ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 090.060.2017-6
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Recorrida:JAMES DEAN PAIXÃO DE OLIVEIRA - EPP
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ - JOÃO PESSOA
Autuante: MAXWELL SIQUEIRA UMBUZEIRO
Relator: Cons.º. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE. ACUSAÇÃO EVIDENCIADA PARCIALMENTE. MULTA RECIDIVA. EXCLUSÃO PARCIAL. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA DECISÃO SINGULAR QUANTO AOS VALORES. RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO.

A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção legal “juris tantum” de que houve omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual. “In casu”, o vício no montante tributável referente a um dos exercícios denunciados, fez sucumbir parte da acusação por vício material.
A verificação da inexistência de prática da mesma infração, como um dos requisitos para caracterização de reincidência previstos na legislação vigente, afastou parte da multa recidiva proposta na inicia

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar, quanto aos valores, a sentença monocrática, que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001391/2017-73, lavrado em 13/6/2017, contra a empresa JAMES DEAN PAIXÃO DE OLIVEIRA - EPP, inscrição estadual nº 16.104.442-5, já qualificado nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 47.702,74 (quarenta e sete mil, setecentos e dois reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 23.378,32 (vinte e três mil, trezentos e setenta e oito reais e trinta e dois centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 158, I; 160, I, c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, R$ 23.378,32 (vinte e três mil, trezentos e setenta e oito reais e trinta e dois centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, e R$ 946,10 (novecentos e quarenta e seis reais e dez centavos) de multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo em que cancelo, por indevido, o valor de R$ 44.386,05 (quarenta e quatro mil, trezentos e oitenta e seis reais e cinco centavos), sendo R$ 13.457,18 (treze mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e dezoito centavos) de ICMS, R$ 13.457,18 (treze mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e dezoito centavos) de multa por infração, e R$ 17.471,69 (dezessete mil, quatrocentos e setenta e um reais e sessenta e nove centavos) de multa recidiva, pelas razões acima evidenciadas.

P.R.I.



Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 5 de junho de 2020.




                                                                   PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
                                                                          Conselheiro Relator


                                                        GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                              Presidente




Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA e MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.





                                                     FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                        Assessor Jurídico

Relatório

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001391/2017-73, lavrado em 23/12/2016, contra a empresa JAMES DEAN PAIXÃO DE OLIVEIRA - EPP, inscrição estadual nº 16.104.442-5, relativamente a fatos geradores ocorridos durante os exercícios de 2013 e 2014, consta a seguinte denúncia:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Nota Explicativa:

Infração da Reincidência: Art. 673 do Regulamento, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97

Penalidade da Reincidência: Art. 87 da Lei nº 6.379/96.

 

Em decorrência deste fato, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 158, I e 160, I c/ fulcro no artigo 646, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 92.088,79 (noventa e dois mil, oitenta e oito reais e setenta e nove centavos), sendo R$ 36.835,50 (trinta e seis mil, oitocentos e trinta e cinco reais e cinquenta centavos) de ICMS, R$ 36.835,50 (trinta e seis mil, oitocentos e trinta e cinco reais e cinquenta centavos) a título de multas por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, e R$ 18.417,79 (dezoito mil, quatrocentos e dezessete reais e setenta e nove centavos) de multa por reincidência, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379/96.

Cientificada da ação fiscal por via postal, com Aviso de Recebimento – AR, fl. 15, recepcionado em 4/7/2017, a autuada apresentou reclamação, protocolada em 3/8/2017, fls. 16 a 22.

Com informação de antecedentes fiscais, fl. 150, os autos foram conclusos e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para a julgadora fiscal, Adriana Cássia Lima Urbano, que, em diligência, retornou os autos à Repartição Preparadora para que fosse notificado o auditor fiscal para excluir do levantamento das notas fiscais não lançadas, aquelas que foram objetos de entrada do emitente, devolução e as que se referem a operações não onerosas, considerando as provas trazidas na peça de defesa.

Cumprida a diligência solicitada, fls. 160 a 166, retornaram os autos à instância prima, para julgamento, que decidiu pela procedência parcial do feito acusatório, condenando o contribuinte ao crédito tributário de R$ 46.756,64, sendo R$ 23.378,32 de ICMS e R$ 23.378,32 de multa por infração, proferindo a seguinte ementa:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO. VÍCIO MATERIAL CONFIGURADO. DECADÊNCIA. CONFIRMAÇÃO PARCIAL. MULTA RECIDIVA. EXCLUSÃO NOS PERÍODOS ANTERIORES À CONFIGURAÇÃO DA REINCIDÊNCIA.  APLICAÇÃO DA LEI Nº 6.379/96. AJUSTES NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DENUNCIADO.

A falta de registro de notas fiscais de aquisição nos livros próprios autoriza a presunção de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido.

Reputa-se nulo por vício material o lançamento de ofício que se caracteriza pela ausência de provas nos autos da ocorrência do fato infringente denunciado como omissão de saídas tributáveis, no exercício de 2013. Impossibilidade de se refazer o feito, por terem sido fulminados pela decadência ínsita do art. 173, I, do CTN.

Considerando a existência de antecedentes fiscais, apenas, para os períodos a partir de janeiro de 2015, exclui-se a multa por reincidência, nos termos do artigo 87 da Lei nº 6.379/96.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

 

Cientificada da decisão de primeira instância por via DTe, com ciência em 25/6/2019, fl. 189, a empresa autuada não se pronunciou, precluindo o seu direito ao recurso voluntário.

Remetidos a este Colegiado, os autos foram distribuídos a esta relatoria para análise e julgamento do recurso hierárquico, interposto pelo julgador monocrático.

Este é o relatório.

 

 

 

Em exame, o recurso hierárquico contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001391/2017-73, lavrado em 13/6/2017, contra a empresa JAMES DEAN PAIXÃO DE OLIVEIRA - EPP, qualificada nos autos, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

Vale ressaltar que o lançamento de ofício em questão está de acordo com as cautelas da lei, não havendo casos de nulidade por vício formal considerados nos artigos 14 a 17 da Lei n° 10.094/13, visto que este observa as especificações previstas na legislação de regência (art. 142 do CTN), inclusive no que concerne aos elementos necessários à perfeita identificação da natureza da infração e a pessoa infratora. Portanto, sob o aspecto formal, revela-se regular o lançamento de ofício em tela.

Não havendo recurso voluntário, passo, então, ao exame do mérito acusação em epígrafe, para análise do recurso de ofício.

- Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição nos Livros Próprios – omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis.

 

A acusação em tela decorre da identificação de notas fiscais relacionadas às fls. 8 a 11, referente aos exercícios de 2013 e 2014, não lançadas nos livros próprios, que teve como fulcro o artigo 646, do RICMS/PB, que autoriza a presunção juris tantum de que teria havido omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem recolhimento do imposto, cabendo ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, já que o mesmo é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa, podendo produzir provas capazes de ilidir a acusação imposta pelo Fisco.  Senão vejamos:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

 

Ressalte-se, o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em vendas anteriores e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, em que as entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, por presunção legal, independentemente de as mercadorias serem ou não tributadas, o que já afastaria um dos argumentos utilizados pelo contribuinte em sua defesa.

Extrai-se da exegese da norma supracitada, repiso, que o ônus de provar a improcedência da presunção é do contribuinte, que se vislumbra, por ocasião da apresentação da peça impugnatória.  Aliás, o próprio Conselho de Recursos Fiscais já emitiu jurisprudência sumulada, com base na qual reconhece que, em se tratando de notas fiscais não lançadas, é o contribuinte que assumirá a tarefa de provar a improcedência da autuação em epígrafe, conforme texto da mesma adiante destacado:

 

NOTA FISCAL NÃO LANÇADA

SÚMULA 02 – A constatação de falta de registro da entrada de nota fiscal de aquisição impõe ao contribuinte o ônus da prova negativa da aquisição, em razão da presunção legal de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis.

Diante dos argumentos e provas materiais trazidos à baila pela defesa, o julgador monocrático solicitou, em diligência, que a fiscalização analisasse as notas fiscais denunciadas, e que identificasse àquelas que fossem objetos de devolução, operações de entrada do emitente, as não onerosas, como comodato, brinde e bonificação. Realizada a diligência, foram juntadas novas planilhas retificadoras, fls. 160 a 163, reduzindo o crédito tributário, com a exclusão das notas fiscais que não representavam dispêndio financeiro pela autuada.

Contudo, ao verificar as novas planilhas e compará-las com aquelas que instruem a inicial, a julgadora monocrática identificou inconsistências da acusação em relação ao período de 2013, que levou a decidir pela sua nulidade, por vício material.

 De acordo com a planilha sintética revisada, o valor do ICMS referente ao exercício de 2013 cobrado totaliza R$ 12.577,31, referente à 51 notas fiscais não lançadas. Contudo, não é o que descreve o demonstrativo analítico, que contem as notas fiscais, pois, este se refere à 50 notas fiscais, representando um ICMS total de R$ 15.199,92, ou seja, totaliza uma base de cálculo maior que a apresentada no demonstrativo sintético, e cobrado na peça vestibular, em que foram denunciadas 43 notas fiscais. O que se verifica, de forma clara, é que a fiscalização, na revisão solicitada, incluiu mais oito notas fiscais na planilha analítica inicial, e excluiu apenas uma, a de nº 227.

Embora haja essa divergência, e a inclusão inadequada de outras notas fiscais na revisão fiscal, solicitada em diligência, poderia o julgador fiscal desconsiderá-las e excluir da inicial apenas a Nota Fiscal nº 227, no valor de R$ 643,00. Contudo, como bem verificou a julgadora singular, o valor resultante (R$ 13.347,88) difere daquele encontrado na revisão, constante do informativo fiscal e do demonstrativo sintético (R$ 12.577,32), fls. 160 e 161.

Neste norte, conclui a julgadora a quo que há um vício de natureza material, pois houve erro no montante do tributo devido, havendo a incerteza dos valores reais  excluídos na diligência, além do que nos valores ali constantes estão inclusos documentos fiscais que não foram denunciados na inicial, que não pode ser considerado neste momento processual. Se verificado antes da análise da 1ª instância deveria ter sido lavrado Termo Complementar de Infração.

O equivoco por parte da fiscalização na revisão das notas fiscais não lançadas, solicitada em diligência, levou o crédito tributário a valores incertos, não podendo o julgador fiscal determinar com precisão o montante do imposto devido, em relação ao exercício de 2013, de forma que comungo com a decisão monocrática, que decidiu pela sua nulidade por vício material.

 No entanto, não há mais como o Estado recuperar o crédito tributário devido relativo ao exercício de 2013, tendo em vista a perda do direito de o Estado constitui-lo, por meio de um novo procedimento fiscal, em razão de ter sido fulminado pela decadência tributária, nos termos do art. 173, I, do CTN.

Em relação ao período de 2014, diferentemente do levantamento feito em 2013, as planilhas e demonstrativos retificadores demonstram coerência, em que se percebe a exclusão de apenas da Nota Fiscal nº 308, emitida em 13/5/2014, que tinha como emitente a própria empresa autuada.

Contudo, ao pesquisar a referida nota fiscal à fl. 107, entendeu a nobre julgadora singular que esta não deveria ser excluída, pois nas suas informações complementares a uma informação de que o destinatário seria Casa das Tintas, e por tal razão não deveria ser excluída, e manteve o crédito tributário, conforme o lançamento inicial. No entanto, em pesquisa realizada no cadastro do contribuinte, verifico que “Casa das Tintas” é o nome de fantasia da empresa autuada, o que indica que o documento fiscal nº 308, foi de sua emissão para ela mesma, não devendo, por conseguinte fazer parte da acusação de omissão pretérita de mercadorias tributáveis, pela falta de seu lançamento.

Assim, discordo, neste ponto, a decisão monocrática, considerando a exclusão da Nota Fiscal nº 308 da denúncia, o valor de R$ 198,90, conforme o resultado da diligência às fls. 164 a 166, restando devido o ICMS relativo ao levantamento realizado no exercício de 2014 no valor de R$ 23.344,52.

Quanto à aplicação da multa por reincidência, esta foi decorrente da informação de que o sujeito passivo possuía antecedentes fiscais, conforme previsão do art. 87 da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrito:

Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

 

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração à mesma disposição legal, por parte da mesma pessoa natural ou jurídica, dentro de 05 (cinco) anos da data em que se tornar definitiva a decisão referente à infração anterior.

Neste sentido, para que seja considerada reincidência para efeito da majoração da multa inicialmente aplicada, é imperioso que a infração, ora em questão, tenha sido ao mesmo dispositivo legal, desde que ocorrido dentro do período de cinco anos contados do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, no artigo 39 da Lei nº 10.094/13. Vejamos:

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos  contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado.

 

 No caso em exame, a fiscalização tomou por base os Processos constantes às fls. 150 dos autos, onde foi verificado pela instância a quo que os processos anteriores não preenchem os requisitos estabelecidos pelo art. 39 da Lei nº 10.094/13, conforme análise à fls. 182 a 184, que identificou que os pagamentos relativos aos processos antecedentes ocorreram em 24/12/2014, devendo, portanto se considerar reincidente os fatos geradores ocorridos após esta data.

Assim, vislumbro que a empresa autuada se encontrava na condição de primária até os fatos geradores ocorridos até 24/12/2014, devendo permanecer a aplicação da penalidade por reincidência aos fatos ocorridos após esta data, que, no caso em tela, conforme planilhas analíticas às fls. 10 e 11, ao praticado no dia 29/12/2014, e não excluir todo exercício de 2014 da reincidência, como entendeu a julgadora singular.

Destarte, deve ser aplicada a reincidência relativamente à falta de lançamento das Notas Fiscais nºs 44.061, 253.110 e 54.671, que corresponde ao total de R$ 946,10 de multa por reincidência, no mês de dezembro de 2014.

Diante das considerações supra, concluo por considerar devido o seguinte crédito tributário:

 

 

 

Por todo o exposto,

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar, quanto aos valores, a sentença monocrática, que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001391/2017-73, lavrado em 13/6/2017, contra a empresa JAMES DEAN PAIXÃO DE OLIVEIRA - EPP, inscrição estadual nº 16.104.442-5, já qualificado nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 47.702,74 (quarenta e sete mil, setecentos e dois reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 23.378,32  (vinte e três mil, trezentos e setenta e oito reais e trinta e dois centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 158, I; 160, I, c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, R$ 23.378,32  (vinte e três mil, trezentos e setenta e oito reais e trinta e dois centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, e R$ 946,10 (novecentos e quarenta e seis reais e dez centavos) de multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o valor de R$ 44.386,05 (quarenta e quatro mil, trezentos e oitenta e seis reais e cinco centavos), sendo R$ 13.457,18 (treze mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e dezoito centavos) de ICMS, R$ 13.457,18 (treze mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e dezoito centavos) de multa por infração, e R$ 17.471,69 (dezessete mil, quatrocentos e setenta e um reais e sessenta e nove centavos) de multa recidiva, pelas razões acima evidenciadas.

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência em 5 de junho de 2020.

PETRONIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator