ACÓRDÃO Nº 000145/2020 PROCESSO Nº 1535462016-3
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº 153.546.2016-3
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: MONTE CARMELO DISTRIBUIDORA DA BEBIDAS LTDA.
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: CENTO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: GRACE REMARQUE LUCENA DANTAS
Relator: CONS. º ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
DESCUMPRIMENTO DE DEVERES INSTRUMENTAIS. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO POS (POINT OF SALE) SEM AUTORIZAÇÃO. DENÚNCIA CONFIGURADA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
A autorização para uso dos equipamentos POS (point of sale) para empresas de determinados segmentos econômicos, prevista na Portaria n. º 182/2013, só é concedida diante do atendimento de determinadas condições, o que no caso não aconteceu.
O fato gerador da penalidade aplicada ocorreu meses antes da vigência da referida portaria, cuja produção de efeitos só começou a ocorrer a partir de 1º de setembro daquele ano.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na primeira instância, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002171/2016-86, lavrado em 1º/11/2016, em desfavor da empresa MONTE CARMELO DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA., inscrição estadual n° 16.161.895-2, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus decorrente desta ação fiscal, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 10.617,00 (dez mil, seiscentos e dezessete reais) referentes à multa por inobservância aos deveres instrumentais prevista no art. 85, VII, “c”, da Lei 6.379/96, acima destacado.
Intimações necessárias a cargo da Repartição Preparadora em conformidade com o Regulamento do ICMS.
P.R.I.
Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 5 de junho de 2020.
ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator
GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, GÍLVIA DANTAS MACEDO, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS e THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Neste colegiado examina-se o recurso voluntário, nos moldes do artigo 77 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002171/2016-86, lavrado em 1/11/2016, (fls. 3), no qual consta a seguinte infração fiscal:
“527 – POS – USO EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO – O contribuinte está sendo autuado por utilizar no recinto de atendimento ao público o POS em desacordo com a legislação tributária.”
“NOTA EXPLICATIVA – Utilização indevida dos equipamentos POS (Point of Sale) marca cielo modelo VX510 WEB n. º de fabricação 521619197/marca redcard WK 000541 n. º de fabricação 11264PT31062113 e marca redcard WC030597 n. º de fabricação 305234737.”
Foram dados como infringidos os arts. 338, § 6º, do RICMS, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 c/c art. 2º do Dec. n. º 22.275/2001, e art. 1º da Portaria n. º 145/GSER de 17.07.2013. O crédito tributário proposto foi de R$ 10.617,00 (dez mil, seiscentos e dezessete reais), referentes à multa por descumprimento de obrigação acessória que tem escopo no art. 85, VII, “c” da Lei 6.379/96.
O fiscal autuante anexou aos autos o corpo probatório (fl. 4-8), atestando para o fato de constatação da existência dos equipamentos no lugar do estabelecimento do autuado, inclusive com a lavratura do termo de apreensão dos mesmos.
Registre-se, por oportuno que o objeto da lavratura do auto de infração aqui litigado já foi objeto de outra autuação (A. I. de n. º 93300008.09.00001096/2013-93), cuja decisão monocrática considerou-o nulo, já que constava do original lançamento de ofício a seguinte autuação:
“ECF – USO SEM AUTORIZAÇÃO FAZENDÁRIA – O contribuinte está sendo autuado por utilizar no recinto de atendimento ao público equipamento ECF sem autorização fazendária.”
“NOTA EXPLICATIVA – O contribuinte estava utilizando indevidamente os equipamentos POS, marca cielo - modelo VX510 WEB - n. º de fabricação 521619197/marca redcard – modelo WC030597 - n. º de fabricação 11264PT31062113, descumprindo o art. 338, § 6º, e o art. 372, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n. º 18.930/97.”
Distribuídos os autos à julgadora Adriana Cássia Lima Urbano, o auto de infração mereceu sentença de nulidade em função da determinação incorreta da natureza da infração e a norma legal infringida, conforme ementa reproduzida a seguir:
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – ECF SEM AUTORIZAÇÃO FAZENDÁRIA – ERRO NA NATUREZA DA INFRAÇÃO E NORMA LEGAL INFRINGIDA – NULIDADE.
Quando a peça acusatória determina de forma incorreta a natureza da infração e a norma legal infringida enseja a nulidade do Auto de Infração, conforme o artigo 17, incisos II e III, do Novo PAT/PB (Lei n. º 10.094/2013).
Regularmente cientificada do auto de infração através de Aviso de Recebimento (fl. 18), em 10/11/2016, a empresa autuada apresentou reclamação (fl. 22) em 5/12/2016 (fl. 21), na qual se insurge contra os termos da autuação com base nas seguintes argumentações:
- que já havia sido autuado pela mesma infração e que o lançamento de ofício já tinha sido anulado;
Assim, reclama pela decretação da improcedência do auto de infração sob reproche com sua respectiva baixa.
Com remessa dos autos à GEJUP, e com registro de não ocorrência de antecedentes fiscais (fl. 23), os autos foram conclusos (fl. 24) e distribuídos ao julgador Heitor Collett, que exarou sentença considerando o auto de infração PROCEDENTE, conforme ementa abaixo:
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO POINT OF SALE NO RECINTO DE ATENDIMENTO AO PÚBLICO. IRREGULARIDADE CONFIRMADA.
A utilização de equipamento “point of sale” no recinto de atendimento ao público caracteriza a irregularidade, por afronta a legislação que rege o uso do referido equipamento. Aos contribuintes flagrados nessas circunstâncias cabe a aplicação de penalidade por descumprimento da correspondente obrigação acessória. Alegações defensuais imprestáveis para desconstituir o feito fiscal.
AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE
Cientificado da decisão de primeira instância administrativa, através de A.R, em 19/3/2019 (fl. 43), o autuado apresentou recurso voluntário (fls. 45-46) ao Conselho de Recursos Fiscais em 22/4/2019 (fl. 44), se insurgindo contra os termos da decisão de primeira instância com base nos seguintes argumentos:
- que a vigência obrigatória do equipamento POS integrado ao sistema de emissão da NFC-e para empresas delivery será iniciada a partir de 1º de janeiro de 2018, estando o § 6º permitindo excetuar casos previsto em portaria;
- que há erros de formalidade na elaboração do auto de infração, não tendo sido verificado que há vendas na modalidade delivery;
Tudo isso posto, por fim, requer que se proclame a nulidade ou improcedência do auto de infração em sua totalidade, sendo considerados todos os argumentos, provas e jurisprudência acostadas ao processo.
Na sequência, os autos foram remetidos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento.
Este é o relatório.
| VOTO |
Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00002171/2016-86 lavrado em 1/11/2016 (fls 3) em desfavor da empresa MONTE CARMELO DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA., já devidamente qualificada nos autos.
Na acusação, objeto deste processo, a empresa foi autuada por descumprimento de obrigações acessórias em relação à utilização de equipamento Point of Sale (POS) dentro do estabelecimento comercial, o que, como será visto adiante, é conduta vedada pela legislação.
Em princípio, cabe observar que o lançamento fiscal observou rigidamente as disposições do art. 142 do CTN, não se presumindo qualquer pretensão de nulidade elencados nos arts. 14, 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT).
Portanto, ainda que tenha alegado erros de forma no auto de infração, é preciso rechaçar o argumento porque todos os elementos necessários a que o contribuinte tenha informações suficientes para exercer, em plenitude, seu direito à ampla defesa e ao contraditório, razão pela qual não encontro fundamento nas alegações de vícios formais capazes de ilidir a acusação.
Em primeira análise, é de se ponderar que a descrição da infração comporta pouca margem de interpretação. Assim, pelas provas acostadas aos autos, o contribuinte não deveria, pelo comando insculpido no artigo 338, §6º, do RICMS, ter em uso o equipamento POS, assim como descrito pela numeração exposta na Nota Explicativa do lançamento de ofício. Senão vejamos:
Art. 338. Os estabelecimentos que exerçam a atividade de venda ou revenda de mercadorias ou bens, ou de prestação de serviços em que o adquirente ou tomador seja pessoa física ou jurídica, não contribuinte do imposto estadual, estão obrigados ao uso de equipamento Emissor de Cupom Fiscal – ECF.
[...]
§ 6º As vendas realizadas através de cartão de débito ou crédito deverão ser efetuadas através de dispositivos de Transferência Eletrônica de Fundos – TEF, interligado ao ECF, de forma que a impressão do comprovante de pagamento se dê, exclusivamente, através do ECF, sendo vedado o uso de equipamentos POS (Point of Sale), excetuando-se os casos previstos em portaria do Secretário de Estado da Receita. (grifo nosso)
[...]
Nessa mesma direção, vendando a utilização do equipamento POS, vai o artigo 2º do Decreto n. º 22.275/2001, que vai adiante reproduzido:
Art. 2º A impressão de Comprovante de Crédito ou Débito referente ao uso de Transferência Eletrônica de Fundos (TEF) deverá ocorrer obrigatoriamente no ECF, vedada a utilização, no estabelecimento do contribuinte, de equipamento do tipo Point Of Sale (POS) que possua recursos que possibilitem ao contribuinte usuário a não emissão do comprovante.
§ 1º É vedada, também, a utilização de equipamento para transmissão eletrônica de fundos:
I – que possua circuito eletrônico para controle de mecanismo impressor;
II - capaz de capturar assinaturas digitalizadas que possibilite o armazenamento e a transmissão de cupons de venda ou comprovantes de pagamento, em formato digital, por meio de redes de comunicação de dados sem a correspondente emissão, pelo ECF, dos comprovantes referidos no “caput” deste artigo.
§ 2º A operação de TEF não deverá ser concretizada sem que a impressão do comprovante tenha sido realizada no ECF.
§ 3º A vedação de que trata o “caput” poderá ser excepcionada para contribuinte que operacionalizem com o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em bares, restaurantes, lanchonetes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares, conforme dispuser portaria do Secretário de Estado da Receita.
Assim, é preciso que se deixe claro, não há nas argumentações do contribuinte qualquer energia despendida no sentido de enfrentar o mérito da questão, restando a ele elaborar questionamentos genéricos que não dizem respeito à conduta infringente denunciada no auto de infração.
O próprio contribuinte confessa a utilização do equipamento apreendido inclusive por força da Portaria 145/GSER, de 17.07.2013 cujos termos vão assim destacados em seus artigos 1º e 2º:
Art. 1º Caberá à fiscalização, sem prejuízo das sanções penais cabíveis, apreender os POS (Point of Sale) que se encontrarem em uso em desacordo com a legislação tributária, adotando os seguintes procedimentos:
I - extrair do POS (Point of Sale) o registro das vendas efetuadas;
II – verificar se há registro no equipamento apreendido que identifique o CNPJ ao qual esteja vinculado;
III – preencher o Termo de Apreensão e lavrar Auto de Infração por uso indevido de equipamento não autorizado pela Lei nº 6.379, de 02 de dezembro de 1996 e Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930, de 19 de junho de 1997;
IV – em sendo o equipamento identificado como não pertencente ao estabelecimento vistoriado, a fiscalização deverá levantar todas as vendas registradas, autuar aquele que operava o POS (Point of Sale) no momento da apreensão e emitir Representação Fiscal para Fins Penais, fazendo constar desta, na condição de responsável solidário, o dono do equipamento retido;
V – no caso previsto no inciso IV, por constituir-se elemento de prova no julgamento dos processos administrativos e judicial, o equipamento só poderá ser liberado, após a decisão definitiva e irrecorrível desses.
Art. 2º O POS (Point of Sale) apreendido somente poderá ser devolvido quando forem regularizadas as pendências junto ao equipamento de ECF, para o caso previsto no inciso II do art. 1º, e com a assinatura de Termo de Compromisso firmado pelo estabelecimento de que devolverá o POS no prazo de 30 (trinta) dias, com a confirmação de recebimento, à administradora daquele equipamento.
Portanto, verifica-se que a vedação à utilização do POS sempre foi marca indelével da legislação tributária paraibana, razão pela qual, somente em casos excepcionais, e desde que atendidas determinadas condições, a utilização do equipamento foi permitido, o que no caso concreto não se aplica.
Portanto, diante do fato de ter encontrado três equipamentos em uso no estabelecimento do contribuinte aplicou a multa de 100 (cem) UFR-PB por cada um, no montante autorizativo no artigo 85, VII, “c”, da Lei n. º 6.379/96:
Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:
[...]
VII - de 1 (uma) a 200 (duzentas) UFR-PB, aos que cometerem as infrações abaixo relacionadas relativas ao uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou equipamentos similares:
[...]
c) utilizar no recinto de atendimento ao público, sem autorização fazendária, equipamento que possibilite o registro ou o processamento de dados relativos às operações com mercadorias ou prestações de serviços - 100 (cem) UFR-PB por equipamento, sem prejuízo de sua apreensão e utilização como prova de infração à legislação tributária;
[...]
O próprio Conselho de Recursos Fiscais já se posicionou em outras oportunidades pela procedência da acusação sempre que o autuado utilizar o equipamento sem autorização da Secretaria de Estado da Fazenda, assim como estabelecido no Acórdão n. º 257/2019, da lavra do Conselheiro Sidney Watson Fagundes da Silva:
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DESCUMPRIMENTO – UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO POS (POINT OF SALES) SEM AUTORIZAÇÃO – INFRAÇÃO CARACTERIZADA – CORREÇÃO DA PENALIDADE APLICADA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO
A utilização de equipamento do tipo POS (point of sale) sem a devida autorização configura infração à legislação tributária do Estado da Paraíba, ensejando àqueles que incorrerem nesta conduta infracional a aplicação da penalidade por descumprimento de obrigação acessória estabelecida no artigo 85, VII, “c”, da Lei nº 6.379/96.
Por fim, realce deve ser feito à consideração a respeito da autorização dada a empresas enquadradas em alguns tipos de atividades econômicas para utilização do POS. Ora, a Portaria n. º 182/2013 só começou a produzir efeitos a partir de 1º/09/2013, meses após o cometimento da infração que ocorreu em abril daquele mesmo ano, não sendo crível, portanto, que a referida autorização possa retroagir.
Por todo o exposto,
V O T O - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na primeira instância, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002171/2016-86, lavrado em 1º/11/2016, em desfavor da empresa MONTE CARMELO DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA., inscrição estadual n° 16.161.895-2, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus decorrente desta ação fiscal, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 10.617,00 (dez mil, seiscentos e dezessete reais) referentes à multa por inobservância aos deveres instrumentais prevista no art. 85, VII, “c”, da Lei 6.379/96, acima destacado.
Intimações necessárias a cargo da Repartição Preparadora em conformidade com o Regulamento do ICMS.
Primeira Câmara de Julgamento, sessão de realizada por meio de vídeo conferência em 5 de junho de 2020.
ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator
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