização Estadual.
Conclusos os autos à GEJUP, com informação de ausência de Antecedentes Fiscais (às fls. 26 a 73), os autos foram distribuídos à julgadora singular, ELIANE VIEIRA BARRETO COSTA, que decidiu pela procedência parcial do auto infracional, conforme ementa abaixo transcrita:
OMISSÃO DE VENDAS - OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO - INFRAÇÃO CARACTERIZADA – AJUSTE DA APLICAÇÃO DA MULTA RECIDIVA
- Declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores aos fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem pagamento do ICMS, ressalvado ao sujeito passivo a prova da improcedência da acusação.
- Ajuste na aplicação da multa recidiva, em observância aos ditames do artigo 87 da Lei nº 6.379/96.
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE
Cientificado da decisão de primeira instância, em 05 de julho de 2019, o contribuinte demonstrou seu inconformismo por meio de Recurso Voluntário, no dia 25 de julho de 2019, à fl. 96, não trazendo nenhum fato novo para apreciação.
Em seguida, os autos foram remetidos a esta Corte Julgadora, distribuídos a mim, por critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
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O ponto de discussão concentra-se na acusação de omissão de vendas em face da empresa EDIVANIA FERNANDES GOMES, devidamente qualificada nos autos, ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.
Inicialmente, faz-se mister destacar que foram cumpridos os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional descrito no artigo 17 da Lei nº 10.094/13, estando evidenciados todos os elementos obrigatórios do auto de infração.
Do inconformismo com a decisão monocrática, houve a interposição do Recurso Voluntário, o qual passaremos a análise do mérito, destacando a inexistência de questões preliminares suscitadas.
É certo que, na execução das auditorias decorrentes da operação cartão de crédito ou de débito, o Fisco compara as vendas declaradas à Receita Estadual pelos contribuintes com as informações prestadas pelas administradoras de cartões, identificando divergências que indicam, presumivelmente, que houve omissão de saídas de mercadorias tributáveis, resgauradando ao contribuinte o direito de fazer porva contrária à acusação. Tal amparo é constante do artigo 646 do RICMS/PB que, há época dos fatos geradores, tinham as seguintes redações:
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.(grifo nosso)
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.
Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (grifo nosso)
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.
Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).
Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
I– o fato de a escrituração indicar:
a)insuficiência de caixa;
b)suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;
II- a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes; III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;
IV– a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;
V– declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. (grifo nosso)
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.
Ressaltem-se, entretanto, princípios que guardam pertinência no âmbito do processo administrativo tributário, um dos quais é o da presunção juris tantum do lançamento tributário de ofício. Gozando da presunção relativa, o lançamento pode ser sucumbido por prova em contrário.
É função da Instância Monocrática apreciar as provas devidamente instruídas nos autos, cuja finalidade é a busca da verdade material que demonstrarão os fatos que darão suporte ao convencimento do Julgador Fiscal.
No caso em em análise, observa-se que o juízo monocrático apreciou as alegações trazidas pela defesa, rebatendo as razões inconsistesntes.
No Recurso Voluntário, a recorrente não trouxe fatos novos aos autos, ou mesmo algum documento probatório capaz de elidir a acusação. Assim, cabe a esta instância reapreciar o assunto antes discutido.
As cópias das GIM apresentadas às folhas 28 a 44 e 64 são declarações substitutas cuja data de retificação GIM referência 07/13 em 01/07/2016, referências 03/12, 07/12, 08/12 e 12/12 em 12/07/2016 e referências 08/11 a 12/11 em 13/07/2016, ou seja essas retificações ocorreram em datas posteriores à ciência do auto de infração em tela, 27/06/2016.
Vejamos o que disciplina o artigo 694, § 1º, do RICMS/PB (redação vigente à época), in verbis:
RICMS/PB:
Art. 694. Considera-se iniciado o procedimento fiscal para apuração das infrações a este Regulamento:
I- com a lavratura do termo de início de fiscalização;
II- com a lavratura do termo de apreensão de mercadorias e documentos fiscais ou de intimação para sua apresentação;
III- com a lavratura de auto de infração ou de representação;
IV- com qualquer outro ato escrito, de servidor fazendário, próprio de sua atividade funcional específica, a partir de quando o fiscalizado for cientificado.
§ 1º Não exclui a espontaneidade a expedição de ofício ou notificação para regularização da situação fiscal do contribuinte, desde que integralmente atendida a solicitação no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
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Da inteligência dos dispositivos acima se verifica que o Regulamento do ICMS considera iniciado o procedimento fiscal para apuração das infrações com a lavratura de auto de infração (artigo 694, III, do RICMS/PB), no caso em tela a Autuada em 27/06/2016 tomou ciência do Auto de Infração, então após esta data não há mais que se falar em espontaneidade.
O Livro de Registro de Saída apresentado à fls. 46 a 73 não constitui livro hábil a provar a escrituração das reduções “Z”, porquanto se encontra desprovido das exigidas formalidades extrínsecas (termos de abertura e encerramento, autenticação pela repartição fiscal, assinatura de contabilista habilitado, etc.) e intrínsecas (individualização, clareza e cronologia dos lançamentos, etc.).
Além do mais vejamos o que disciplina o art. 643 do RICMS-PB, modificado pelo Decreto n° Decreto nº 32.718/12.
Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.
(...)
§ 7º A aceitação das escritas contábil e fiscal para a realização de auditoria e como prova processual junto aos órgãos julgadores administrativos, fica condicionada à apresentação dos livros Diário e Caixa, devidamente autenticados, no prazo estipulado pela fiscalização. (grifo nosso)
É importante ressaltar que embora a norma citada tenha entrado em vigor apenas no ano de 2012, portanto, posterior a alguns fatos geradores e anterior à lavratura do auto de infração, trata-se de uma norma procedimental, de maneira que não estamos diante de nenhuma nova obrigação criada, uma vez que os livros que devem ser apresentados, já eram exigidos à época do fato gerador.
Como se vê, a aceitação das escritas contábil e fiscal fica condicionada à apresentação dos livros Diário e Caixa, devidamente autenticados.
No caso vertente, percebe-se que não está presente, nos autos, os Livros Caixa e Diário, portanto, a defesa não conseguiu demonstrar a improcedência da acusação.
Igualmente, cabe a Acusada provar sua inocência, vez que somente ela é detentora dos elementos para tanto. É o caso da inversão das provas, tutelado pelo Direito Tributário, determinado pela própria circunstância de ser o comerciante o senhor da propriedade e da posse dos livros fiscais e contábeis e dos documentos a eles inerentes. O descaso ou a subestimação a esse princípio implica na credibilidade da acusação pressupondo-se a conformação tácita do acusado.
Por outro lado, a planilha apresentada pela auditoria, cujas fontes para a elaboração foram às informações constantes no banco de dados da Secretaria de Estado da Receita da Paraíba, indica que houve diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões e o valor informado pelo próprio contribuinte em suas declarações mensais ao Fisco (GIM e EFD).
Destarte, diante das provas materiais carreadas nos autos e considerando a inexistência, nos autos, de documentação comprobatória da regularidade das operações realizadas pelo contribuinte nos referidos períodos capazes de produzir o efeito impeditivo da constituição do crédito tributário lançado no Auto de Infração, tem-se como mantida a presunção legal insculpida no artigo 646 do RICMS/PB.
A fiscalização propôs como multa por infração o artigo 82, V, alínea “a”, transcrito abaixo:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V- de 100% (cem por cento):
a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais.
Verifica-se, também, que, além da multa por infração, a peça acusatória contempla créditos tributários com fulcro na aplicação de multa recidiva à razão de 50% (cinquenta por cento) da multa original.
A multa recidiva está prevista no artigo 87 da Lei nº 6.379/96, in verbis:
Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.
Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração à mesma disposição legal, por parte da mesma pessoa natural ou jurídica, dentro de 05 (cinco) anos da data em que se tornar definitiva a decisão referente à infração anterior.
A aplicação da multa por reincidência decorre da constatação, pelo auditor fiscal, da existência de antecedentes fiscais, nos termos do artigo 38 da Lei nº 10.094/13:
Art. 38. Constatada a existência de antecedentes fiscais e configurada a reincidência, de imediato, o auditor fiscal, proporá a multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379, de 02 de dezembro de 1996.
§ 1º Para fins do disposto no “caput”, no momento da lavratura do Auto de Infração, o autor do procedimento efetuará a pesquisa sobre antecedentes fiscais do sujeito passivo no sistema de controle da Secretaria de Estado da Receita.
§ 2º No Termo de Antecedentes Fiscais deverá constar:
I- o número do processo do qual conste a decisão que houver condenado o contribuinte por idêntica infração;
II- a data do julgamento que tornou definitiva a decisão; III - os dispositivos infringidos;
III- a data da ciência, ao autuado, da decisão final administrativo-tributária ou da lavratura do Termo de Revelia;
IV– a data de pagamento da infração.
A multa recidiva representa, portanto, um agravamento da penalidade descrita no Auto de Infração. Não representa, por conseguinte, uma penalidade alheia à Autuada.
A infração anterior que deu lastro à inclusão da multa recidiva está claramente identificada no Termo de Antecedentes Fiscais (fls. 06 e 74), inclusive com o respectivo enquadramento legal.
Não basta, porém, a perfeita correspondência entre os dispositivos legais. É condição essencial que sejam observadas, também, a data de início da contagem para efeito da configuração da reincidência, nos termos do artigo 39 da Lei nº 10.094/13.
Verificamos que o Processo nº 0179702012-9 foi inscrito na Dívida Ativa em 23/05/2013, conforme extrato da inscrição na dívida ativa abaixo:
Com o objetivo de se verificar a correta aplicação desta penalidade, identificamos a data da inscrição em dívida ativa, conforme abaixo demonstrado:
| Processo nº |
Início da Contagem do Prazo para Aplicação da Multa Recidiva |
Observação |
| 0179702012-9 |
23/05/2013 |
Data da inscrição em dívida ativa |
Assim, para a acusação descrita no Auto de Infração, a aplicação da multa recidiva só se mostra legítima para os fatos geradores ocorridos a partir do dia 23 de maio de 2013, impondo-se, ipso facto, a exclusão dos valores lançados a este título anteriores a maio de 2013.
Quanto ao mês de maio de 2013, não há que se falar em afastamento da multa por reincidência, haja vista o período para efeito de apuração e lançamento do ICMS ser o mês, nos termos do artigo 41 e de seu parágrafo único, ambos da Lei nº 6.379/96:
Art. 41. O mês será o período considerado para efeito de apuração e lançamento do imposto com base na escrituração em conta gráfica.
Parágrafo único. As obrigações consideram-se vencidas na data em que termina o período de apuração e são liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro como disposto neste parágrafo:
Analisadas as questões levantadas pela recorrente face aos documentos probatórios, ou, ausência desses e, ainda, diante das constatações realizadas em consulta ao sistema desta Secretaria (ATF), é possível concluir que acertada está a decisão monocrática, devendo ser mantida em sua integralidade, inclusive, quanto à ponderações devidamente explanadas.
Assim, pelo exposto,
VOTO - pelo recebimento do recurso voluntário por regular e tempestivo e, quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000792/2016-25, lavrado em 23/10/2012, contra a empresa EDIVÂNIA FERNANDES GOMES, CICMS Nº 16.159.403-4, , condenando-a ao crédito tributário de R$ 93.212,47 (noventa e três mil, duzentos e doze reais e quarenta e sete centavos), sendo R$ 42.907,13 (quarenta e dois mil e novecentos e sete reais e treze centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I;160, I; c/c art. 646 e art. 646, V, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, R$ 42.907,13 (quarenta e dois mil e novecentos e sete reais e treze centavos) a título de multa por infração, arrimada no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96 e R$ 7.398,21 (sete mil e trezentos e noventa e oito reais e vinte e um centavos) a título de multa por reincidência, nos termos do artigo 87 da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo em que mantenho cancelado por indevido o quantum de R$ 14.055,40 (catorze mil e cinquenta e cinco reais e quarenta centavos), de acordo com as justificativas expostas acima.
Primeira Câmara de Julgamento, Sessãopor realizada por videoconferência em 5 de junho de 2020.
MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS
Conselheira Relatora
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