ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 118.944.2016-0
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ - JOÃO PESSOA
Autuantes: MARIA JOSÉ LOURENÇO DA SILVA E FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – DECUMPRIMENTO – EMITIR DOCUMENTOS FISCAIS EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO – DECADÊNCIA – APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, I, DO CTN – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS - INFRAÇÃO NÃO CONFIGURADA – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – PRESUNÇÃO SEM AMPARO LEGAL - AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- Nos casos de descumprimento de obrigação acessória, a contagem do prazo decadencial obedece ao comando insculpido no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, ou seja, inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, entendendo-se por exercício o período compreendido entre dois balanços, quando o contribuinte mantiver escrita contábil, ou o ano civil, nos demais casos.
- Ausentes, nos autos, provas de que o contribuinte emitiu notas fiscais de serviço de comunicação, descabida se torna a exigência de crédito tributário fundado em presunção não autorizada por lei e calculado com base em critério de arbitramento não previsto na legislação tributária estadual.
- Reformadas as sanções aplicadas, em cumprimento ao disposto na Lei nº 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001357/2016-18, lavrado em 17 de agosto de 2016 contra a empresa NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, as quais devem ser remetidas em nome da CLARO S/A, inscrita no CCICMS/PB sob os nº 16.242.34-6, 16.242.345-4 e 16.242.342-0, bem como do advogado Írio Dantas da Nóbrega, vinculado ao escritório DANTAS NÓBREGA & LIOTTI – ADVOGADOS ASSOCIADOS, com sede na Rua Alice Azevedo, nº 288, Centro, João Pessoa – PB, C.E.P.: 58.013-480, conforme requerido às fls. 67 e 124.

P.R.E.


Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 23 de junho de 2020.





                                                               SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                              Conselheiro Relator



                                                              GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                      Presidente



Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES e MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.





                                                                 FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                       Assessor Jurídico

Relatório

Em análise nesta Corte, o recurso de ofício interposto contra decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001357/2016-18, lavrado em 17 de agosto de 2016 em desfavor da empresa NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A, inscrição estadual nº 16.161.746-8.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

 

0227 – EMITIR DOCUMENTOS FISCAIS EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO. (ESTABELECIMENTO C/ FAT. MENSAL SUPERIOR A 300 UFR/PB) >> O contribuinte emitiu documentos fiscais não observando as disposições constantes dos Capítulos próprios do RICMS/PB.

 

Nota Explicativa:

A EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO, ACIMA IDENTIFICADA, ESTÁ SENDO AUTUADA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, QUE CONSISTE NA EMISSÃO EM DEZEMBRO DE 2009 DE NOTAS FISCAIS DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO - NFSC, MODELO 21, NºS 000002 A 000006.

CÓPIAS EM ANEXO, CUJAS IMPRESSÕES FORAM AUTORIZADAS PELA AIDF Nº 93300008.21.00000860/2010-01, DE 20/01/2010, CONFORME CONSULTA AO SISTEMA ATF EM ANEXO.

DESSE MODO, IMPÕE-SE A APLICAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA PREVISTA NO ART. 80, INCISO VI, § 2º, INCISO IV, DA LEI 6.379/96, IMPORTANDO EM 20 UFRS.

 

0537 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

 

Nota Explicativa:

A EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO, ACIMA IDENTIFICADA, ESTÁ SENDO AUTUADA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, QUE CONSISTE NA FALTA DE LANÇAMENTO NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL EFD, MAIS PRECISAMENTE NO BLOCO D, REGISTRO D500, DO PERÍODO CORRESPONDENTE, DE 207 (DUZENTAS E SETE) NOTAS FISCAIS DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO – NFSC, MODELO 21, NºS 000002 A 000006, 000027, 000028, 000038, 000040, 000403 A 600.

CONSTATADA A FALTA DE LANÇAMENTO NA EFD DE 207 (DUZENTAS E SETE) NOTAS FISCAIS DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO (NFSC), MODELO 21, A FISCALIZAÇÃO SOLICITOU À EMPRESA VIA NOTIFICAÇÃO Nº 00057436/2016 OS LANÇAMENTOS DAS REFERIDAS NFSC NA EFD, TODAVIA, NÃO FORAM APRESENTADOS À FISCALIZAÇÃO. POSTERIORMENTE, FOI DECLARADO PELA EMPRESA O SEU EXTRAVIO. DIANTE DISSO, APLICAMOS O ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS COM FULCRO NO ART. 24 C/C O ART. 19 DO RICMS APROVADO PELO DECRETO 18.930/97, QUE IMPORTOU EM R$ 3.497.163,38, PARA FINS DA EXIGÊNCIA DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL EM CONSONÂNCIA COM O AUTO DE INFRAÇÃO DE ESTABELECIMENTO Nº 93300008.09.00001343/2016-02.

ASSIM, A MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA EM QUESTÃO ENCONTRA RESPALDO LEGAL NO ART. 81 A, INCISO V, ALÍNEA A DA LEI 6.379/96, IMPORTANDO EM 5% DOS VALORES DOS DOCUMENTOS FISCAIS NÃO INFORMADOS NO BLOCO D, REGISTRO D500, SENDO MULTA = 5% X 3.497.163,38 = 174.858,17.

 

Em decorrência destes fatos, as representantes fazendárias, considerando haver o contribuinte infringido o artigo 119, VIII e XV, do RICMS/PB bem como os artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09, lançaram um crédito tributário na quantia total de R$ 175.766,57 (cento e setenta e cinco mil, setecentos e sessenta e seis reais e cinquenta e sete centavos) a título de multas por infração, com arrimo nos artigos 85, VI c/c § 2º e 81-A, V, “a”, ambos da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios às fls. 5 a 51.

Depois de cientificada pessoalmente em 18 de agosto de 2016, a Claro S/A, sucessora por incorporação da autuada, por intermédio de seu advogado, protocolou, em 16 de setembro de 2016, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 54 a 67), por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      O crédito tributário referente às notas fiscais nº 0002 a 0006, já foi alcançado pela decadência, nos termos do que estabelece o artigo 173, I, do Código Tributário Nacional;

b)      Diante da ausência de registro das notas fiscais nº 27, 28, 38, 40, 403 a 600 na Escrituração Fiscal Digital da empresa, a fiscalização entendeu se tratar de hipótese de arbitramento, nos termos dos artigos 19 e 24 do RICMS/PB e, por esse motivo, lavrou o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001343/2016-02;

c)      No caso, não houve ausência de escrituração de notas fiscais emitidas pela impugnante. As notas fiscais relacionadas pela auditoria não foram registradas pelo fato de haverem sido extraviadas, sem que tivessem sido emitidas pela empresa;

d)     A tentativa de exigir o pagamento de multa pela suposta falta de escrituração das notas fiscais de serviços de comunicação relacionadas no item anterior configura bis in idem, o que enseja o cancelamento do lançamento;

e)      Em atenção ao princípio da consunção ou da absorção, a penalidade imposta pela ausência de escrituração de notas fiscais – multa isolada (menos grave) deve ser absorvida pela multa aplicada em virtude da falta de recolhimento do imposto – multa de revalidação (mais grave).

 

Considerando os argumentos apresentados, a autuada requereu:

a)      A improcedência do Auto de Infração em tela;

b)      Que todas as intimações relativas ao presente feito fossem feitas, exclusivamente, sob pena de nulidade, em nome do advogado Írio Dantas da Nóbrega, com sede na Rua Alice Azevedo, nº 288, Centro, João Pessoa – PB, C.E.P.: 58.013-480, cujo endereço eletrônico é Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo..

 

Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 116), foram os autos conclusos (fls. 117) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde forem distribuídos à julgadora fiscal Rosely Tavares de Arruda.

Em 12 de maio de 2017, a Claro S/A, incorporadora da NET Serviços de Comunicação S/A, protocolou pedido para que todas as inclusões em pauta de julgamento, intimações de decisões, despachos, acórdãos e eventuais atos que exijam a manifestação da então impugnante relativas ao processo em referência fossem encaminhados ao endereço eletrônico da advogada, Liège Schroeder de Freitas Araújo (Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.).

Requereu, ainda, que as intimações relativas ao processo fossem feitas, exclusivamente, em nome do advogado Írio Dantas da Nóbrega, com endereço profissional na Rua Alice Azevedo, nº 288, Centro, João Pessoa – PB, C.E.P.: 58.013-480.

A julgadora singular, após analisar o processo em tela, decidiu pela improcedência da denúncia, nos termos da seguinte ementa:

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. EMITIR DOCUMENTOS FISCAIS EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO. DECADÊNCIA CONFIGURADA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. AUTUAÇÃO POR PRESUNÇÃO SEM AMPARO LEGAL. ACUSAÇÕES AFASTADAS.

O auto de infração em questão foi procedido consoante as cautelas da lei, não havendo casos de nulidade de que tratam os artigos 14 a 17 da Lei nº 10.094/13, atendendo aos requisitos formais, essenciais à sua validade, oportunizando-se ao contribuinte todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal administrativo.

Restou configurada a Decadência para a acusação de emissão de documentos fiscais em desacordo com a legislação.

A falta de escrituração de documentos fiscais relativo às operações com mercadorias ou prestações de serviços enseja o descumprimento de obrigação acessória punível com multa, contudo, faz-se necessária a prova da ocorrência das operações, não se admitindo a autuação por presunção, como meio de prova da ocorrência do fato gerador, quando esta não se encontra prevista em lei.

AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE.

 

Em observância ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, a julgadora fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.

A autuada tomou ciência da decisão singular em 23 de maio de 2019 e não mais se manifestou nos autos.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001357/2016-18, a NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES S/A está sendo acusada de descumprimento de obrigações acessórias, por haver emitido documentos fiscais em desacordo com o que estabelece o RICMS/PB e por deixar de registrar, em sua Escrituração Fiscal Digital, diversas notas fiscais de serviço de comunicação.

Passemos à análise individualizada das acusações.

 

0227 – EMITIR DOCUMENTOS FISCAIS EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO

 

Ao analisar as notas fiscais de serviço de comunicação – Mod. 21 nº 000002 a 000006 (fls. 43 a 47), as auditoras fiscais observaram que esses documentos foram emitidos em desacordo com o que preceitua o RICMS/PB, uma vez que a data de emissão (30/12/2009) é anterior à data de autorização para impressão (20/1/2010).

Diante desta inconsistência, a empresa foi autuada por afronta aos artigos 119, VIII e XV, do RICMS/PB:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

(...)

VIII - escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento;

(...)

XV - cumprir todas as exigências fiscais previstas na legislação tributária;

 

Contrapondo-se à denúncia, a autuada alega que o crédito tributário não pode ser exigido, haja vista o período do fato gerador ter sido alcançado pela decadência.

É cediço que o ato administrativo do lançamento tributário tem a função de promover a constituição do crédito tributário. Assim, de acordo com a melhor doutrina, o referido lançamento tem natureza jurídica mista, sendo declaratória da existência da obrigação tributária, ao mesmo tempo em que é constitutivo do crédito.

Ocorre que, para conferir segurança jurídica na relação entre sujeitos ativo e passivo, a lei também impõe limites a regulamentar a atividade administrativa do lançamento tributário, sendo uma delas a decadência, afastando a possibilidade de que essa relação jurídica seja ad aeternum. Por isso, submete-se aos efeitos decorrentes da inércia prolongada, tendo em vista o ato de lançar constituir-se, a um só tempo, um direito e um dever do sujeito ativo.

No caso do processo ora em análise, o crédito tributário foi lançado por haver sido constatado pela fiscalização que o contribuinte descumprira obrigação tributária de caráter acessório.

O prazo decadencial para a constituição do crédito relativo às obrigações acessórias é regido pelo art. 173, I, do Código Tributário Nacional - CTN, tendo em vista se tratar de lançamento de ofício, consoante a previsão do art. 149, incisos II, IV e VI do CTN, conforme já se posicionou o STJ no Recurso Especial nº 1.055.540 - SC:

 

TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – APRESENTAÇÃO DA GFIP – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DESCUMPRIMENTO – DECADÊNCIA – REGRA APLICÁVEL: ART. 173, I, DO CTN

1. A falta de apresentação da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), assim como o fornecimento de dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias devidas configura descumprimento de obrigação tributária acessória, passível de sanção pecuniária, na forma da legislação de regência.

2. Na hipótese, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário é regido pelo art. 173, I, do CTN, tendo em vista tratar-se de lançamento de ofício, consoante a previsão do art. 149, incisos II, IV e VI.

3. Ausente a figura do lançamento por homologação, não há que se falar em incidência da regra do art. 150, § 4º, do CTN.

4. Recurso especial não provido. (g. n.)

 

Necessário se faz destacarmos que as notas fiscais foram emitidas em 30 de dezembro de 2009. Sendo assim, o Fisco teria, como prazo fatal para efetuar o lançamento, o dia 31 de dezembro de 2014.

Considerando que a ciência do Auto de Infração efetivou-se em 18 de agosto de 2016, resta inequívoco que o crédito tributário fora extinto pela decadência, por força do que estabelece o artigo 156, V, do CTN:

 

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

(...)

V - a prescrição e a decadência;

 

Ao analisar a matéria, a diligente julgadora singular identificou que “a fiscalização incorreu em erro ao lançar a ocorrência do fato gerador como sendo em dezembro de 2014, pois os documentos fiscais denunciados reportam-se a dezembro de 2009.”

Diante de todo o exposto, mantenho os termos da decisão recorrida.

 

 

 

 

0537 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS

 

Segundo a fiscalização, a empresa deixou de lançar, na sua Escrituração Fiscal Digital – EFD, diversas notas fiscais de serviço de comunicação – NFSC, cujas impressões foram autorizadas pela SER/PB.

Ao constatarem a ausência de registro dos referidos documentos fiscais, as auditoras responsáveis pelo cumprimento da Ordem de Serviço nº 93300008.12.00004022/2016-01, conforme relatado no Memorial Auxiliar de Acusação colacionado às fls. 48 a 51, diante dos esclarecimentos prestados pela empresa em resposta à Notificação nº 00057436/2016, concluíram pela necessidade de exigir o ICMS e o FUNCEP referente às notas fiscais de serviços de comunicação – modelo 21 não lançadas na EFD, nem devolvidas aos Fisco Estadual, bem como aplicar a multa por descumprimento da obrigação acessória de registrar os documentos fiscais na EFD, caracterizando infringência aos artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

 

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

 

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

 

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

 

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

 

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

 

(...)

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

 

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

Como medida punitiva para a conduta omissiva descrita na peça acusatória, as agentes fazendárias propuseram a aplicação da multa com base no artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96:

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

 

(...)

 

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada;

 

Nova redação dada à alínea “a” do inciso V do art. 81-A pela alínea “c” do inciso I do art. 5º da Medida Provisória nº 263, de 28.07.17 – DOE de 29.07.17.

 

a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada, não podendo a multa ser inferior a 10 (dez) UFR-PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB;

 

Ao se debruçar sobre a matéria, a ilustre julgadora singular afastou a exigência fiscal, por reconhecer que o crédito tributário lançado não se revestia da liquidez e certeza necessárias à sua constituição.

Com efeito, a decisão monocrática, não obstante o zelo das auditoras fiscais ao identificar a existência de inconsistências no sequencial de numeração dos documentos fiscais emitidos pela autuada, não merece reparos.

Isto porque a sistemática adotada pelas auditoras com vistas à formação da base de cálculo da multa (e do ICMS) não tem respaldo legal, uma vez que se baseou em indícios e fora elaborada com base em modalidade de arbitramento não prevista nos artigos 19 e 24 do RICMS/PB.

Para que não restem dúvidas acerca da matéria, observemos o que dispõem os referidos dispositivos:

 

Art. 19. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Art. 24. Nos seguintes casos especiais o valor das operações ou das prestações poderá ser arbitrado pela autoridade fiscal, sem prejuízo das penalidades cabíveis, observado o disposto no art. 19:

I - não exibição, à fiscalização, dentro do prazo da intimação, dos elementos necessários à comprovação do valor real da operação ou da prestação, inclusive nos casos de perda ou extravio de livros ou documentos fiscais;

II - fundada suspeita de que os documentos e livros fiscais não refletem o valor real da operação ou da prestação;

III - declaração nos documentos fiscais, sem motivo justificado, de valores notoriamente inferiores ao preço corrente das mercadorias ou dos serviços;

IV - transporte ou estocagem de mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais.

Parágrafo único. Para arbitrar o valor das operações ou prestações, nas hipóteses deste artigo, a autoridade fiscal levará em conta um dos seguintes critérios:

I - o preço constante de pautas elaboradas pela Secretaria Executiva da Receita;

II - o preço corrente da mercadoria ou sua similar na praça do contribuinte fiscalizado ou no local da autuação, ou o preço FOB à vista da mercadoria, calculado para qualquer operação;

III - o preço de custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido do percentual nunca inferior a 30% (trinta por cento), para qualquer tipo de atividade, nos termos do inciso II do § 4º do art. 643;

IV - na saída de mercadorias de estabelecimentos industriais, o preço nunca inferior ao custo dos produtos fabricados ou vendidos, conforme o caso, nos termos do art. 645;

V - o que mais se aproximar dos critérios previstos nos incisos anteriores, quando a hipótese não se enquadrar, expressamente, em qualquer um deles.



Da leitura dos dispositivos acima reproduzidos, pode-se concluir, sem maiores esforços hermenêuticos, que o arbitramento, para que possa ser considerado válido, deve observar as prescrições regulamentares, ou seja, a autoridade lançadora, mediante processo regular, deverá considerar as hipóteses previstas nos incisos do artigo 24 do RICMS/PB.

Mais ainda. Antes de proceder com o arbitramento, faz-se necessária a constatação inequívoca de que o fato gerador se efetivou.

Noutros termos, não pode a fiscalização, pelo fato de a empresa não haver declarado notas fiscais em sua Escrituração Fiscal Digital e não as haver apresentado ao Fisco, lançar mão da presunção de que o contribuinte realizou operações de saídas e/ou prestações de serviços acobertadas por aqueles documentos.

De fato, o fato gerador deve ser provado ou legalmente presumido. No segundo caso, em se tratando de situação excepcional, a legislação tributária estadual autoriza a presunção de omissão de saídas nos casos previstos no artigo 3º, §§ 8º e 9º, da Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

 

(...)

 

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

§ 9º A presunção de que cuida o § 8º, aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

 

Assim, ainda que tenha restado caracterizada a ausência de registro na EFD de documentos fiscais cuja emissão fora autorizada pela SEFAZ/PB, não se pode autuar a empresa por descumprimento de obrigações de caráter acessório com base nos artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09, sob pena de se legitimar procedimento incompatível com a legislação de regência.

Para que pudesse produzir os efeitos pretendidos pela auditoria, a falta de escrituração das NFSC relacionadas na Nota Explicativa do Auto de Infração apenas representaria infração à legislação tributária e autorizaria a fiscalização a lançar mão do arbitramento caso evidenciado que as notas fiscais foram, de fato, emitidas e que houvesse fundada suspeita de que tais documentos não refletiam o valor real da prestação.

Por fim, necessário se faz destacarmos que, em consulta ao Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, identificamos que a autuada, em razão do pedido de baixa por ela formulado, não mais está com sua inscrição estadual ativa no CCICMS/PB, conforme atesta o extrato da consulta ao Dossiê do Contribuinte abaixo reproduzido:

 

 

É imprescindível atentarmos que, aos contribuintes que não mais se encontrem com inscrição estadual ativa, a Lei nº 10.094/13, em seu artigo 11, § 10, atribui ao sócio administrador da empresa ou ao representante legal constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS a prerrogativa de indicar endereço no Processo Administrativo Tributário para intimação dos atos referentes ao processo do qual seja parte. Senão vejamos:

 

Art. 11. Far-se-á a intimação:

 

(...)

 

II - por via postal, com Aviso de Recebimento (AR), encaminhado ao domicílio tributário do sujeito passivo, observados os §§ 2º, 9º e 10 deste artigo;

 

(...)

 

§ 9º Para efeitos do disposto no inciso II do “caput” deste artigo, a intimação, quando o sujeito passivo não estiver com sua inscrição ativa perante o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado, deverá ser realizada:

 

I - no endereço do sócio administrador da empresa;

 

II - no endereço do representante legal constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS, caso a pessoa jurídica não tenha sócio administrador;

 

III - por edital, publicado no Diário Oficial Eletrônico - DOe-SER, no caso de devolução do Aviso de Recebimento (AR) sem lograr êxito na entrega da intimação, nos termos dos incisos I e II deste parágrafo.

 

Acrescido o § 10 ao art. 11 pela alínea “a” do inciso II do art. 5º da Lei nº 11.247/18 - DOE de 14.12.18. OBS: efeitos a partir de 1º de janeiro de 2019.

 

§ 10. Para efeitos do § 9º e em caso de endereço desatualizado no CCICMS/PB, fica facultado ao sócio administrador da empresa ou ao representante legal constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS indicar endereço no Processo Administrativo Tributário para intimação dos atos referentes a este Processo.

 

Atendidas as condições estabelecidas nos §§ 9º e 10 do artigo 11 da Lei nº 10.094/13, é inegável que assiste ao contribuinte o direito de indicar endereço para recebimento de intimações/notificações relativas ao Processo nº 1189442016-0.

Registre-se que a solicitação fora expressamente formulada na impugnação às fls. 67, bem como nos documentos acostados às fls. 123 e 124.

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001357/2016-18, lavrado em 17 de agosto de 2016 contra a empresa NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, as quais devem ser remetidas em nome da CLARO S/A, inscrita no CCICMS/PB sob os nº 16.242.34-6, 16.242.345-4 e 16.242.342-0, bem como do advogado Írio Dantas da Nóbrega, vinculado ao escritório DANTAS NÓBREGA & LIOTTI – ADVOGADOS ASSOCIADOS, com sede na Rua Alice Azevedo, nº 288, Centro, João Pessoa – PB, C.E.P.: 58.013-480, conforme requerido às fls. 67 e 124.

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 23 de junho de 2020.

Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator