ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0646452016-4
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: NAPOLEÃO F LINS FILHO
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - ALHANDRA
Autuante: MARIA ELIANE FERREIRA FRADE
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – DESCUMPRIMENTO – ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMITIDAS – ECF – OUTRAS IRREGULARIDADES -  NULIDADE – VÍCIOS FORMAIS CONFIGURADOS -  FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS – DENÚNCIA COMPROVADA EM PARTE – RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – APLICAÇÃO DO ARTIGO 106, II, “C”, DO CTN – MULTA RECIDIVA – CORREÇÃO - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO

- Equívocos nas descrições dos atos infracionais comprometeram os lançamentos a título de Arquivo Magnético – Informações Omissas ou Divergentes e ECF – Outras Irregularidades, vez que caracterizadas nulidades por vícios formais. Possibilidade de refazimento do feito fiscal, em observância ao que preceitua o artigo 18 da Lei nº 10.094/13.
- A ausência de escrituração de notas fiscais no Livro Registro de Entradas, bem como na EFD do contribuinte, configura descumprimento de obrigação de fazer. Aplicação retroativa de dispositivo legal que estabeleceu penalidade mais branda para a conduta infracional descrita na peça acusatória, em observância ao que estabelece o artigo 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional.
- A multa recidiva só é aplicável quando a nova infração ao mesmo dispositivo legal ocorrer dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013. Ajustes realizados.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a decisão singular e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000624/2016-30, lavrado em 4 de maio de 2016 em desfavor da empresa NAPOLEÃO F LINS FILHO, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 4.008,32 (quatro mil, oito reais e trinta e dois centavos), sendo R$ 3.866,57 (três mil, oitocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e sete centavos) de multa por infração, com fulcro nos artigos 85, II, “b” e 81-A, V, “a”, ambos da Lei nº 6.379/96, por infringência ao artigo 119, VIII c/c o artigo 276, ambos do RICMS/PB e R$ 141,75 (cento e quarenta e um reais e setenta e cinco centavos) de multa recidiva, nos termos do artigo 87 da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo a quantia de R$ 89.967,26 (oitenta e nove mil, novecentos e sessenta e sete reais e vinte e seis centavos), sendo R$ 62.681,61 (sessenta e dois mil, seiscentos e oitenta e um reais e sessenta e um centavos) de multa por infração e R$ 27.285,65 (vinte e sete mil, duzentos e oitenta e cinco reais e sessenta e cinco centavos) de multa por reincidência.

Ressalto, ainda, a possibilidade de refazimento do feito fiscal em razão do vício formal indicado.

Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
 

  P.R.I.

 

  Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 22 de junho de 2020.


 

                                                       SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                    Conselheiro Relator

 

                                                   GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                        Presidente

  

                                  Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA e MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.

 

 

                                                    FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                       Assessor Jurídico

Relatório

Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000624/2016-30, lavrado em 4 de maio de 2016 em desfavor da empresa NAPOLEÃO F LINS FILHO, inscrição estadual nº 16.029.715-0.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

 

0524 – ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMISSAS OU DIVERGENTES >> O contribuinte está sendo autuado por apresentar arquivo magnético/digital com omissão ou o apresentarem com omissão ou divergência entre as informações constantes do arquivo magnético/digital e as constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios.

 

0115 – ECF – OUTRAS IRREGULARIDADES >> O contribuinte deixou de cumprir formalidades relacionadas ao uso dos equipamentos ECF.

 

Nota Explicativa:

O CONTRIBUINTE NÃO EFETUOU O LANÇAMENTO NOS MAPAS RESUMOS DOS ECF S: NUMERADOS; ECF ........20.630 CX N.º 07; ECF ..........8681 CX 05; ECF ........... 387.047 CX 15; ECF ...........10.885 CX 06; ECF ............ 12.779 CX 09; ECF ..........266.689 CX 12; ECF ....... 18.826 CX 11 E ECF .........363.767 CX 13. CONF. PLANILHA: MAIO A DEZEMBRO/2012; JANEIRO, MARÇO, ABRIL; SET; OUT, E DEZEMBRO/2013 E JANEIRO, JULHO, AGOSTO E DEZEMBRO/2014.

 

0171 – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas nos livros fiscais próprios.

 

Nota Explicativa:

INFRAÇÃO DA REINCIDÊNCIA: ART. 673 DO RICMS/PB. PENALIDADE: ART. 87 DA LEI N.º 6.379/96.

 

Em decorrência destes fatos, a representante fazendária, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 263, § 7º c/c 306 e parágrafos e 335; 119, XIV e XV; 119, VIII c/c 276, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 93.975,58 (noventa e três mil, novecentos e setenta e cinco reais e cinquenta e oito centavos), sendo R$ 66.548,18 (sessenta e seis mil, quinhentos e quarenta e oito reais e dezoito centavos) de título de multas por infração, com arrimo nos artigos 81-A, II; 85, VII, “n” e 85, II, “b”, todos da Lei nº 6.379/96 e R$ 27.427,40 (vinte e sete mil, quatrocentos e vinte e sete reais e quarenta centavos) de multa recidiva, com fulcro no artigo 87 da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios às fls. 6 a 20.

Depois de cientificada pessoalmente em 18 de maio de 2016, a autuada, por intermédio de seu representante legal, protocolou, em 17 de junho de 2016, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 22 a 28), por meio da qual afirma que a peça acusatória não preenche as formalidades legais e discorre acerca das denúncias relacionadas ao Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000623/2016-95[1].

Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 6 e 233), foram os autos conclusos (fls. 234) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador fiscal João Lincoln Diniz Borges, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DESCABIDA. INFORMAÇÕES OMISSAS E DIVERGENTES NOS ARQUIVOS MAGNÉTICOS E CONSTANTES EM DOCUMENTOS FISCAIS. FALTA DE LANÇAMENTO DAS OPERAÇÕES FISCAIS CONSTANTES NO MAPA RESUMO DO ECF. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS - DENÚNCIAS COMPROVADAS.

- A lavratura do auto de infração foi procedida consoante às cautelas da lei, não havendo casos de nulidade de que tratam os artigos 14 a 17 da Lei n° 10.094/13, atendendo aos requisitos formais, essenciais à sua validade, oportunizando-se ao contribuinte todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo.

Constatada nos autos a existência de informações em documentos fiscais que se encontram divergentes nos arquivos magnéticos, impõe-se a aplicação da penalidade por descumprimento de obrigação acessória nos termos do artigo 81-A, II e art. 85, II, “b” e VII, “n”, da Lei nº 6.379/96.

A supressão de dados da Redução Z no Mapa Resumo acarreta ausência de informações imprescindíveis à apuração do ICMS, motivando o descumprimento de obrigação acessória não cumprida pela autuada.

O comando normativo do artigo 276 do RICMS/PB obriga todos os contribuintes a efetuarem a escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento. A falta de lançamento de quaisquer notas fiscais de aquisição nos livros próprios caracteriza descumprimento de obrigação acessória.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

Cientificada de decisão proferida pela instância prima em 18 de junho de 2019, a autuada apresentou, em 18 de julho de 2019, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 250 a 257), por meio do qual alega que[2]:

a)      O Auto de Infração carece de suporte documental;

b)      A multa imposta tem caráter confiscatório, sendo necessária a realização de diligência/perícia em razão da busca pela verdade material;

c)      Os fatos geradores, no caso em comento, não ocorreram. A documentação apresentada pela defesa demonstra as divergências e incongruências presentes no Auto de Infração;

d)     Dentre as notas fiscais indicadas pela fiscalização, existem documentos: i) que acobertaram aquisições para consumo; ii) cancelados; iii) cujas mercadorias foram devolvidas; iv) relacionados a mercadorias isentas e sujeitas à substituição tributária; v) que foram registrados no SPED;

e)      Caso não se entenda pela anulação do Auto de Infração por não preencher as formalidades legais, que sejam abatidos dos débitos tributários as notas fiscais de que tratam o item anterior;

f)       A multa recidiva não merece prosperar, haja vista não haver sido demonstrado o procedimento anterior, requisito essencial para validar sua imposição.

 

Com estas considerações, a recorrente requer a nulidade do Auto de Infração em exame.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

A matéria em apreciação versa sobre as seguintes denúncias: a) arquivo magnético – informações omissas ou divergentes; b) ECF – outras irregularidades; e c) falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas, formalizadas contra a empresa NAPOLEÃO F LINS FILHO, já previamente qualificada nos autos.

Antes de passarmos ao mérito, necessário se faz discorrermos acerca da preliminar de nulidade arguida pela recorrente.

A defesa assevera que a fiscalização, ao lavrar o Auto de Infração em exame não, cumpriu as formalidades legais e, portanto, seria passível de anulação.

A Lei nº 10.094/13, que disciplina o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário e dispõe sobre a Administração Tributária estabeleceu, por meio do seu artigo 41, os requisitos essenciais que devem ter o Auto de Infração e a Representação Fiscal. Vejamos o que estabelece o referido dispositivo legal[3]:

 

Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal:

I - a indicação da repartição preparadora;

II - a hora, a data e o local da lavratura;

III - a qualificação do autuado, o endereço, e dependendo do tributo, o número do registro no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF), sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado (CCICMS/PB) e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda (CNPJ/MF);

IV - sendo o caso, a qualificação dos dirigentes ou responsáveis legais pela empresa, quando possível tal identificação;

V - a descrição da falta com o respectivo montante tributável;

VI - a capitulação da infração e a indicação da penalidade aplicável;

VII - o valor do tributo lançado de ofício;

VIII - o valor da penalidade aplicável;

IX - a intimação para o pagamento do tributo e penalidade ou para apresentação da impugnação, se for o caso, indicando o prazo e seu permissivo legal;

X - o esclarecimento de que, havendo expressa renúncia à impugnação, o contribuinte poderá beneficiar-se das reduções legais, nas hipóteses de pagamento, à vista ou parcelado;

XI - a assinatura e qualificação funcional do autor;

XII - a assinatura do autuado ou seu representante, inclusive na modalidade virtual, nos termos previstos na legislação, sendo substituída, no caso de recusa ou outro obstáculo, por declaração das razões pelas quais não foi feita a intimação;

XIII - a assinatura de testemunhas, quando houver. (g. n.)

 

Examinando o Auto de Infração, constata-se, sem maiores esforços, que todos os requisitos essenciais estão presentes. Não se observa qualquer omissão na peça acusatória que possa acarretar nulidade dos lançamentos em exame por falta de preenchimento das formalidades exigidas pela lei.

No que concerne ao pedido formulado pela defesa para realização de diligência/perícia, concluímos pela desnecessidade de se recorrer a este procedimento para elucidação da matéria suscitada. Conforme restará demonstrado quando da análise do mérito, os elementos carreados aos autos são suficientes para formar o convencimento desta relatoria. Sendo assim, a diligência/perícia se mostram procedimentos inócuos e prescindíveis para a solução da demanda.

Portanto, ausente a condição estabelecida no artigo 61 da Lei nº 10.094/13[4], indefiro o pedido de realização de diligência.

Passemos à análise individualizada das denúncias descritas na peça acusatória.

 

 

0524 – ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMISSAS OU DIVERGENTES

 

Inicialmente, cumpre-nos registrar que, no período consignado no Auto de Infração (setembro a novembro de 2013), o contribuinte estava obrigado a apresentar a Escrituração Fiscal Digital – EFD, por força do disposto no art. 3º, § 1º, do Decreto nº 30.478, de 28 de julho de 2009:

 

Art. 3º A EFD será obrigatória para os contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Protocolos ICMS 77/08 e 03/11).

 

(...)

 

§ 1º A obrigatoriedade de que trata o “caput” dar-se-á:

 

I – a partir de 1º de janeiro de 2009, para os contribuintes relacionados no Anexo Único da Portaria nº 09/09 do Secretário de Estado da Receita;

 

II - partir de 1º de janeiro de 2010, para os contribuintes relacionados no Anexo Único das Portarias nº 98/09 e nº 28/10 do Secretário de Estado da Receita;

 

Nova redação dada ao inciso II do § 1º do art. 3º pelo inciso II do art. 1º do Decreto nº 33.678/13 - DOE de 25.01.13. OBS: efeitos a partir de 25.01.13.

 

II – a partir de 1º de janeiro de 2010, para os contribuintes relacionados em Portaria do Secretário de Estado da Receita;

 

III - a partir de 1º de janeiro de 2011, para o contribuinte, cuja soma do valor contábil das saídas, informada na Guia de Informação Mensal do ICMS – GIM, referente ao exercício de 2009, seja superior a R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais), nos termos da Portaria nº 94/10 do Secretário de Estado da Receita;

 

Nova redação dada ao inciso III do § 1º do art. 3º pelo art. 1º do Decreto nº 32.589/11 - DOE de 19.11.11. TORNADO SEM EFEITO PELO DECRETO Nº 32.591/11 – DOE DE 25.11.11 (republicado DOE 26.11.11).

 

III – a partir de 1º de janeiro de 2012, para contribuinte, cuja soma do valor contábil das saídas, informada na Guia de Informação Mensal do ICMS – GIM, referente ao exercício de 2011, seja superior a R$ 2.520.000,00 (dois milhões quinhentos e vinte mil reais);

 

Nova redação dada ao inciso III do § 1º do art. 3º pelo art. 1º do Decreto nº 32.696/11 - DOE de 28.12.11.

 

III – a partir de 1º de janeiro de 2011, para o contribuinte, cuja soma do valor contábil das saídas, informada na Guia de Informação Mensal do ICMS - GIM, referente ao exercício de 2009, seja superior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), nos termos de Portaria do Secretário Executivo da Receita;

 

IV – a partir de 1º de janeiro de 2012, para os demais contribuintes do ICMS, ressalvado o disposto no § 3º.

 

Nova redação dada ao inciso IV do § 1º do art. 1º pelo art. 1º do Decreto nº 32.589/11 - DOE de 19.11.11 - TORNADO SEM EFEITO PELO DECRETO Nº 32.591/11 – DOE DE 25.11.11 (republicado DOE 26.11.11).

 

IV – a partir de 1º de janeiro de 2014, para os demais contribuintes do ICMS, ressalvado o disposto no § 3º deste artigo.

 

Nova redação dada ao inciso IV do § 1º do art. 3º pelo art. 1º do Decreto nº 32.591/11 - DOE de 25.11.11.

 

IV - a partir de 1º de janeiro de 2012, para o contribuinte, cuja soma do valor contábil das saídas, informada na Guia de Informação Mensal do ICMS – GIM, referente ao exercício de 2010, seja superior a R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais), nos termos de Portaria do Secretário Executivo da Receita;

 

Acrescentado o V ao § 1º do art. 3º pelo art. 2º do Decreto nº 32.696/11 - DOE de 28.12.11.

 

V – a partir de 1º de janeiro de 2014, para os demais contribuintes do ICMS, podendo ser antecipada através de Portaria do Secretário Executivo da Receita.

 

Nova redação dada ao inciso V do § 1º do art. 3º pelo inciso II do art. 1º do Decreto nº 33.678/13 - DOE de 25.01.13. OBS: efeitos a partir de 25.01.13.

 

V – a partir de 1º de janeiro de 2013, para os demais contribuintes que possuam Regime Normal de Apuração Mensal do ICMS e que não tenham sido enquadrados na obrigatoriedade pelos critérios anteriormente estabelecidos, podendo ser postergada através de Portaria do Secretário de Estado da Receita;

 

Acrescentado o inciso VI ao § 1º do art. 3º pelo inciso I do art. 2º do Decreto nº 34.436/13 - DOE de 17.10.13.

 

VI – a partir de 1º de janeiro de 2014, para os contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional com faturamento, no exercício de 2013 e subsequentes, superior a R$ 2.520.000,00 (dois milhões, quinhentos e vinte mil reais).

 

Não podemos olvidar que o contribuinte fora acusado de haver deixado de informar diversas notas fiscais de aquisição nos arquivos magnéticos/digitais por ele transmitidos à Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, sendo apontados, como infringidos, os artigos 263, § 7º, 306 e parágrafos e 335, todos do RICMS/PB[5]:

 

Art. 263. Os contribuintes do imposto, excetuados os produtores rurais não equiparados a comerciante ou industrial, os obrigados a entregar a Escrituração Fiscal Digital - EFD e os sujeitos ao regime de recolhimento fonte, apresentarão a Guia de Informação Mensal do ICMS - GIM, conforme especificações técnicas previstas nos Anexos 06 e 46.

 

(...)

 

§ 7º O arquivo magnético, com as informações fiscais geradas pelo contribuinte, deverá ser legível, consistente e sem divergência de valores, compatível com o sistema de processamento de dados da Secretaria de Estado da Receita e conter o movimento mensal transcrito no Registro de Apuração do ICMS, observado o seguinte:

 

I – os contribuintes usuários de sistema de processamento eletrônico de dados, para emissão de documentos fiscais e escrituração fiscal, deverão gerar o arquivo no “lay out” constante dos Anexos 06 e 46 deste Regulamento;

 

II – os contribuintes que não utilizam escrituração fiscal ou emissão de documentos fiscais por sistema de processamento eletrônico de dados deverão gerar o arquivo utilizando o novo programa da GIM (Módulo Digitação).

 

Art. 306. O contribuinte usuário do sistema de emissão e escrituração fiscal de que trata o art. 301, estará obrigado a manter, pelo prazo decadencial, as informações atinentes ao registro fiscal dos documentos recebidos ou emitidos por qualquer meio, referentes à totalidade das operações de entrada e de saída e das aquisições e prestações realizadas no exercício de apuração, na forma estabelecida neste Regulamento (Convênios ICMS 57/95, 66/98 e 39/00):

 

I - por totais de documento fiscal e por item de mercadoria (classificação fiscal), quando se tratar de (Convênio ICMS 12/06):

 

a) Nota Fiscal, modelos 1 e 1-A;

 

b) a partir de 1º de janeiro de 2007, Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55;

     

c) Nota Fiscal do Produtor, modelo 4, e o cupom fiscal;

 

II - por totais de documento fiscal, quando se tratar de (Convênio ICMS 69/02):

 

a) Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6;

 

b) Nota Fiscal de Serviços de Transporte, modelo 7;

 

c) Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, modelo 8;

 

d) Conhecimento de Transporte Aquaviário de Cargas, modelo 9;

 

e) Conhecimento Aéreo, modelo 10;

 

f) Conhecimento de Transporte Ferroviário de Cargas, modelo 11;

 

g) Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21;

 

h) Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações, modelo 22;

 

i) Nota Fiscal de Serviço de Transporte Ferroviário, modelo 27 (Convênio ICMS 22/07);

 

j) Conhecimento de Transporte Eletrônico, modelo 57 (Convênio ICMS 42/09);

 

III - por total diário, por equipamento, quando se tratar de Cupom Fiscal ECF, na saída;

 

IV - por total diário, por espécie de documento fiscal, nos demais casos (Convênio ICMS 75/96).

 

§ 1º O disposto neste artigo também se aplica aos documentos fiscais nele mencionados, ainda que não emitidos por sistema eletrônico de processamento de dados.

 

§ 2º O contribuinte do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI deverá manter arquivado em meio magnético as informações a nível de item (classificação fiscal), conforme dispuser a legislação específica desse imposto.

 

§ 3º A obrigatoriedade do arquivamento das informações em meio magnético ao nível de item (classificação fiscal), de que trata o parágrafo anterior, se estende para o Cupom Fiscal emitido por ECF, dados do livro Registro de Inventário ou outros documentos fiscais (Convênio ICMS 69/02).

 

§ 4º O registro fiscal por item de mercadoria de que trata o inciso I, fica dispensado quando o estabelecimento utilizar sistema eletrônico de processamento de dados somente para a escrituração de livro fiscal (Convênio ICMS 66/98).

 

§ 5º O contribuinte deverá fornecer, nos casos estabelecidos neste Regulamento, arquivo magnético contendo as informações previstas neste artigo, atendendo às especificações técnicas descritas no Manual de Orientação vigentes na data de entrega do arquivo (Convênio ICMS 39/00).

 

Art. 335. As instruções complementares necessárias à aplicação desta Seção, constam do Manual de Orientação/Processamento de Dados, Anexo 06. (g. n.)

 

Com relação à penalidade, a auditora fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Normal nº 93300008.12.00000111/2016-89 propôs a aplicação da multa insculpida no artigo 81-A, II, da Lei nº 6.379/96:

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80, serão as seguintes:

(...)

II - 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais das operações ou das prestações que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, exclusivamente, por meio da Guia de Informação Mensal do ICMS - GIM, ou aqueles que, mesmo constando do arquivo, apresentem omissão ou divergência entre as informações constantes do arquivo magnético/digital e as constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios, não podendo a multa ser inferior a 20 (vinte) UFR–PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB;

Nova redação dada ao art. 81-A pelo inciso I do art. 9º da Medida Provisória nº 215/13, de 30.12.13. (DOE de 30.12.13).

OBS: Prorrogado por 60 (sessenta) dias o prazo de vigência da MP nº 215/13 pelo Ato do Presidente nº 07/2014, de 18.02.14, publicado no DOE de 19.02.14.

OBS: MP APROVADA PELA LEI Nº 10.312-14, DE 16.05.14 – DOE DE 18.05.14, REPUBLICADA EM 21.05.14 POR OMISSÃO VETO PARCIAL.

(...)

II - 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais das operações ou das prestações que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, exclusivamente, por meio da Guia de Informação Mensal do ICMS - GIM, ou aqueles que, mesmo constando do arquivo, apresentem omissão ou divergência entre as informações constantes do arquivo magnético/digital e as constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios, não podendo a multa ser inferior a 20 (vinte) UFR–PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB;

Nova redação dada ao inciso II do “caput” do art. 81-A pela alínea “c” do inciso I do art. 5º da Medida Provisória nº 263, de 28.07.17 – DOE de 29.07.17.

OBS: A Medida Provisória nº 263/17 foi convertida na Lei nº 10977/17 – DOE de 26.09.17.

II - 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais das operações ou das prestações que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, exclusivamente, por meio da Guia de Informação Mensal - GIM, ou aqueles que, mesmo constando do arquivo, apresentem omissão ou divergência entre as informações constantes do arquivo magnético/digital e as constantes dos livros fiscais obrigatórios, não podendo a multa ser inferior a 10 (dez) UFR-PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB; (g. n.)

 

Não há dúvidas, portanto, que, em razão de já estar impelida a enviar da Escrituração Fiscal Digital, a recorrente, por óbvio, estava desobrigada do envio dos arquivos magnéticos/digitais de que tratam os dispositivos indicados no Auto de Infração, não sendo possível, ipso facto, o cometimento da infração em análise, muito menos a aplicação de penalidades por descumprimento da obrigação acessória descrita na inicial.

Tendo em vista estes fatos, resta inequívoco que, em verdade, a fiscalização detectou que, no período denunciado no Auto de Infração, o contribuinte deixou de registrar algumas notas fiscais nos seus arquivos EFD, e não na GIM.

Assim, ao deixar de registrar notas fiscais na sua Escrituração Fiscal Digital, a recorrente violou, de fato, os artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09, cabendo-lhe o ônus de arcar com a penalidade descrita no artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Evidente, por conseguinte, que, não obstante a suposta infração à Legislação Tributária Estadual, a auditora fiscal, ao formalizar a peça acusatória, equivocou-se ao enquadrar a conduta infracional do sujeito passivo.

As disposições contidas nos artigos 16 e 17 de Lei nº 10.094/13 impõem, de forma clara, que os Autos de Infração lavrados com vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I – à identificação do sujeito passivo;

 

II – à descrição dos fatos;

 

III – à norma legal infringida;

 

IV – ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V – ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI – à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento. (g. n.)

 

Ressalte-se que, apesar do defeito da forma que comprometeu o feito fiscal, a sentença de nulidade não decide em definitivo em favor do acusado. O que dela resulta é a absolvição do autuado da imputação que lhe é dirigida no libelo acusatório.

A consequência desse fato é a abertura de nova oportunidade para que a Fazenda Pública proceda à lavratura de outra peça acusatória que atenda às disposições regulamentares, nos termos do artigo 18 da Lei nº 10.094/13^[6].

Destarte, quanto a esta acusação, peço vênia para divergir do entendimento do ilustre julgador singular, para reformar a decisão proferida, declarando nulos, por vício formal, os lançamentos a título de ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMISSAS OU DIVERGENTES.

 

0115 – ECF – OUTRAS IRREGULARIDADES

 

Segundo registrado na Nota Explicativa do Auto de Infração, a infração ora em exame originou-se a partir da constatação de que a recorrente teria deixado de efetuar o lançamento de diversas “Reduções Z” nos mapas resumo dos ECF, nos meses de maio a dezembro de 2012; janeiro, março, abril, setembro, outubro e dezembro de 2013 e janeiro, julho, agosto e dezembro de 2014.

Verificada a irregularidade, a fiscalização indicou, como afrontado pelo contribuinte, o artigo 119, XIV e XV, do RICMS e aplicou a penalidade prevista no artigo 85, VII, “n”, da Lei nº 6.379/96.

Vejamos o que estabelecem os referidos dispositivos.

 

RICMS/PB:

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

(...)

XIV - comunicar ao Fisco quaisquer irregularidades de que tiver conhecimento;

XV - cumprir todas as exigências fiscais previstas na legislação tributária;

 

Lei nº 6.379/96:

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

VII - de 1 (uma) a 200 (duzentas) UFR-PB, aos que cometerem as infrações abaixo relacionadas relativas ao uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou equipamentos similares:

(...)

n) descumprir formalidade relacionada ao uso dos equipamentos, para a qual não esteja prevista penalidade específica - 15 (quinze) UFR-PB por ato ou situação;

 

O descumprimento da obrigação acessória materializada pela omissão das informações das Reduções “Z” caracteriza, inegavelmente, um ilícito tributário e, como tal, sujeita aqueles que incorrerem nesta conduta à aplicação de medida sancionadora.

Ocorre que, com referência à acusação ECF – Outras Irregularidades, depreende-se que, assim como ocorrera em relação à denúncia anterior, evidencia-se um descompasso entre a conduta praticada pelo contribuinte e os dispositivos legais indicados no libelo acusatório.

Em verdade, a omissão aqui em exame denota a falta de lançamento de Reduções “Z” na Escrituração Fiscal Digital, vez que a autuada, no período denunciado, já se encontrava obrigada a enviar EFD à SEFAZ/PB.

Segundo o Guia Prático da Escrituração Fiscal Digital, a Escrituração Fiscal Digital – EFD é parte integrante do projeto SPED a que se refere o Decreto nº 6.022, de 22 de janeiro de 2007.

No âmbito da legislação tributária da Paraíba, a internalização da Escrituração Fiscal Digital – EFD no ordenamento jurídico do Estado se deu por meio do Decreto nº 30.478, de 28 de julho de 2009, cujo § 1º do artigo 1º traz a seguinte redação:

 

Art. 1º (...)

 

§ 1º A Escrituração Fiscal Digital - EFD compõe-se da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração do imposto referente às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, bem como outras de interesse do fisco.

 

A falta registro das Reduções “Z” pelo contribuinte configura descumprimento de obrigação tributária de caráter acessório, uma vez que afronta disciplinamento estabelecido no Decreto nº 30.478/09, mais precisamente em seus artigos 4º e 8º, in verbis:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

 

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

 

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

 

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

 

(...)

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

 

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

É incontroverso que, em observância ao princípio da especialidade, a norma acima reproduzida prevalece ante as disposições genéricas do artigo 119, XIV e XV, do RICMS/PB, de sorte que a descrição do fato infringente e o respectivo enquadramento legal consignados no Auto de Infração não se sustentam.

A dissonância ora evidenciada caracteriza vício de natureza formal, nos termos do artigo 17, II e III, da Lei nº 10.094/13, já reproduzida alhures.

É imperativo ressaltarmos que, em razão de a penalidade relativa à EFD ter sido acrescentada à Lei nº 6.379/96 com vigência somente a partir de 1º de setembro de 2013, deve-se observar que, para os fatos geradores anteriores a setembro de 2013, deve ser considerado violado o artigo 365 do RICMS/PB e a penalidade calculada nos termos do artigo 85, VII, “m”, da Lei nº 6.379/96:

 

RICMS/PB:

Art. 365. Com base no cupom previsto no art. 362, as operações e/ou prestações serão registradas, diariamente, em documento, conforme Anexo 89, contendo as seguintes indicações:

I - denominação "Mapa Resumo ECF";

II - numeração, em ordem seqüencial, de 000.001 a 999.999, reiniciada quando atingido este limite;

III - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento;

IV - data (dia, mês e ano);

V - Número de Ordem seqüencial do ECF;

VI - número constante no Contador de Reduções, quando for o caso;

VII - número do Contador de Ordem de Operação da última operação do dia;

VIII - série, subsérie e número de ordem específico final dos documentos pré-impressos emitidos no dia, quando for o caso;

IX - coluna "Movimento do Dia" ou “Venda Bruta Diária”: diferença entre os valores acumulados, no final do dia e no final do dia anterior, no Totalizador Geral referido no inciso IV do art. 345;

X - coluna "Cancelamento/Desconto", quando for o caso: importâncias acumuladas nos totalizadores parciais de cancelamento e desconto;

XI - coluna "Valor Contábil": valor apontado na coluna "Movimento do Dia" ou a diferença entre os valores indicados nas colunas "Movimento do Dia" e "Cancelamento/Desconto";

XII - coluna "Substituição Tributária": importância acumulada no totalizador parcial de substituição tributária;

XIII - coluna "Isenta ou Não-Tributada": soma das importâncias acumuladas nos totalizadores parciais de isentas e não tributadas;

XIV - coluna "Base de Cálculo": valores sobre os quais incide o ICMS, segundo as alíquotas aplicáveis às operações e/ou prestações discriminadas por situação tributária;

XV - coluna "Alíquota": alíquota do ICMS aplicada à base de cálculo indicada conforme inciso anterior;

XVI – coluna "Imposto Debitado": montante do correspondente imposto debitado;

XVII - coluna "Outros Recebimentos";

XVIII – linha "Totais": soma de cada uma das colunas prevista nos incisos IX a XVII.



LEI Nº 6.379/96:

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

VII - de 1 (uma) a 200 (duzentas) UFR-PB, aos que cometerem as infrações abaixo relacionadas relativas ao uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou equipamentos similares:

(...)

m) escriturar incorretamente os lançamentos das operações e prestações no Mapa Resumo e no livro Registro de Saídas - 05 (cinco) UFR-PB por lançamento;

 

Também neste caso, é possível o refazimento do feito fiscal, em observância ao disposto no artigo 18 da Lei nº 10.094/13.

 

0171 – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS

 

Em que pese a denúncia se referir à falta de registro de notas fiscais no Livro Registro de Entrada, havemos de atentar para a necessidade de separarmos o fato em períodos bem determinados. Isso porque o próprio Código Tributário Nacional – CTN, em seu artigo 105, ao tratar acerca da aplicação da legislação tributária, estabeleceu, como regra geral, que a lei deve reger os fatos a ela posteriores, ressalvadas as hipóteses da retroatividade benigna de que trata o artigo 106 do CTN[7].

O destaque se faz necessário em virtude de que o legislador, com a entrada em vigência da Escrituração Fiscal Digital – EFD, optou por incluir penalidade própria para aqueles que deixarem de informar documento fiscal relativo a operações de circulação de mercadorias ou prestação de serviço.

Muito embora o fato infringente seja a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, a partir da inserção, na legislação tributária do Estado da Paraíba, da penalidade específica relacionada à Escrituração Fiscal Digital, não mais se deve penalizar os contribuintes obrigados à apresentação dos referidos arquivos digitais com a multa estatuída no artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96, mas sim com a multa específica para aqueles que violarem as disposições relativas à EFD, em observância ao princípio da especialidade.

Reprisamos que o contribuinte, no período dos fatos geradores, encontrava-se obrigado a enviar a EFD.

Assim, para os períodos anteriores à 1º de setembro de 2013, a omissão de lançamento de notas fiscais na EFD - não obstante o Decreto nº 30.478/09 haver sido publicado no Diário Oficial do Estado em 29 de julho de 2009 - somente poderia ser punida com a penalidade insculpida no artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.

Apenas a partir da inserção do artigo 88, VII, “a” à Lei nº 6.379/96[8] é que se tornou possível alcançar os contribuintes que, obrigados à EFD, deixarem de registrar notas fiscais nos seus blocos de registros específicos.

Deve-se reconhecer, todavia, que o referido dispositivo fora revogado pelo inciso III do artigo 12 da Medida Provisória nº 215/13, de 30/12/13 (aprovada pela Lei nº 10.312/14, de 16/05/12, republicada em 21/05/14).

A mesma Medida Provisória que revogou o dispositivo citado, por meio do inciso I do seu artigo 9º, deu nova redação ao artigo 81-A da Lei nº 6.379/96[9], litteris:

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

 

(...)

 

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada; (g. n.)

 

Comparando a redação do artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96 com a do artigo 88, VII, “a”, do mesmo diploma legal, conclui-se, de forma insofismável, que os dois normativos descrevem a mesma conduta: deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço.

Os artigos divergem, tão somente, quanto à forma de cálculo da penalidade a ser aplicada àqueles que realizarem a conduta infracional. No caso do artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, o montante deverá corresponder a 5% (cinco por cento) dos valores das operações, adotando-se o critério referido do artigo 80, IV, da Lei nº 6.379/96[10]. Por outro lado, o artigo 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96, previa a aplicação de 5 (cinco) UFR-PB para cada documento não informado na EFD:

 

Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir:

 

(...)

 

VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

a) documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;

 

Ocorre que a Medida Provisória nº 263, de 28 de julho de 2017, deu nova redação à alínea “a” do inciso I do art. 81-A da Lei nº 6.379/96, trazendo limitadores (inferior e superior) para a penalidade. Senão vejamos:

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

 

(...)

 

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada, não podendo a multa ser inferior a 10 (dez) UFR-PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB;

 

Diante deste cenário, pela descrição elaborada pela auditora fiscal no Auto de Infração em tela e considerando a citada mudança ocorrida na legislação do ICMS com vigência a partir de 1º de setembro de 2013, evidencia-se que o descumprimento da obrigação acessória em análise (falta de registro de notas fiscais de aquisição nos arquivos EFD do contribuinte), para os períodos posteriores a 31 de agosto de 2013, deveria ter sido alicerçada nos artigos 4º e 8º, do Decreto n° 30.478, de 28 de julho de 2009.

Deste modo, necessário se faz expurgar, do lançamento original, todos os créditos referentes aos meses de setembro a dezembro de 2013, porquanto a inadequada descrição do dispositivo legal infringido configurou vício de forma, consoante dicção do art. 17, inciso III, da Lei n° 10.094/13.

Reconhecida a nulidade dos lançamentos relativos ao período indicado, passemos à análise dos créditos referentes aos demais períodos.

Exercendo seu direito ao contraditório e à ampla defesa, a recorrente aponta diversas situações que, segundo afirma, não autorizariam a inclusão de alguns documentos fiscais no levantamento realizado pela fiscalização.

Em linha gerais, a recorrente defende o afastamento dos créditos tributários originados a partir de notas fiscais:

a)      Que acobertaram aquisições de produtos: i) para consumo; ii) sujeitos à substituição tributária e; iii) isentos;

b)      Canceladas;

c)      Não recebidas em razão da emissão de notas fiscais de devolução;

d)     Devidamente registradas no SPED e/ou na contabilidade da recorrente.

 

Dentre as obrigações acessórias impostas aos contribuintes do ICMS do Estado da Paraíba, inclui-se a compulsoriedade de efetuar os lançamentos das notas fiscais de aquisição de mercadorias no Livro Registro de Entradas, nos termos do artigo 119, VIII c/c o artigo 276, ambos do RICMS/PB:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

 

(...)

 

VIII - escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento;

 

(...)

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.

 

Como forma de garantir efetividade ao comando insculpido nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 85, VII, “b”, estabeleceu a penalidade aplicável àqueles que violarem as disposições neles contidas. Senão vejamos:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

II – de 03 (três) UFR-PB:

 

(...)

 

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento;

 

Trata-se de uma exigência imposta (obrigação acessória) com o objetivo de possibilitar ao Fisco um maior controle sobre as operações realizadas pelos contribuintes e, com isso, assegurar o cumprimento da obrigação principal, quando devida.

Dito isso, não há dúvidas quanto à obrigatoriedade de escrituração, a qualquer título, de todas as notas fiscais de entradas de mercadorias no estabelecimento, sendo, portanto, irrelevantes a destinação do produto (consumo, uso, revenda, etc.), bem como a situação tributária das mercadorias adquiridas (tributação normal, isenta, substituição tributária).

Eventuais registros de notas fiscais na contabilidade da empresa também não têm o condão de suprir a obrigação acessória de lançar os documentos fiscais no Livro Registro de Entradas do contribuinte. Em se comprovando o fato, resta afastada a presunção legal de omissão de saídas, mas a penalidade por descumprimento da obrigação acessória remanesce.

No que se refere às notas fiscais canceladas, escrituradas na EFD e que não foram recebidas pela autuada em razão da anulação da operação, de fato, estas não devem compor o levantamento fiscal. Portanto, para que possamos decidir quanto à manutenção (ou não) das notas fiscais, é indispensável o exame minucioso das provas colacionadas aos autos.

Na tabela a seguir, apresentamos os resultados da análise de todos os documentos fiscais relacionado pela fiscalização como não lançados, a exceção das notas fiscais cujos fatos geradores se reportam ao período de setembro a dezembro de 2013, em razão de os créditos tributários terem sido anulados por vício formal, conforme registrado anteriormente.

 

 

Com base nas informações apresentadas acima, devem ser consideradas, para o cálculo do crédito tributário efetivamente devido, as notas fiscais onde consta a expressão “Manter” na coluna “Providência”.

Registre-se que, em razão de o contribuinte haver deixado de escriturar as notas fiscais no Livro Registro de Entradas da sua Escrituração Fiscal Digital, faz-se necessário cotejarmos os valores lançados com aqueles relativos à penalidade estabelecida no artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96[11], de forma a garantir a aplicação do princípio da retroatividade benigna.

Este entendimento já fora manifestado pelo Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba em diversas oportunidades, a exemplo da decisão proferida no Acórdão nº 331/2019, da lavra da ilustre Cons.ª Gílvia Dantas Macedo, cuja ementa reproduzo a seguir:

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NA EFD. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NOS LIVROS REGISTRO DE ENTRADAS. EXCLUSÃO DE NOTA FISCAL. AJUSTE NA PENALIDADE PROPOSTA. RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI TRIBUTÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Diante da comprovação de operações que atestam a ocorrência de notas fiscais destinadas à empresa fiscalizada, dando conta da ocorrência de aquisições sem o devido lançamento dos documentos fiscais no EFD, materializada estará à incidência da multa acessória pelo descumprimento da obrigação de fazer.

A legislação tributária é clara quanto à obrigatoriedade de se lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas, cuja falta é punível com multa específica 03 (três) UFR-PB por documento fiscal. Ilação ao artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96. Exclusão de nota fiscal de devolução de mercadorias.

Correção na penalidade proposta diante da aplicação de legislação mais benéfica ao contribuinte, com a introdução do artigo 81-A, V, “a”, na Lei n° 6.379/96.

 

Importante ressaltarmos que este posicionamento encontra respaldo em parecer proferido pela Assessoria Jurídica desta Casa, na pessoa da Procuradora Dr.ª Sancha Maria Formiga C. R. de Alencar. No referido parecer, a representante da Procuradoria da Fazenda Estadual se manifestou nos seguintes termos:

 

"Tratando-se de falta de lançamento de documentos fiscais no livro registro de entradas, mas já realizada através da escrituração fiscal digital, conforme se verifica às fls. 05/15, não se pode negar que havendo legislação posterior, imputando penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória referente à ausência de informação ou informação divergente na EFD, relativa às suas operações com mercadorias ou prestações de serviço, tal legislação, sendo mais benéfica, poderá ser aplicada retroativamente.

Veja-se que à época dos fatos geradores, janeiro/2013 a agosto/2013, o contribuinte já utilizava a EFD para efetuar a escrituração do: I – Livro Registro de Entradas, logo, mesmo sendo aplicada a legislação geral prevista à época (3 UFR-PB por nota fiscal não lançada, conforme previsto no art. 85-I, b da lei 6379/96). Posteriormente, houve a tipificação específica para o descumprimento desta obrigação, exclusivamente quando da utilização da EFD, conforme se verifica no art. 88, VII, “a” da lei 6379/96.

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

I - de 03 (três) UFR-PB:

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento;

Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir: (Redação dada pela Lei Nº 7.488 DE 01.12.2003, DOE PB de 02.12.2003) (Inciso acrescentado pela Lei Nº 10008 DE 05/06/2013, efeitos a partir de 01/09/2013):

VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

a) documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;

Ocorre que o art. 88, VII, “a”, da lei 6379/96, foi revogado pela Lei nº 10312/2014, em razão da conversão da Medida Provisória nº 215/2013, passando a tipificação a ser prevista no art. 81-A, V, da mesma Lei, como se observa:

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

Tratando-se de falta de lançamento de documentos fiscais em EFD, o art. 106 do CTN determina a aplicação retroativa da lei ao “fato pretérito” quando o procedimento ainda estiver no estado de “não definitivamente julgado”. Esclareça-se: aqui importa o fato propriamente ocorrido (“não lançadas as notas fiscais correspondentes” na EFD), e não a capitulação legal pretérita, que apenas havia sido aplicada, à época, por não existir uma capitulação específica para as empresas que já eram obrigadas a utilizar a escrituração fiscal digital para o lançamento de suas operações.

Veja-se o art. 106, II, “c” do CTN, que deverá ser aplicado ao caso em tela, pois se trata do mesmo FATO INFRATOR, de aplicação apenas de penalidade, de ato ainda não definitivamente julgado.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Ora, nos termos do CTN, não se tratando de ato definitivamente julgado, há necessidade de se verificar qual a penalidade menos severa, se a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato infracional, ou se a lei posterior.

Ressalte-se que deve ser considerado o ATO ou FATO PRETÉRITO, considerando-se, pois, a prática infracional, que, no caso em comento, parece-me a mesma, apenas havendo peculiaridade quanto aos lançamentos das operações em meio físico ou digital.”

 

Neste norte, refizemos os cálculos do crédito tributário, aplicando o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor de cada nota fiscal (conforme preceitua a redação vigente do artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96) e comparamos os valores obtidos com o montante correspondente a 3 (três) UFR-PB (nos termos do artigo 85, II, “b”, do mesmo diploma legal).

Feitas estas considerações, procedemos à apuração dos valores efetivamente devidos e obtivemos os resultados indicados na planilha abaixo:

 

 

Além das multas por infração, a fiscalização também lançou multas por reincidência para a denúncia em tela.

Pois bem. Ao dispor sobre a matéria, a Lei nº 10.094/13, por meio do seu artigo 39, assim estabeleceu:

 

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado.

 

Sendo assim, para caracterizar a infração como reincidente, faz-se necessária a ocorrência, cumulativa, de três requisitos:

a)      A conduta deve ter violado o mesmo dispositivo legal de outra praticada anteriormente;

b)      A ação (ou omissão) deve ser atribuída a mesma pessoa natural ou jurídica; e

c)      Deve ter sido cometida dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa.

 

A multa recidiva está prevista no artigo 87 da Lei nº 6.379/96, in verbis:

 

Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinqüenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

 

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos  contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

 

A aplicação da multa por reincidência decorre da constatação, pelo auditor fiscal, da existência de antecedentes fiscais, nos termos do artigo 38 da Lei nº 10.094/13:

 

Art. 38. Constatada a existência de antecedentes fiscais e configurada a reincidência, de imediato, o auditor fiscal, proporá a multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379, de 02 de dezembro de 1996.

 

§ 1º Para fins do disposto no “caput”, no momento da lavratura do Auto de Infração, o autor do procedimento efetuará a pesquisa sobre antecedentes fiscais do sujeito passivo no sistema de controle da Secretaria de Estado da Receita.

 

§ 2º No Termo de Antecedentes Fiscais deverá constar:

 

I - o número do processo do qual conste a decisão que houver condenado o contribuinte por idêntica infração;

 

II - a data do julgamento que tornou definitiva a decisão;

 

III - os dispositivos infringidos;

 

IV - a data da ciência, ao autuado, da decisão final administrativo-tributária ou da lavratura do Termo de Revelia;

 

V – a data de pagamento da infração.

 

Trata-se, portanto, de um agravamento da penalidade descrita no Auto de Infração.

A infração anterior que fundamentou a inclusão da multa recidiva está claramente identificada no Termo de Antecedentes Fiscais (fls. 6 e 233), inclusive com o respectivo enquadramento legal (Processo nº 0713642012-1).

Não basta, todavia, a perfeita correspondência entre os dispositivos legais. É condição essencial que seja observada, também, a data de início da contagem para efeito da configuração da reincidência, nos termos do artigo 39 da Lei nº 10.094/13.

Com o objetivo se verificar a correta aplicação desta penalidade, identificamos o termo inicial para a acusação de falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas, conforme abaixo demonstrado:

 

 

De pronto, salta aos olhos que os fatos geradores ocorridos antes desta data não podem ser considerados reincidentes, dado que a contagem, para efeito de aplicação da multa recidiva, se inicia a partir de 9 de novembro de 2012. Não há, portanto, como alcançar fatos geradores ocorridos antes do referido marco temporal.

Dito isto, torna-se incontroversa a necessidade de cancelamento dos créditos tributário lançados a este título para todos os períodos anteriores, sob pena de violação ao comando insculpido no artigo 39 da Lei nº 10.094/13.

No que se refere à alegação de que a penalidade imposta tem caráter confiscatório, a matéria, na esfera administrativa, não comporta maiores discussões.

Registre-se que a auditora fiscal atuou nos limites da Lei n° 6.379/96.

É cediço que, para se desconsiderar esta determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade; todavia este juízo de valor é alheio à competência dos órgãos julgadores, conforme se pode verificar na redação do artigo 55 da Lei nº 10.094/13:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

 

I - a declaração de inconstitucionalidade;

Não bastasse este fato, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que não são confiscatórias as multas que não ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Confiram-se os julgados:

 

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.

 

Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral. (RE 833.106- AgR, Rel. Min. Marco Aurélio)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

 

I Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido.

 

II A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida.

III Agravo regimental improvido. (RE 748.257-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)

 

Ademais, a matéria já foi sumulada pelo Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, tendo, inclusive, efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis. Vejamos a redação do artigo 90, § 3º, da Lei nº 10.094/13, bem como o teor da Súmula 03, publicada no Diário Oficial Eletrônico, em 19 de novembro de 2019:

 

Lei nº 10.094/13:

Art. 90. Compete ao Conselho de Recursos Fiscais, apreciar proposta de súmula para consolidar suas decisões reiteradas e uniformes.

(...)

§ 3º Depois de publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Receita - DOe-SER, a súmula terá efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis.

 

Portaria nº 00311/2019/SEFAZ:

SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019; 294/2018; 186/2019; 455/2019).

 

Realizados os ajustes necessários, o crédito tributário efetivamente devido pelo sujeito passivo apresenta-se conforme demonstrado na tabela a seguir:

 

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a decisão singular e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000624/2016-30, lavrado em 4 de maio de 2016 em desfavor da empresa NAPOLEÃO F LINS FILHO, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 4.008,32 (quatro mil, oito reais e trinta e dois centavos), sendo R$ 3.866,57 (três mil, oitocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e sete centavos) de multa por infração, com fulcro nos artigos 85, II, “b” e 81-A, V, “a”, ambos da Lei nº 6.379/96, por infringência ao artigo 119, VIII c/c o artigo 276, ambos do RICMS/PB e R$ 141,75 (cento e quarenta e um reais e setenta e cinco centavos) de multa recidiva, nos termos do artigo 87 da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo a quantia de R$ 89.967,26 (oitenta e nove mil, novecentos e sessenta e sete reais e vinte e seis centavos), sendo R$ 62.681,61 (sessenta e dois mil, seiscentos e oitenta e um reais e sessenta e um centavos) de multa por infração e R$ 27.285,65 (vinte e sete mil, duzentos e oitenta e cinco reais e sessenta e cinco centavos) de multa por reincidência.

Ressalto, ainda, a possibilidade de refazimento do feito fiscal em razão do vício formal indicado.

Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 22 de junho de 2020.

                                                                                                                                                Sidney Watson Fagundes da Silva
                                                                                                                                                          Conselheiro Relator